審理法院：廣州市中級人民法院
案 號：（2016）粵01刑終836號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2016-06-08
審理經(jīng)過
廣東省廣州市花都區(qū)人民法院審理廣東省廣州市花都區(qū)人民檢察院指控原審被告人劉某1、賴某2、羅某3、羅某4、賴某甲、林某甲、殷某犯非法經(jīng)營罪一案，于2016年2月2日作出（2015）穗花法刑初字第971號刑事判決。原審被告人劉某1、賴某2、羅某3、羅某4、賴某甲不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護人的意見，認為事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認定：2013年12月，被告人劉某1通過同案人葉某（另案處理）等人發(fā)現(xiàn)廣東南粵銀行股份有限公司的POS機具有“預授權(quán)”功能，遂與被告人賴某2、羅某3商議分工合作，合伙通過利用POS機進行未發(fā)生實際貨物交割的“預授權(quán)交易”，非法套取他人信用卡卡內(nèi)資金并以抽取“手續(xù)費”的名義牟取非法利益，非法所得由三人均分。后由被告人賴某2向廣州市花都區(qū)新華茗福茶行的曾某乙及廣州市花都區(qū)新華魏宏玉器店的魏某甲、由被告人羅某3向廣州市花都區(qū)新華安溪品然香茶葉店的被告人林某甲及廣州市花都區(qū)新華文雅茶行的文某各租借POS機各1臺，交由被告人劉某1進行非法套現(xiàn)，并承諾按每臺POS機“預授權(quán)”交易總金額的0.5%支付費用給POS機機主；同時，被告人賴某2以日息0.15%-0.25%的利息累計出借人民幣140多萬元、賴某乙以日息0.3%的利息累計出借人民幣130余萬元給被告人劉某1作為流動資金用于非法套現(xiàn)。被告人劉某1通過同案人葉某等人聯(lián)系其他持卡人，利用預授權(quán)功能非法套現(xiàn)；被告人羅某3負責使用其他POS機與被告人劉某1等人進行網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬操作。經(jīng)審計（由2013年12月1日到2014年12月31日止），廣州市花都區(qū)新華安溪品然香茶葉店的POS機“預授權(quán)”交易總金額為人民幣11636838元，造成南粵銀行損失749903.87元，因已扣回748386.44元，實際損失1517.43元；廣州市花都區(qū)新華茗福茶行的POS機“預授權(quán)”交易總金額為人民幣22779583元，造成南粵銀行損失1995774.44元，因已扣回1288470.70元，實際損失707303.74元；廣州市花都區(qū)新華文雅茶行的POS機“預授權(quán)”交易總金額為人民幣14832585元，造成南粵銀行損失578154.13元；廣州市花都區(qū)新華魏宏玉器店的POS機“預授權(quán)”交易總金額為人民幣2063100元，造成南粵銀行損失238743.44元。上述四臺POS機的“預授權(quán)”交易套現(xiàn)的總金額合計為人民幣51312106元，造成南粵銀行損失合計3562575.44元,因南粵銀行扣回金額2036857.14元，造成實際損失合計1525718.3元。
2013年12月，被告人賴某2向廣州市花都區(qū)新華詩浩茶葉店的被告人殷某、廣州市花都區(qū)新華達聯(lián)茶行的林某乙、廣州市花都區(qū)新華偉紅茶葉店的沈某、廣州市花都區(qū)新華怡興茶行的魏某乙各租借POS機1臺，交由被告人羅某4進行非法套現(xiàn)，并承諾按每臺POS機“預授權(quán)”交易套現(xiàn)總金額的0.5%支付費用給POS機機主。后被告人賴某2以日息0.15%-0.25%的利息，出借人民幣50萬元給被告人羅某4用于非法套現(xiàn)，被告人羅某4持有上述POS機后，通過同案人葉某等人先后聯(lián)系數(shù)百余名持卡人，利用“預授權(quán)”功能非法套現(xiàn)，非法所得由被告人賴某2占8%、余下部分由被告人羅某4所得。經(jīng)審計，廣州市花都區(qū)新華詩浩茶葉店的POS機“預授權(quán)”交易總金額為人民幣1460500元，造成南粵銀行損失162401.55元；廣州市花都區(qū)新華達聯(lián)茶行的POS機“預授權(quán)”交易總金額為人民幣2978476.50元，造成南粵銀行損失763193.01元；廣州市花都區(qū)新華偉紅茶葉店的POS機“預授權(quán)”交易總金額為人民幣609488元，造成南粵銀行損失151556.61元；廣州市花都區(qū)新華怡興茶行的POS機“預授權(quán)”交易總金額為人民幣1471977元，造成南粵銀行損失235186.53元。上述四臺POS機的“預授權(quán)”交易套現(xiàn)的總金額合計為人民幣6520441.5元，造成南粵銀行實際損失合計人民幣1312337.7元。
2013年12月，被告人賴某甲在明知被告人劉某1利用POS機“預授權(quán)”功能非法套現(xiàn)獲取非法利益的情況下，將其廣州市海珠區(qū)天之淳品茶葉行的一臺廣東南粵銀行股份有限公司廣州分行的POS機借給被告人劉某1，收取該POS機“預授權(quán)”交易總金額0.8%的費用；又以日息0.15%的利息，出借人民幣30萬元給被告人劉某1用于非法套現(xiàn)。經(jīng)審計，廣州市海珠區(qū)天之淳品茶葉行“預授權(quán)”交易總金額為人民幣9454235元，造成南粵銀行實際損失人民幣647300.34元。
2013年12月許，被告人林某甲在明知被告人賴某2等人利用POS機“預授權(quán)”功能非法套現(xiàn)獲取非法利益的情況下，將其廣州市花都區(qū)安溪品然香茶行的一臺南粵銀行POS機借給被告人羅某3，再交由被告人劉某1用于非法套現(xiàn)，被告人林某甲收取該POS機“預授權(quán)”交易總金額0.5%的費用。經(jīng)審計，廣州市花都區(qū)安溪品然香茶行的POS機“預授權(quán)”交易總金額為人民幣11636838元，造成南粵銀行損失749903.87元，已扣回748386.44元，實際損失1517.43元。
2013年12月許，被告人殷某在明知被告人賴某2利用POS機預授權(quán)功能非法套現(xiàn)獲取非法利益的情況下，將其廣州市花都區(qū)新華詩浩茶葉店的一臺南粵銀行的POS機借給被告人賴某2，再交由被告人羅某4用于非法套現(xiàn)，被告人殷某收取該POS機“預授權(quán)”交易總金額0.2%的費用。經(jīng)審計，廣州市花都區(qū)新華詩浩茶葉店P(guān)OS機“預授權(quán)”交易總金額為人民幣1460500元，造成南粵銀行損失162401.55元。
一審法院認為
為證實上述事實，原審判決列舉了如下證據(jù)：被害單位廣東南粵銀行股份有限公司廣州分行的委托人莊漢有的報案陳述及涉案POS機商戶代碼、商戶名稱、申請人、綁定卡號、特約商戶銀聯(lián)卡業(yè)務(wù)協(xié)議書、POS機申請資料、銀行交易明細、涉案POS機綁定的儲蓄卡與交易信用卡的交易流水、商事登記信息、退款明細、情況報告等，公安機關(guān)出具的抓獲經(jīng)過、搜查證、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單、涉案POS機照片、戶籍證明，證人賴某乙、曾某乙、文某、林某乙、魏某甲、顏某、李某、劉某、吳某、湯某、植某等人的證言，廣東安正達司法會計鑒定所出具的安某司某所[2015]審證字第002號司法鑒定意見書，七名被告人的供述等。
原審判決據(jù)此認為，被告人劉某1、賴某2、羅某3、羅某4、賴某甲、林某甲無視國家法律，違反國家規(guī)定，以虛構(gòu)交易的方式，使用銷售點終端機具刷卡套現(xiàn)，并從中牟利，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂了國家正常的金融秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人殷某無視國家法律，違反國家規(guī)定，以虛構(gòu)交易的方式，使用銷售點終端機具刷卡套現(xiàn)，并從中牟利，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂了國家正常的金融秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人殷某自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，可以從輕或者減輕處罰?？紤]到被告人林某甲因非法套現(xiàn)所造成的銀行損失基本已挽回，可以對被告人林某甲減輕處罰。被告人劉某1、賴某2、賴某甲歸案后如實供述基本犯罪事實，可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二十五條第一款、第六十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條之規(guī)定，判決如下：一、被告人劉某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年零九個月，并處罰金十萬元。二、被告人賴某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金九萬元。三、被告人羅某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年零四個月，并處罰金八萬元。四、被告人羅某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年零三個月，并處罰金八萬元。五、被告人賴某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金五萬元。六、被告人林某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零六個月，并處罰金二萬元。七、被告人殷某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零五個月，并處罰金一萬元。八、繼續(xù)追繳七被告人的違法所得，發(fā)還被害單位。
二審請求情況
宣判后，原審被告人劉某1、賴某2、羅某3、羅某4、賴某甲不服提出上訴。
劉某1上訴稱原審判決認定其盈利300萬元不當，量刑過重，請求二審法院從寬處罰。辯護人稱劉某1認罪態(tài)度好，是初犯，請求二審法院減輕處罰。
賴某2上訴稱其在共同犯罪中是從犯，原審判決量刑過重，請求二審法院從寬處罰。辯護人的辯護意見與之相同。
羅某3上訴稱原審判決認定其犯罪數(shù)額過高，量刑過重，請求二審法院從寬處罰。辯護人稱羅某3在共同犯罪中是從犯，認罪態(tài)度好，請求二審法院減輕處罰。
羅某4上訴稱原審判決認定其犯罪數(shù)額過高，量刑過重，請求二審法院從寬處罰。辯護人稱原審判決對犯罪數(shù)額認定有誤，認定事實和適用法律錯誤，請求二審法院減輕處罰。
賴某甲上訴稱原審判決認定其犯罪數(shù)額過高，其在共同犯罪中是從犯，原審判決量刑過重，請求二審法院從寬處罰。辯護人的辯護意見與之相同。
本院查明
本院審理查明的事實與原審認定的事實相同。
本院查明認定事實的證據(jù)，在原審法院庭審時已當庭公開出示，并經(jīng)質(zhì)證，證據(jù)來源合法，內(nèi)容真實，相互印證。本院對原審判決所列舉的證據(jù)予以采信。上訴人及其辯護人在二審期間沒有提交新證據(jù)。
對于各上訴人的上訴意見，經(jīng)查，有前述被害單位廣東南粵銀行股份有限公司廣州分行的報案陳述及相關(guān)書證，公安機關(guān)出具的抓獲經(jīng)過、搜查證、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單等，證人賴某乙、曾某乙等人的證言，廣東安正達司法會計鑒定所出具的司法鑒定意見書以及各上訴人及原審被告人的供述等證據(jù)證實：上訴人劉某1與上訴人賴某2、羅某3密謀通過利用POS機的預授權(quán)交易，非法套取他人信用卡資金并以抽取手續(xù)費的名義牟取非法利益。三人進行了分工，由賴某2、羅某3向原審被告人林某甲等人租借POS機數(shù)臺，賴某2等人還向劉某1出借累計人民幣140多萬元、向羅某4出借人民幣50萬元作為流動資金，劉某1、羅某3、羅某4具體負責網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬操作、非法套現(xiàn)及支付費用給POS機機主。上訴人賴某甲明知劉某1利用POS機非法套現(xiàn)牟利，仍然將其POS機借給劉某1并出借人民幣30萬元給劉某1用于非法套現(xiàn)。原審被告人林某甲、殷某明知賴某2等人利用POS機非法套現(xiàn)牟利，仍將其POS機借給賴某2、羅某3，交由劉某1、羅某4用于非法套現(xiàn)。前述證據(jù)足以證實各上訴人及原審被告人的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且劉某1、賴某2、羅某3、羅某4、賴某甲、林某甲犯罪情節(jié)特別嚴重，殷某犯罪情節(jié)嚴重，依法應當追究其相應的刑事責任。各上訴人及原審被告人參與的犯罪數(shù)額均有法定的司法會計鑒定機構(gòu)作出結(jié)論，客觀真實，且有各上訴人及原審被告人穩(wěn)定的供述及其他證據(jù)佐證，可以作為定案依據(jù)。上訴人劉某1、賴某2、羅某3、羅某4在共同犯罪中起策劃、組織、積極參與的主要作用，是主犯，依法應按照其參與的全部犯罪處罰。上訴人賴某甲及原審被告人林某甲、殷某在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法應減輕處罰。原審判決根據(jù)各上訴人及原審被告人的犯罪情節(jié)、犯罪性質(zhì)、對社會的危害性及認罪態(tài)度定罪，并無不當，各辯護人關(guān)于犯罪數(shù)額的意見、各上訴人（除賴某甲外）所處地位和作用的意見均依據(jù)不足，本院不予采納。原審判決對原審被告人林某甲適用刑法第六十七條第三款在法定刑以下量刑錯誤，應當適用刑法第二十七條減輕處罰，對此本院予以糾正。
本院認為
本院認為，上訴人劉某1、賴某2、羅某3、羅某4、賴某甲、原審被告人林某甲、殷某違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具的方法，以虛構(gòu)交易等方式刷卡套現(xiàn)，從事非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其中劉某1、賴某2、羅某3、羅某4、賴某甲、林某甲情節(jié)特別嚴重，殷某情節(jié)嚴重。劉某1、賴某2、羅某3、羅某4在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法應按照其參與的全部犯罪處罰。上訴人賴某甲及原審被告人林某甲、殷某在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法應從輕或減輕處罰。殷某犯罪后投案，如實供述自己的罪行，是自首，依法可從輕處罰。原審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，審判程序合法，但未區(qū)分主從犯，且對林某甲適用法律錯誤，本院依法改判。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二十六條第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持廣州市花都區(qū)人民法院（2015）穗花法刑初字第971號刑事判決第一、二、三、四、六、七、八項，即對上訴人劉某1、賴某2、羅某3、羅某4、原審被告人林某甲、殷某犯非法經(jīng)營罪的定罪量刑、追繳贓款部分，以及第五項對上訴人賴某甲的定罪部分。
二、撤銷廣州市花都區(qū)人民法院（2015）穗花法刑初字第971號刑事判決對上訴人賴某甲犯非法經(jīng)營罪的量刑部分。
三、上訴人賴某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年9月18日起至2017年9月17日止。罰金在本判決發(fā)生法律效力之次日起一個月內(nèi)向原審法院繳納，上繳國庫）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長崔小軍
代理審判員曹治華
代理審判員溫曉雅
裁判日期
二〇一六年六月八日
書記員
書記員王炎彪
