審理法院：安陽(yáng)市殷都區(qū)人民法院
案 號(hào)：（2017）豫0505刑初408號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2017-12-25
審理經(jīng)過(guò)
安陽(yáng)市殷都區(qū)人民檢察院以安殷檢公訴刑訴〔2017〕99號(hào)起訴書指控被告人劉某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，于2017年7月13日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，于2017年8月17日公開開庭審理了本案。安陽(yáng)市殷都區(qū)人民檢察院指派檢察員趙海洲出庭支持公訴，被告人劉某某及其辯護(hù)人郭東方均到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
安陽(yáng)市殷都區(qū)人民檢察院指控：2009年，被告人劉某某購(gòu)得原安陽(yáng)縣水冶鎮(zhèn)預(yù)制廠地塊，在沒(méi)有任何開發(fā)資質(zhì)的情況下，以安陽(yáng)市水晶置業(yè)有限公司的名義，于2010年4月開始，在沒(méi)有辦理《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《國(guó)有土地使用證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》的情況下，劉某某即在上述地塊開始施工建設(shè)泰安家苑小區(qū)，在沒(méi)有辦理《商品房預(yù)售許可證》的情況下，以每平方米1100-1400元不等的價(jià)格面向社會(huì)銷售房屋60套，銷售面積8500平方米，銷售額1000余萬(wàn)元。
公訴機(jī)關(guān)就上述犯罪事實(shí)提供了被告人劉某某戶籍證明、抓獲證明、建設(shè)工程施工合同、協(xié)議書、國(guó)有土地使用證等書證及相關(guān)部門的文件、證明材料、購(gòu)房明細(xì)及相關(guān)收據(jù)、票據(jù)等材料、證人王某只、宋某、段某、寧某、張某、李某、楊某證言，被告人劉某某的當(dāng)庭供述等證據(jù)予以證實(shí)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究劉某某的刑事責(zé)任。
一審答辯情況
被告人劉某某認(rèn)為起訴書指控其銷售面積8500平方米不屬實(shí)，該8500平方米含地下室面積，其開發(fā)房產(chǎn)沒(méi)有相關(guān)資質(zhì)、手續(xù)，但其是其政府指導(dǎo)下開發(fā)的。
被告人劉某某辯護(hù)人辯護(hù)意見為：1、被告人劉某某主觀上沒(méi)有非法經(jīng)營(yíng)的故意，建房過(guò)程中水冶鎮(zhèn)政府一直在幫劉某某辦理有關(guān)手續(xù)，有關(guān)部門也進(jìn)行了工程質(zhì)量管理和監(jiān)測(cè)。被告人沒(méi)有謀取非法利潤(rùn)的動(dòng)機(jī)，該建設(shè)項(xiàng)目至今仍有虧空，客觀上劉某某的行為沒(méi)有嚴(yán)重?cái)_亂當(dāng)?shù)氐姆慨a(chǎn)市場(chǎng)秩序，也不具有刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性，如認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪違反罪刑法定原則，因此劉某某依法不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪；2、本案存在嚴(yán)重程序違法，被告人劉某某在被拘留和逮捕期間仍系安陽(yáng)縣人大代表，偵查機(jī)關(guān)未經(jīng)安陽(yáng)縣人大常委會(huì)許可對(duì)劉某某拘留和逮捕，程序違法。
本院查明
經(jīng)審理查明，2006年4月30日，安陽(yáng)縣水冶鎮(zhèn)政府為安置下崗職工，對(duì)所屬集體企業(yè)水冶鎮(zhèn)預(yù)制廠進(jìn)行改制，將該廠所屬土地以130萬(wàn)左右的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給安陽(yáng)縣第二建筑公司法人寧某，用于開發(fā)住宅。后因故寧某不能進(jìn)場(chǎng)施工，要求水冶鎮(zhèn)政府退還土地款，原水冶鎮(zhèn)紀(jì)委書記李存武負(fù)責(zé)處理該事。2009年經(jīng)李存武介紹，被告人劉某某以150萬(wàn)元的價(jià)格從寧某處購(gòu)得該地塊。購(gòu)買該地塊后，安陽(yáng)縣人民醫(yī)院即與劉某某協(xié)商擬在該地塊建設(shè)安陽(yáng)縣人民醫(yī)院住宅樓。劉某某獲取該項(xiàng)目后，經(jīng)水冶鎮(zhèn)政府同意，劉某某采取邊建設(shè)邊完善相關(guān)手續(xù)，在沒(méi)有辦理《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《國(guó)有土地使用證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》的情況下，于2010年4月至2012年在上述地塊建設(shè)泰安家苑小區(qū)，泰安家苑小區(qū)共建一棟樓，五個(gè)單元，共60戶，總建筑面積（含地下室）8500平方。在建房期間，劉某某在沒(méi)有辦理《商品房預(yù)售許可證》的情況下，以每平方米1100-1400元不等的價(jià)格面向安陽(yáng)縣人民醫(yī)院職工銷售房屋33套，其余27套房屋向社會(huì)銷售，銷售額1000余萬(wàn)元。案發(fā)至今，相關(guān)土地、建設(shè)等證件和手續(xù)仍未辦理。
另查明，被告人劉某某購(gòu)買該地塊后，因該土地不屬建設(shè)用地，不能用于住宅樓建設(shè)，經(jīng)水冶鎮(zhèn)政府同意，劉某某采取邊建設(shè)邊完善相關(guān)手續(xù)方式運(yùn)營(yíng)。2009年2月之后劉某某開始辦理相關(guān)手續(xù)，期間規(guī)劃局人員進(jìn)行實(shí)地勘測(cè)，安陽(yáng)縣國(guó)土資源局委托安陽(yáng)縣萬(wàn)盛測(cè)繪有限責(zé)任公司對(duì)該地塊進(jìn)行土地勘測(cè)定界，在此期間劉某某還向安陽(yáng)縣住建局繳納25萬(wàn)元保證金，向安陽(yáng)縣地稅局水冶所繳納稅款100余萬(wàn)元。
被告人劉某某原系安陽(yáng)縣第十四屆人大代表，任期從2012年5月14日至2017年4月26日。
又查明，經(jīng)本院委托，河南四方會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限責(zé)任公司于2017年11月27日對(duì)被告人劉某某非法所得進(jìn)行審計(jì)，審計(jì)情況為違法所得為-759238.4元。該審計(jì)報(bào)告說(shuō)明非法經(jīng)營(yíng)罪中的“違法所得”，應(yīng)是指獲利數(shù)額，即以行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入（即非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額），扣除其直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合理支出部分后剩余的數(shù)額。
上述事實(shí)，有經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證、認(rèn)證的劉某某戶籍證明及抓獲證明、建設(shè)工程施工合同、協(xié)議書、國(guó)有土地使用證書、安陽(yáng)縣政府關(guān)于收回安陽(yáng)縣水冶鎮(zhèn)予制廠國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的批復(fù)（安縣政土[2010]41號(hào)）；安陽(yáng)縣城鄉(xiāng)規(guī)劃中心辦理《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》一次性告知書；2012年11月5日水冶鎮(zhèn)政府關(guān)于原水冶予制廠地塊建住宅樓進(jìn)展的情況說(shuō)明；泰安嘉苑（原水冶予制廠）土地勘測(cè)定界技術(shù)報(bào)告書；住戶交房款手續(xù)明細(xì)；安陽(yáng)縣城鄉(xiāng)規(guī)劃中心關(guān)于水冶鎮(zhèn)泰安家苑項(xiàng)目規(guī)劃許可證辦理情況的說(shuō)明證明該項(xiàng)目未辦理《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》；安陽(yáng)縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局（工程管理股）證明證明泰安家園小區(qū)沒(méi)有辦理施工許可證；證人王某只、宋某、段某、寧某、張某、李某、楊某的證言及被告人劉某某的當(dāng)庭供述及河南四方會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限責(zé)任公司的審計(jì)報(bào)告，上述證據(jù)之間已經(jīng)形成完整的證據(jù)鏈，足以認(rèn)定劉某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪事實(shí)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人劉某某違法我國(guó)《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等國(guó)家法律規(guī)定，在未取得建設(shè)用地規(guī)范許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、商品房預(yù)售許可證等資質(zhì)情況下、違法建設(shè)、銷售房屋，非法經(jīng)營(yíng)額達(dá)1000余萬(wàn)元，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。安陽(yáng)市殷都區(qū)人民檢察院指控其犯非法經(jīng)營(yíng)罪罪名成立。辯護(hù)人辯稱被告人劉某某沒(méi)有非法經(jīng)營(yíng)的故意，沒(méi)有獲得非法利潤(rùn)，認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪違反罪刑法定原則，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的意見，經(jīng)查，我國(guó)刑法第二百二十五條關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定中，除了明文列舉構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的行為之外，還規(guī)定了“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，故認(rèn)為刑法及相關(guān)司法解釋沒(méi)有明文列舉本案行為，本案即不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的意見不能成立。我國(guó)《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《建筑法》等法律規(guī)定，建設(shè)、銷售商品房時(shí)，需具備居住用地性質(zhì)的國(guó)有土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、商品房預(yù)售許可證等資質(zhì)。本案中，劉某某在明知購(gòu)買土地不屬建設(shè)用地，不能建設(shè)住宅，未取得商品房預(yù)售許可證不能對(duì)外銷售的情況下，還向社會(huì)公開出售，其行為已違反前述法律規(guī)定，且非法經(jīng)營(yíng)額高達(dá)1000余萬(wàn)元，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，屬于違反國(guó)家規(guī)定，實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)的行為，且情節(jié)嚴(yán)重，符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件。故對(duì)上述辯解及辯護(hù)意見，本院均不予采納。
對(duì)于辯護(hù)人稱劉某某系安陽(yáng)縣人大代表，偵查機(jī)關(guān)對(duì)其采取拘留逮捕，程序違法的問(wèn)題，經(jīng)查，劉某某原系安陽(yáng)縣第十四屆人大代表，任期從2012年5月14日至2017年4月26日。安陽(yáng)市公安局殷都分局在2017年3月12日對(duì)其刑事拘留時(shí)，未經(jīng)法定程序，屬程序違法。但公訴機(jī)關(guān)在庭審中并未將公安機(jī)關(guān)在此期間獲取劉某某的言詞證據(jù)，作為證據(jù)使用，故本院對(duì)于該類證據(jù)不再予以審查。被告人劉某某雖對(duì)自己的行為性質(zhì)有辯解，但到案后能如實(shí)供述自己的罪行，且其主觀惡性較小，可依法從輕處罰。根據(jù)河南四方會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限責(zé)任公司審計(jì)報(bào)告，被告人劉某某因本案無(wú)違法所得，故罰金不再判處。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)、第六十一條、第六十七條第三款之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
被告人劉某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑八個(gè)月。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年3月12日起至2018年11月11日止）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向河南省安陽(yáng)市中級(jí)人民法院提出上訴，書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長(zhǎng)張新宇
審判員李瑞
人民陪審員王劍華
裁判日期
二〇一七年十二月二十五日
書記員
書記員鄭偉
