審理法院：祁東縣人民法院
案 號(hào)：（2019）湘0426刑初5號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2019-03-05
審理經(jīng)過(guò)
湖南省祁東縣人民檢察院以衡祁檢公訴刑訴［2018］475號(hào)起訴書(shū)指控被告人曹某1、肖某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2019年1月2日向本院提起公訴。本院于同日立案，并依法組成合議庭，于2019年1月24日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。祁東縣人民檢察院指派檢察員張青松出庭支持公訴，被告人曹某1及其辯護(hù)人劉玉昆、匡代偉，被告人肖某2均到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
湖南省祁東縣人民檢察院指控，被告人曹某1、肖某2違反國(guó)家煙草專賣管理法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門(mén)許可，無(wú)煙草專賣零售許可證，非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條的規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究其刑事責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)并提供了相關(guān)證據(jù)予以證明，提請(qǐng)本院依法判處。
一審答辯情況
被告人曹某1辯解其販賣假煙價(jià)值金額為51670元。
其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)：1、公訴機(jī)關(guān)指控被告人曹某1販賣假煙價(jià)值金額不實(shí)；2、從被告人曹某1的行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，而不是非法經(jīng)營(yíng)罪；3、已被查獲的肖某22萬(wàn)余元價(jià)值的卷煙，未流入社會(huì)，屬犯罪未遂；4、被告人曹某1犯罪情節(jié)較輕，歸案后又能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，具有坦白情節(jié)，且自愿認(rèn)罪。建議法院對(duì)被告人從輕并判處拘役刑罰。
被告人肖某2辯稱其販賣假煙108810元，自愿認(rèn)罪悔罪，且其提供同案人曹某1姓名等信息，公安機(jī)關(guān)抓獲被告人曹某1，屬立功。請(qǐng)求對(duì)其從輕或減輕處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明，2017年下半年，被告人肖某2通過(guò)朋友介紹聯(lián)系上被告人曹某1，預(yù)謀倒賣假煙，商定由被告人曹某1在廣東購(gòu)買假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙（以下簡(jiǎn)稱“卷煙制品”）。自2018年1月至7月期間，被告人曹某1先后從“廣信老鄉(xiāng)”（主體不明）、一廣東口音男子（主體不明）處購(gòu)買卷煙制品，加價(jià)通過(guò)長(zhǎng)途大巴托運(yùn)至湖南省祁東縣，發(fā)貨給被告人肖某2。肖某2收到該卷煙后，則通過(guò)銀行匯款等方式付款給曹某1，然后將購(gòu)買的卷煙賣給祁東縣太和堂、城連墟等鄉(xiāng)鎮(zhèn)的曾某某等人，合計(jì)金額108810元。具體情形如下：
1、自2017年12月12日至2018年6月21日期間，被告人肖某2多次銷售卷煙制品給曾某某，銷售金額共31370元。
2、2017年11月份的一天及2018年7月份的一天，被告人肖某2兩次銷售卷煙制品給王某某1，銷售金額共4700元。
3、2018年6月至2018年7月23日期間，被告人肖某2多次銷售卷煙制品給鄒某某，銷售金額共15600元。
4、2018年1月1日至2018年5月30日期間，被告人肖某2多次銷售卷煙制品給王某某2，銷售金額共57140元。
2018年7月23日早晨7時(shí)許，被告人肖某2向鄒某某出售卷煙后被祁東縣煙草專賣局稽查人員會(huì)同祁東縣公安局民警查獲，當(dāng)場(chǎng)在肖某2的長(zhǎng)安面的車內(nèi)繳獲假精品一代白沙香煙400條、和天下香煙2條，在鄒某某車上繳獲假精品一代白沙香煙100條。經(jīng)湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)站鑒別檢驗(yàn)，該批卷煙為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙。被告人曹某1、肖某2均未辦理煙草零售許可證。
上述事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)提供了接報(bào)案登記表、立案決定書(shū)、抓獲經(jīng)過(guò)、被告人曹某1、肖某2的供述、證人曾某某、王某某1、鄒某某、王某某2、陳某某的證言、湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)站的卷煙鑒別檢驗(yàn)報(bào)告、提取筆錄及微信交易截圖照片，扣押筆錄、扣押決定書(shū)、扣押物品清單，檢查筆錄及銀行客戶回單、銀行對(duì)賬單及交易記錄明細(xì)，辨認(rèn)筆錄、刑事判決書(shū)及出所信息等證據(jù)予以證實(shí)。
以上證據(jù)，經(jīng)庭審質(zhì)證，被告人曹某1、肖某2沒(méi)有異議，證據(jù)的形式與來(lái)源合法，內(nèi)容客觀、真實(shí)，相互印證，形成了鎖鏈，能夠證明案件的事實(shí)，可以作為本案定案的依據(jù)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人曹某1、肖某2違反國(guó)家煙草專賣管理法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門(mén)許可，無(wú)煙草專賣零售許可證，明知系假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙，仍予以進(jìn)購(gòu)和轉(zhuǎn)賣，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)指控被告人其犯非法經(jīng)營(yíng)罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，所指控的罪名成立。關(guān)于被告人曹某1、肖某2非法經(jīng)營(yíng)的銷售金額問(wèn)題。被告人肖某2實(shí)際已向他人銷售卷煙制品的金額為108810元，依照相關(guān)司法解釋規(guī)定，核定被告人肖某2被查獲的尚未銷售卷煙制品價(jià)值為精品一代白沙香煙400條×70元條28000元，均應(yīng)認(rèn)定為其犯罪金額，即136810元，但被查獲的尚未被銷售的卷煙制品，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂,對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。被告人曹某1雖在公安偵查機(jī)關(guān)供述“被告人肖某2先后向其進(jìn)購(gòu)價(jià)值30萬(wàn)余元卷煙制品”，但無(wú)其他證據(jù)予以印證，從有利于被告人的角度考慮，本院以核實(shí)的被告人肖某2向其進(jìn)購(gòu)的已銷售的卷煙制品金額和尚未銷售的卷煙制品價(jià)值金額作為被告人曹某1銷售的卷煙制品的銷售金額，對(duì)于查獲肖某2尚未被銷售的卷煙制品，被告人曹某1已將該卷煙制品銷售給肖某2，雙方結(jié)算了購(gòu)煙款，被告人曹某1犯罪行為已既遂。被告人和辯護(hù)人在庭審提出的銷售金額問(wèn)題和被告人曹某1犯罪問(wèn)題與事實(shí)、法律不符，本院不予采納。關(guān)于被告人曹某1、肖某2經(jīng)營(yíng)銷售假煙這種偽劣產(chǎn)品，兩人的行為都同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營(yíng)罪。根據(jù)兩人犯罪涉及的數(shù)額，如果認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，應(yīng)處二年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；如果認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪，則屬于情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。二罪相比較，顯然非法經(jīng)營(yíng)罪為處罰較重的犯罪。依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條的規(guī)定，行為人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營(yíng)罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。因此，對(duì)被告人曹某1、肖某2以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰符合法律規(guī)定。被告人曹某1的辯護(hù)人提出曹某1的行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，而不是非法經(jīng)營(yíng)罪辯護(hù)意見(jiàn)與法律規(guī)定不符，不能成立。被告人肖某2歸案后，如實(shí)供述其本人犯罪事實(shí)，還提供被告人曹某1姓名等基本身份信息和犯罪交易賬號(hào)等情況，均是其是應(yīng)當(dāng)供述的內(nèi)容，公安機(jī)關(guān)據(jù)此抓捕同案被告人曹某1，不能認(rèn)定為協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕同案犯，不符立功的法律規(guī)定。被告人肖某2提出其有立功情節(jié)的辯解意見(jiàn)與法律規(guī)定不符，本院亦不予采納。但反映了被告人肖某2如實(shí)全面供述犯罪事實(shí)，可酌情從輕處罰。被告人曹某1、肖某2歸案后，能如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)，系坦白，可以從輕處罰；被告人曹某1曾有犯罪前科可酌情從重處罰。核被告人曹某1、肖某2犯罪事實(shí)、情節(jié)，本院決定對(duì)被告人曹某1、肖某2均從輕處罰。被告人肖某2認(rèn)罪態(tài)度較好，且其所在地司法行政部門(mén)評(píng)估，建議對(duì)其適用社區(qū)矯正，本院決定對(duì)被告人肖某2從輕處罰并適用緩刑。為維護(hù)社會(huì)秩序，打擊犯罪，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條、第二十三條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條和《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第五款、第二條、第三條、第五條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人曹某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金六萬(wàn)元。
刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年8月9日起至2020年8月8日止。罰金限在本判決生效后十日內(nèi)繳納。
二、被告人肖某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金四萬(wàn)元。
緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金已繳納。
如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向湖南省衡陽(yáng)市中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本八份。
審判人員
審判長(zhǎng)彭志明
人民陪審員周波
人民陪審員趙劍平
裁判日期
二〇一九年三月五日
書(shū)記員
書(shū)記員鄒瓊
