審理法院：安陽市殷都區(qū)人民法院
案 號：（2017）豫0505刑初408號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-12-25
審理經(jīng)過
安陽市殷都區(qū)人民檢察院以安殷檢公訴刑訴〔2017〕99號起訴書指控被告人劉某某犯非法經(jīng)營罪一案，于2017年7月13日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，于2017年8月17日公開開庭審理了本案。安陽市殷都區(qū)人民檢察院指派檢察員趙海洲出庭支持公訴，被告人劉某某及其辯護人郭東方均到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
安陽市殷都區(qū)人民檢察院指控：2009年，被告人劉某某購得原安陽縣水冶鎮(zhèn)預制廠地塊，在沒有任何開發(fā)資質(zhì)的情況下，以安陽市水晶置業(yè)有限公司的名義，于2010年4月開始，在沒有辦理《建設用地規(guī)劃許可證》、《國有土地使用證》、《建設工程規(guī)劃許可證》、《建設工程施工許可證》的情況下，劉某某即在上述地塊開始施工建設泰安家苑小區(qū)，在沒有辦理《商品房預售許可證》的情況下，以每平方米1100-1400元不等的價格面向社會銷售房屋60套，銷售面積8500平方米，銷售額1000余萬元。
公訴機關(guān)就上述犯罪事實提供了被告人劉某某戶籍證明、抓獲證明、建設工程施工合同、協(xié)議書、國有土地使用證等書證及相關(guān)部門的文件、證明材料、購房明細及相關(guān)收據(jù)、票據(jù)等材料、證人王某只、宋某、段某、寧某、張某、李某、楊某證言，被告人劉某某的當庭供述等證據(jù)予以證實，認為應當以非法經(jīng)營罪追究劉某某的刑事責任。
一審答辯情況
被告人劉某某認為起訴書指控其銷售面積8500平方米不屬實，該8500平方米含地下室面積，其開發(fā)房產(chǎn)沒有相關(guān)資質(zhì)、手續(xù)，但其是其政府指導下開發(fā)的。
被告人劉某某辯護人辯護意見為：1、被告人劉某某主觀上沒有非法經(jīng)營的故意，建房過程中水冶鎮(zhèn)政府一直在幫劉某某辦理有關(guān)手續(xù)，有關(guān)部門也進行了工程質(zhì)量管理和監(jiān)測。被告人沒有謀取非法利潤的動機，該建設項目至今仍有虧空，客觀上劉某某的行為沒有嚴重擾亂當?shù)氐姆慨a(chǎn)市場秩序，也不具有刑事違法性和應受刑罰處罰性，如認定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪違反罪刑法定原則，因此劉某某依法不構(gòu)成非法經(jīng)營罪；2、本案存在嚴重程序違法，被告人劉某某在被拘留和逮捕期間仍系安陽縣人大代表，偵查機關(guān)未經(jīng)安陽縣人大常委會許可對劉某某拘留和逮捕，程序違法。
本院查明
經(jīng)審理查明，2006年4月30日，安陽縣水冶鎮(zhèn)政府為安置下崗職工，對所屬集體企業(yè)水冶鎮(zhèn)預制廠進行改制，將該廠所屬土地以130萬左右的價格轉(zhuǎn)讓給安陽縣第二建筑公司法人寧某，用于開發(fā)住宅。后因故寧某不能進場施工，要求水冶鎮(zhèn)政府退還土地款，原水冶鎮(zhèn)紀委書記李存武負責處理該事。2009年經(jīng)李存武介紹，被告人劉某某以150萬元的價格從寧某處購得該地塊。購買該地塊后，安陽縣人民醫(yī)院即與劉某某協(xié)商擬在該地塊建設安陽縣人民醫(yī)院住宅樓。劉某某獲取該項目后，經(jīng)水冶鎮(zhèn)政府同意，劉某某采取邊建設邊完善相關(guān)手續(xù)，在沒有辦理《建設用地規(guī)劃許可證》、《國有土地使用證》、《建設工程規(guī)劃許可證》、《建設工程施工許可證》的情況下，于2010年4月至2012年在上述地塊建設泰安家苑小區(qū)，泰安家苑小區(qū)共建一棟樓，五個單元，共60戶，總建筑面積（含地下室）8500平方。在建房期間，劉某某在沒有辦理《商品房預售許可證》的情況下，以每平方米1100-1400元不等的價格面向安陽縣人民醫(yī)院職工銷售房屋33套，其余27套房屋向社會銷售，銷售額1000余萬元。案發(fā)至今，相關(guān)土地、建設等證件和手續(xù)仍未辦理。
另查明，被告人劉某某購買該地塊后，因該土地不屬建設用地，不能用于住宅樓建設，經(jīng)水冶鎮(zhèn)政府同意，劉某某采取邊建設邊完善相關(guān)手續(xù)方式運營。2009年2月之后劉某某開始辦理相關(guān)手續(xù)，期間規(guī)劃局人員進行實地勘測，安陽縣國土資源局委托安陽縣萬盛測繪有限責任公司對該地塊進行土地勘測定界，在此期間劉某某還向安陽縣住建局繳納25萬元保證金，向安陽縣地稅局水冶所繳納稅款100余萬元。
被告人劉某某原系安陽縣第十四屆人大代表，任期從2012年5月14日至2017年4月26日。
又查明，經(jīng)本院委托，河南四方會計師事務所有限責任公司于2017年11月27日對被告人劉某某非法所得進行審計，審計情況為違法所得為-759238.4元。該審計報告說明非法經(jīng)營罪中的“違法所得”，應是指獲利數(shù)額，即以行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入（即非法經(jīng)營數(shù)額），扣除其直接用于經(jīng)營活動的合理支出部分后剩余的數(shù)額。
上述事實，有經(jīng)當庭質(zhì)證、認證的劉某某戶籍證明及抓獲證明、建設工程施工合同、協(xié)議書、國有土地使用證書、安陽縣政府關(guān)于收回安陽縣水冶鎮(zhèn)予制廠國有建設用地使用權(quán)的批復（安縣政土[2010]41號）；安陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃中心辦理《建設工程規(guī)劃許可證》一次性告知書；2012年11月5日水冶鎮(zhèn)政府關(guān)于原水冶予制廠地塊建住宅樓進展的情況說明；泰安嘉苑（原水冶予制廠）土地勘測定界技術(shù)報告書；住戶交房款手續(xù)明細；安陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃中心關(guān)于水冶鎮(zhèn)泰安家苑項目規(guī)劃許可證辦理情況的說明證明該項目未辦理《建設用地規(guī)劃許可證》和《建設工程規(guī)劃許可證》；安陽縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設局（工程管理股）證明證明泰安家園小區(qū)沒有辦理施工許可證；證人王某只、宋某、段某、寧某、張某、李某、楊某的證言及被告人劉某某的當庭供述及河南四方會計師事務所有限責任公司的審計報告，上述證據(jù)之間已經(jīng)形成完整的證據(jù)鏈，足以認定劉某某犯非法經(jīng)營罪的犯罪事實。
本院認為
本院認為，被告人劉某某違法我國《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等國家法律規(guī)定，在未取得建設用地規(guī)范許可證、建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證、商品房預售許可證等資質(zhì)情況下、違法建設、銷售房屋，非法經(jīng)營額達1000余萬元，嚴重擾亂了市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。安陽市殷都區(qū)人民檢察院指控其犯非法經(jīng)營罪罪名成立。辯護人辯稱被告人劉某某沒有非法經(jīng)營的故意，沒有獲得非法利潤，認定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪違反罪刑法定原則，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見，經(jīng)查，我國刑法第二百二十五條關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定中，除了明文列舉構(gòu)成非法經(jīng)營罪的行為之外，還規(guī)定了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，故認為刑法及相關(guān)司法解釋沒有明文列舉本案行為，本案即不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見不能成立。我國《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《建筑法》等法律規(guī)定，建設、銷售商品房時，需具備居住用地性質(zhì)的國有土地使用證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證、商品房預售許可證等資質(zhì)。本案中，劉某某在明知購買土地不屬建設用地，不能建設住宅，未取得商品房預售許可證不能對外銷售的情況下，還向社會公開出售，其行為已違反前述法律規(guī)定，且非法經(jīng)營額高達1000余萬元，嚴重擾亂了市場秩序，屬于違反國家規(guī)定，實施非法經(jīng)營的行為，且情節(jié)嚴重，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。故對上述辯解及辯護意見，本院均不予采納。
對于辯護人稱劉某某系安陽縣人大代表，偵查機關(guān)對其采取拘留逮捕，程序違法的問題，經(jīng)查，劉某某原系安陽縣第十四屆人大代表，任期從2012年5月14日至2017年4月26日。安陽市公安局殷都分局在2017年3月12日對其刑事拘留時，未經(jīng)法定程序，屬程序違法。但公訴機關(guān)在庭審中并未將公安機關(guān)在此期間獲取劉某某的言詞證據(jù)，作為證據(jù)使用，故本院對于該類證據(jù)不再予以審查。被告人劉某某雖對自己的行為性質(zhì)有辯解，但到案后能如實供述自己的罪行，且其主觀惡性較小，可依法從輕處罰。根據(jù)河南四方會計師事務所有限責任公司審計報告，被告人劉某某因本案無違法所得，故罰金不再判處。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第六十一條、第六十七條第三款之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
被告人劉某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八個月。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年3月12日起至2018年11月11日止）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向河南省安陽市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長張新宇
審判員李瑞
人民陪審員王劍華
裁判日期
二〇一七年十二月二十五日
書記員
書記員鄭偉
