審理法院：武義縣人民法院
案 號(hào)：（2018）浙0723刑初463號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2019-03-25
審理經(jīng)過
武義縣人民檢察院以武檢公訴刑訴〔2018〕450號(hào)起訴書指控被告人朱某1、朱某2、曾某3、楊某4涉嫌非法經(jīng)營罪，被告人宋某5涉嫌銷售偽劣產(chǎn)品罪，于2018年10月10日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，適用普通程序，公開開庭審理了本案。武義縣人民檢察院指派檢察員潘雅麗出庭支持公訴，被告人朱某1及其辯護(hù)人吳衛(wèi)星，被告人朱某2及其辯護(hù)人曾宣龍、徐慧菲，被告人宋某5及其辯護(hù)人朱建忠，被告人曾某3及其辯護(hù)人金瑛，被告人楊某4及其辯護(hù)人徐旭東到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
武義縣人民檢察院起訴書指控，1、2018年1月份以來，被告人朱某1等人向福建上家（另案處理）購買偽劣卷煙，由上家送貨至浙江省臨海市，并在無煙草專賣零售許可證的情況下進(jìn)行銷售。被告人宋某5應(yīng)福建上家要求，駕駛自已的贛Ｄ×××××號(hào)輕型廂式貨車將卷煙從福建省龍某市紫泥鎮(zhèn)運(yùn)輸至浙江省臨海市，并在朱某1一方指揮下到達(dá)接貨地點(diǎn)。朱某1方在接到貨車后，讓宋某5將貨車交由朱某6（另案處理）開走至存放卷煙的倉庫附近，由朱某6、朱某5、朱某3（均另案處理）等人利用電動(dòng)三輪車將卷煙從貨車上搬至白水洋鎮(zhèn)西洋莊西果園倉庫內(nèi)存放。2018年1月29日，朱某5等人在用三輪車從貨車上卸貨時(shí)被民警當(dāng)場抓獲。從宋某5的貨車上查獲偽劣卷煙4000條，標(biāo)植1052250元；后又在朱某1位于臨海市家中查獲卷煙110條，標(biāo)值52000元。2018年1月30日，民警在朱某5指認(rèn)下，從西果園倉庫內(nèi)查獲卷煙4525條，標(biāo)值1375250元。經(jīng)浙江省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定，從貨車上、倉庫內(nèi)、朱某1家中查獲的卷煙均系假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙。
2、2017年2月份開始，被告人朱某2從上家“阿某”、“老陳”（另案處理）處購買偽劣卷煙，之后交由朱某2（另案處理）“打碼”，并在無煙草專賣零售許可證的情況下，通過快遞、托運(yùn)等方式銷售給黨某、蔡某、李國民、陳某1等人，對(duì)方通過微信轉(zhuǎn)賬、支付寶轉(zhuǎn)賬、現(xiàn)金支付等方式進(jìn)行付款。2017年9月12日，朱某2通過客車托運(yùn)方式向黨某銷售偽劣卷煙時(shí)被武義煙草專賣局查獲，當(dāng)場扣押到卷煙220條，標(biāo)值12萬余元，其中朱某2向黨某銷售的卷煙為50條，標(biāo)值16500元。經(jīng)浙江省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定，從客車上查獲的卷煙系假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙。至案發(fā)止，經(jīng)查實(shí)朱某2銷售偽劣卷煙的金額共計(jì)40余萬元。
3、2018年1月25日，被告人曾某3、楊某4通過電話聯(lián)系福建上家購買偽劣卷煙，并在無煙草專賣零售許可證的情況下進(jìn)行銷售，福建上家安排宋某5駕駛贛Ｄ×××××號(hào)輕型廂式貨車從福建裝貨后運(yùn)往江蘇省楊某4租用的倉庫內(nèi)，由宋某5、曾某3一起將卷煙搬至倉庫存放。2018年2月3日，被告人楊某4在倉庫內(nèi)搬運(yùn)偽劣卷煙時(shí)被當(dāng)場抓獲，從倉庫內(nèi)查獲偽劣卷煙1232.7條，標(biāo)值280705.25元。2018年2月4日，在楊某4與曾某3的住處查獲偽劣卷煙1.9條，標(biāo)值950元。經(jīng)浙江省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定，從倉庫內(nèi)及二人住處查獲的卷煙均系假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙。
被告人朱某1于2018年4月26日主動(dòng)至武義縣公安局投案。
為支持上述指控，公訴機(jī)關(guān)提供了物證、書證、證人證言、被告人的供述、鑒定檢驗(yàn)報(bào)告、勘驗(yàn)筆錄、搜查筆錄、辨認(rèn)筆錄、監(jiān)控視頻、視頻錄像等證據(jù)，要求依法判處。
一審答辯情況
被告人朱某1對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)無異議，但罪名有異議。被告人朱某1的辯護(hù)人辯稱，公訴機(jī)關(guān)指控的定性有異議，應(yīng)按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定性。對(duì)指控的金額和適用法律有異議。1、根據(jù)兩高于2010年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價(jià)格的，按照其銷售或者購買的價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額。結(jié)合本案，被告人朱某1購買的4000多條假煙中有十二條已經(jīng)賣給了胡某，出售香煙每條的價(jià)格都明確，軟硬中華的香煙每條57元，老版利某每條25-27元，陽光利某每條37元，芙蓉王和玉溪香煙每條35元，每條價(jià)格有被告人朱某1的供述和胡某的證言能夠相互印證，其余沒有銷售的香煙均已被公安機(jī)關(guān)扣押在案，根據(jù)被告人朱某1的供述，進(jìn)價(jià)的價(jià)格比銷售價(jià)格低四至五元，故本案的金額應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際查明的價(jià)格計(jì)算，大概是41萬元左右，而非公訴機(jī)關(guān)指控的按照省級(jí)煙草局出具的零售價(jià)來計(jì)算的金額。2、被告人朱某1購買的偽劣香煙的非法交易處于未遂狀態(tài)，除12條香煙外未流向市場，未造成嚴(yán)重的社會(huì)危害，且被告人也沒有非法收入和非法所得。3、被告人朱某1是自首，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，積極悔罪，犯罪時(shí)間較短，賣出香煙較少，未造成損失，社會(huì)危害較小，初犯，請(qǐng)求從輕處罰。4、量刑的情節(jié)問題，贊同被告人朱某2的辯護(hù)人的意見。綜上，請(qǐng)求合議庭從輕處罰。
被告人朱某2對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名和犯罪事實(shí)均無異議。被告人朱某2的辯護(hù)人辯稱，對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名無異議，但對(duì)部分事實(shí)認(rèn)定和適用法律有異議。1、部分事實(shí)認(rèn)定有異議的主要是數(shù)額的認(rèn)定，起訴書指控的查獲的220條卷煙，其中50條是屬于朱某2的，查扣的是銷售沒有完成的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂，不應(yīng)計(jì)算在既遂金額內(nèi)，查扣的卷煙的價(jià)格問題應(yīng)按照實(shí)際銷售價(jià)格即約定價(jià)格來計(jì)算，而非標(biāo)值來計(jì)算。2、法律適用問題，公訴機(jī)關(guān)指控按照刑法第二百二十五條第二款情節(jié)特別嚴(yán)重來起訴，理由是按照兩高解釋來認(rèn)定，情節(jié)特別嚴(yán)重按照起點(diǎn)25萬元，但是該解釋是兩高在2010年發(fā)布的，之后浙江省高院于2012年出臺(tái)部分罪名及量刑的指導(dǎo)意見，該意見第59條規(guī)定除金融類產(chǎn)品的非法經(jīng)營的特別規(guī)定外，其他非法經(jīng)營罪情節(jié)特別嚴(yán)重的起點(diǎn)50萬元，被告人朱某2應(yīng)當(dāng)適用二百二十五條第一款即情節(jié)嚴(yán)重。到2017年省高實(shí)施細(xì)則也沒有修改，因此適用法律問題應(yīng)當(dāng)適用情節(jié)嚴(yán)重。3、關(guān)于量刑方面的意見，被告人朱某2歸案后一直是供認(rèn)不諱，認(rèn)罪態(tài)度好，且公安機(jī)關(guān)階段被扣押了現(xiàn)金4萬多元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為退贓；同時(shí)請(qǐng)求法庭量刑時(shí)考慮被告人朱某2的身體狀況及家庭實(shí)際情況，且無前科，犯罪時(shí)間短，請(qǐng)求予以從輕處罰。
被告人宋某5辯稱其在不知情的情況下幫貨主送貨，貨主只告知其是琵琶花。被告人宋某5的辯護(hù)人辯稱，1、本案爭議焦點(diǎn)為宋某5主觀上是否明知所運(yùn)輸物品為假煙。首先，宋某5多次訊問筆錄相互矛盾，訊問筆錄中2月2日早上及2月3日早上制作的筆錄中被告人宋某5均明確承認(rèn)自己運(yùn)輸?shù)氖羌贌?，除此外均否認(rèn)自己明知是假煙，最多承認(rèn)“自己為了賺錢，也沒有去管”，“開始不知道，后來也感覺不正常了”，這樣的供述是不合常理的。其次，辯護(hù)人會(huì)見被告人宋某5時(shí)，他也不斷強(qiáng)調(diào)自己不知道里面是假煙的，開始被抓的時(shí)候，還以為里面是毒品，這說明被告人一直是辯稱自己不明知是假煙的，并不是當(dāng)庭翻供，再次，訊問筆錄中對(duì)被告人的自辯意見均未詳細(xì)記載，同案犯曾某3當(dāng)庭表示不記得和宋某談過運(yùn)輸香煙風(fēng)險(xiǎn)的問題，他訊問筆錄中的主觀判斷部分不具有證明力。綜上，指控宋某5明知紙箱內(nèi)裝的是假煙缺乏證據(jù)。2、宋某5主觀上應(yīng)屬于一種消極放任的心態(tài)，可能其在某一時(shí)間點(diǎn)有認(rèn)識(shí)到運(yùn)輸貨物可能是違禁品，但主觀明知是假煙的指控是缺乏有力證據(jù)的，沒有證據(jù)證明宋某5有過開箱行為，這種消極不檢查貨物的行為，不應(yīng)和明知假煙而幫助運(yùn)輸?shù)韧幚?，兩者的主觀惡性和追求的利益是不同的。3、沒有充足證據(jù)證明宋某5有明顯高于市場運(yùn)費(fèi)外的非法獲利。宋某5兩次運(yùn)貨，違法所得1萬元，減去成本只有幾千元的利潤，即使他是直接銷售假煙，按照銷售假煙行業(yè)利潤百分之三十至五十計(jì)算，一萬元利潤折抵成銷售的假煙最多2萬元銷售額，該銷售額完全符合判處緩刑的檔次。4、從案件中起到的作用角度考察，宋某5是個(gè)專職司機(jī)，對(duì)生產(chǎn)銷售假煙不起決定作用，認(rèn)定為從犯。5、被告人系犯罪未遂，涉案香煙被查沒，社會(huì)危害較小。6、被告人愿意認(rèn)罪認(rèn)罰，年齡大，身患疾病。請(qǐng)求法庭依法采納。
被告人曾某3對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名有異議，認(rèn)為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，對(duì)指控的犯罪事實(shí)無異議。被告人曾某3的辯護(hù)人辯稱，1、對(duì)指控罪名有異議，本案應(yīng)以銷售偽劣產(chǎn)品罪追究刑事責(zé)任，而非非法經(jīng)營罪。首先，正品煙草屬于特殊經(jīng)營產(chǎn)品，在沒有取得許可證的情況下，大量經(jīng)營構(gòu)成犯罪的，可以認(rèn)為損害了專營制度，觸犯了非法經(jīng)營罪。但本案的卷煙經(jīng)鑒定為偽劣煙草，并不屬于專營制度保護(hù)的對(duì)象，經(jīng)營偽劣煙草雖可能對(duì)正品煙草市場秩序造成一定沖擊，但并不觸犯專營制度。從立法目的、文義理解等方面分析，非法經(jīng)營罪所制裁的對(duì)象不應(yīng)包括偽劣產(chǎn)品，對(duì)于生產(chǎn)、銷售偽劣卷煙制品的行為不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。2、從涉案金額來分析非法經(jīng)營罪。如本案定性為非法經(jīng)營罪，該條款中經(jīng)營是指已實(shí)實(shí)在在發(fā)生了的、銷售完畢的貨物價(jià)格，對(duì)于未銷售部分，非法經(jīng)營罪是不計(jì)入涉案金額的，從兩高司法解釋第三條的表述來看，非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額，用了關(guān)聯(lián)詞或者連接，說明經(jīng)營與所得存在并列關(guān)系，基本含義是指已經(jīng)銷售了的貨物金額或者違法所得的數(shù)額。本案公訴機(jī)關(guān)所能查證屬實(shí)的只有被告人28萬元未銷售的貨物，即未達(dá)到非法經(jīng)營數(shù)額五萬元以上的追訴標(biāo)準(zhǔn)，未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的非法經(jīng)營行為，只能以一般違法行為論處，本案根據(jù)司法解釋第一、二條以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪量刑即可。退一步講，如果認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，涉案金額根據(jù)被告人曾某3的供述即1232條香煙的購買價(jià)格均為每條50元，共計(jì)61600元。如果按照公訴機(jī)關(guān)所指控的一概以鑒定價(jià)格認(rèn)定犯罪數(shù)額有悖常理。事實(shí)上，由于假冒偽劣卷煙的實(shí)際銷售價(jià)格與真卷煙的鑒定價(jià)格相差懸殊，因此對(duì)假冒偽劣煙草制品數(shù)額的認(rèn)定，直接影響到罪名的選擇與犯罪情節(jié)的認(rèn)定。如果一概以煙草部門的鑒定價(jià)格計(jì)算犯罪數(shù)額，不僅于法無據(jù)，而且可能導(dǎo)致假冒偽劣煙草制品已銷售的，被告人的犯罪數(shù)額按照較低的實(shí)際銷售價(jià)格計(jì)算刑法較輕；而假冒偽劣煙草制品尚未銷售的，被告人的犯罪數(shù)額按照較高的假定價(jià)格計(jì)算，刑罰更重，這顯然有悖常理，勢必造成罪責(zé)刑不相一致。3、量刑情節(jié)方面：本案28萬余元的貨物均未實(shí)際銷售，沒有對(duì)社會(huì)造成嚴(yán)重的危害后果且應(yīng)適用浙高法《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》的通知，認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重；被告人曾某3的認(rèn)罪態(tài)度好，當(dāng)庭如實(shí)供述，具有坦白情節(jié)，并確有悔改表現(xiàn)，可以從輕處罰；被告人曾某3夫婦均由于涉嫌非法經(jīng)營罪被羈押，家有老人孩子需要照料，請(qǐng)求法庭結(jié)合其家庭實(shí)際情況予以考慮其量刑。綜上，請(qǐng)求法庭對(duì)被告人從輕或減輕處罰。
被告人楊某4對(duì)指控的犯罪事實(shí)無異議，但對(duì)其行為是構(gòu)成指控的非法經(jīng)營罪還是銷售偽劣產(chǎn)品罪不懂。被告人楊某4的辯護(hù)人辯稱，對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)沒有異議，但對(duì)指控罪名有異議，應(yīng)為銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）。1、根據(jù)被告人曾某3及被告人宋某5的當(dāng)天供述，可以確認(rèn)，向上家聯(lián)系購買假煙、談價(jià)格、進(jìn)貨、接貨、卸貨等一系列購買假煙的行為均是被告人曾某3直接所為，楊某4并沒有直接參與。不能認(rèn)定楊某4有向上家購買假煙的行為。根據(jù)楊某4的供述，其存在向下家出售假煙的行為，所以在非法經(jīng)營活動(dòng)中，楊某4只存在賣的行為，而不存在買的行為。根據(jù)兩高的司法解釋，銷售假冒偽劣產(chǎn)品行為與非法經(jīng)營行為競合的，擇一處罰嚴(yán)重的行為定罪處罰，在本案中，楊某4的非法經(jīng)營行為所涉及的金額僅為1600元，且沒有非法所得，依法不能認(rèn)定為犯罪行為，按照擇一處罰相對(duì)嚴(yán)重的行為進(jìn)行定罪量刑的規(guī)定，對(duì)楊某4也只能認(rèn)定為銷售偽劣產(chǎn)品罪。2、楊某4的犯罪行為不應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，而應(yīng)屬于情節(jié)嚴(yán)重，理由同被告人朱某2的辯護(hù)人。從銷售假冒偽劣產(chǎn)品角度說，楊某4所涉的假煙基本上還沒有進(jìn)行銷售，依法應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂，該些產(chǎn)品還沒有流入社會(huì)，對(duì)社會(huì)尚未造成損害，社會(huì)危害后果相對(duì)較小。3、被告人楊某4系初犯，當(dāng)庭認(rèn)罪，悔罪表現(xiàn)明顯。家中有老人小孩需要照顧，丈夫曾某3也因本案被羈押，請(qǐng)法庭考慮被告人的實(shí)際家庭情況及本案的情節(jié)，對(duì)楊某4從輕或減輕處罰，并能對(duì)其適用緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明。
1、2018年1月份以來，被告人朱某1等人向福建上家（另案處理）購買偽劣卷煙，由上家送貨至浙江省臨海市，并在無煙草專賣零售許可證的情況下進(jìn)行銷售。被告人宋某5應(yīng)福建上家要求，駕駛自已的贛Ｄ×××××號(hào)輕型廂式貨車將卷煙從福建省龍某市紫泥鎮(zhèn)運(yùn)輸至浙江省臨海市，并在朱某1一方指揮下到達(dá)接貨地點(diǎn)。朱某1方在接到貨車后，讓宋某5將貨車交由朱某6（另案處理）開走至存放卷煙的倉庫附近，由朱某6、朱某5、朱某3（均另案處理）等人利用電動(dòng)三輪車將卷煙從貨車上搬至白水洋鎮(zhèn)西洋莊西果園倉庫內(nèi)存放。2018年1月29日，朱某5等人在用三輪車從貨車上卸貨時(shí)被民警當(dāng)場抓獲。從宋某5的貨車上查獲偽劣卷煙4000條，標(biāo)植1052250元；后又在朱某1位于臨海市家中查獲卷煙110條，標(biāo)值52000元。2018年1月30日，民警在朱某5指認(rèn)下，從西果園倉庫內(nèi)查獲卷煙4525條，標(biāo)值1375250元。2018年1月一天，被告人朱某1以490元的價(jià)格賣給胡某12條偽劣卷煙，分別是玉溪、芙蓉王、軟殼陽光利某、老版利某、軟中華、硬中華，每樣2條。經(jīng)浙江省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定，從貨車上、倉庫內(nèi)、朱某1家中查獲的卷煙均系假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙。
2、2017年2月份開始，被告人朱某2從上家“阿某”、“老陳”（另案處理）處購買偽劣卷煙，之后交由朱某6（另案處理）“打碼”，并在無煙草專賣零售許可證的情況下，通過快遞、托運(yùn)等方式銷售給黨某、蔡某、李國民、陳某1等人，對(duì)方通過微信轉(zhuǎn)賬、支付寶轉(zhuǎn)賬、現(xiàn)金支付等方式進(jìn)行付款。2017年9月12日，朱某2通過客車托運(yùn)方式向黨某銷售偽劣卷煙時(shí)被武義煙草專賣局查獲，當(dāng)場扣押到卷煙220條，標(biāo)值12萬元，其中朱某2向黨某銷售的卷煙為50條，標(biāo)值16500元。經(jīng)浙江省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定，從客車上查獲的卷煙系假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙。至案發(fā)止，經(jīng)查實(shí)朱某2銷售偽劣卷煙的金額共計(jì)40余萬元。
3、2018年1月25日，被告人曾某3、楊某4通過電話聯(lián)系福建上家購買偽劣卷煙，并在無煙草專賣零售許可證的情況下進(jìn)行銷售，福建上家安排宋某5加駛贛Ｄ×××××號(hào)輕型廂式貨車從福建裝貨后運(yùn)往江蘇省楊某4租用的倉庫內(nèi)，由宋某5、曾某3一起將卷煙搬至倉庫存放。2018年2月3日，被告人楊某4在倉庫內(nèi)搬運(yùn)偽劣卷煙時(shí)被當(dāng)場抓獲，從倉庫內(nèi)查獲偽劣卷煙1232.7條，標(biāo)值280705.25元。2018年2月4日，在楊某4與曾某3的住處查獲偽劣卷煙1.9條，標(biāo)值950元。經(jīng)浙江省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定，從倉庫內(nèi)及二人住處查獲的卷煙均系假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙。
2018年4月26日，被告人朱某1主動(dòng)至武義縣公安局投案。2018年1月29日，公安機(jī)關(guān)從贛Ｄ×××××號(hào)輕型廂式貨車及周邊兩輛電動(dòng)三輪車中搜查并扣押到紙箱包裝160件卷煙，共4000條，其中玉溪（硬）14件、云煙（軟珍品）31件、利某（軟長嘴）46件、利某（軟紅長嘴）69件；從浙Ｊ×××××號(hào)小型普通客車中搜查并扣押到朱某1的駕駛證、行駛證各一本、華為手機(jī)（型號(hào)VIE-AL10）一只、銀行卡一張、人民幣5910元；2018年1月30日，公安機(jī)關(guān)在浙江省臨海市搜查并扣押到卷煙110條，其中貴煙牌香煙50條、中華牌香煙60條，臺(tái)式電腦一臺(tái)；在白水洋鎮(zhèn)西洋莊村西果園倉庫搜到卷煙181件，每件內(nèi)裝25條，共4525條，其中玉溪（軟）20件、芙蓉王（硬）58件、利某（軟長嘴）8件、利某（老版）37件、中華（硬）51件、中華（軟）7件。2018年1月30日，公安機(jī)關(guān)在臨海市住處搜查并扣押到現(xiàn)金41525元、紅包四個(gè)（每個(gè)紅包內(nèi)有800元）、銷售記錄賬冊(cè)兩本、四只手機(jī)（諾基亞手機(jī)串號(hào)357781062010909，諾基亞手機(jī)串號(hào)355167063384091，蘋果手機(jī)串號(hào)358534053271645，三星型號(hào)SM-A3009）、三張銀行卡、筆記本電腦一臺(tái)。2018年2月3日，在江蘇省蘇州市相城區(qū)楊某4處及其門口所停車牌號(hào)為蘇Ｄ×××××號(hào)小型轎車上搜查并扣押到楊某4行駛證一本、曾某3駕駛證一本、紙條2張、銀行卡3張、車牌號(hào)為蘇Ｄ×××××號(hào)汽車一輛、1232.7條香煙、2450元現(xiàn)金、2串鑰匙、手機(jī)2只（黑色NOKIA，金色華為）；2018年2月4日，在江蘇省蘇州市楊某4處搜查并扣押到香煙1.9條、電話卡4張、紙條1張；2018年4月21日，公安機(jī)關(guān)在廣州市惠州市惠城區(qū)怡景桶裝水店面曾某3處搜查并扣押到手機(jī)一只（黑色vivo電子串號(hào)867774039708894，867774039708886）。2018年1月30日，公安機(jī)關(guān)在被告人宋某處扣押了手機(jī)兩只、銀行卡兩張、現(xiàn)金人民幣9126元、公安交通管理簡易程序處罰決定書一張（被處罰人是李靈利）、浙Ｊ×××××號(hào)小型面包車行駛證一本。
案件審理過程中，被告人朱某2向本院退出違法所得人民幣25275元，被告人宋某向本院退出違法所得人民幣10874元。
證明以上事實(shí)的證據(jù)有。
1、武義縣煙草專賣局移送材料及財(cái)物清單，證實(shí)武義縣煙草局于2017年9月12日在金麗溫高速公路武義服務(wù)區(qū)對(duì)一輛車牌號(hào)為浙Ｊ×××××號(hào)客車進(jìn)行檢查，查獲涉嫌違法經(jīng)營的卷煙共計(jì)4個(gè)品種220條的情況，并將全部案卷材料及查獲的卷煙移送武義縣公安局。
2、戶籍信息、到案經(jīng)過，證實(shí)各被告人的身份情況；被告人朱某2、曾某3、楊某4、宋某5均系抓獲歸案，被告人朱某1系主動(dòng)投案。
3、臺(tái)金××公路出入口流水詳細(xì)信息報(bào)表，證實(shí)宋某駕駛的車牌號(hào)為贛Ｄ×××××的藍(lán)色貨車在臺(tái)金××公路的臨海白水洋的出入情況。
4、銀行卡交易明細(xì)清單，證實(shí)：1、宋某尾號(hào)4971農(nóng)行卡內(nèi)明細(xì)顯示其在2017年1月至2018年1月期間的收入情況，其中8月份17900元、9月份4700元、10月份11000元、11月份20140元、12月份58080元、2018年1月份23000元，銀行卡內(nèi)運(yùn)費(fèi)收入基本為兩三千元，最多6800元；2、朱某1農(nóng)行卡明細(xì)顯示其銀行卡內(nèi)基本上都是微信轉(zhuǎn)賬交易或微信零錢提現(xiàn)等記錄；3、戶名為朱福友的銀行卡從2017年1月份至2018年1月29日期間，收到李國民支付轉(zhuǎn)賬25000元；戶名**祥的銀行卡2017年1月份至2018年2月期間，收到陳某1轉(zhuǎn)賬14800元，收到汪紅衛(wèi)轉(zhuǎn)賬15000元，柳荷玲7900元，楊曉東5600元，共計(jì)43300元。
5、朱某2賬本，證實(shí)朱某2銷售假煙的情況，其未收貨款共計(jì)275343元。
6、證人朱某1的證言，證實(shí)其系朱某1妻子，認(rèn)識(shí)朱某6和朱某2，名下的黑色起亞牌越野車一般都是丈夫朱某1開，沒有駕駛過其他車子，具體朱某1在做什么不清楚。
7、證人朱某2的證言，證實(shí)其與朱某1是同村人，朱某1讓其幫他搬過兩次東西，對(duì)于搬運(yùn)的東西是什么不清楚；第一次是在2018年1月份的一天晚上22時(shí)左右，當(dāng)時(shí)在場的還有朱某3、朱某4、王某1能、朱某5、朱某6，其是負(fù)責(zé)將箱子從貨車上搬到三輪電瓶車上；第二次是在2018年1月29日晚上21時(shí)許，到場的還有朱某4、王某1能、朱某5、朱某6；每次廂式貨車都是朱某6開回來和開走的。
8、證人朱某3的證言，證實(shí)其與朱某1是兄弟，朱某1讓其幫忙搬過兩次貨；第一次是在2017年12月中旬左右，當(dāng)天晚上差不多22時(shí)，在場幫忙的人還有朱某4、王某1能、朱某2、朱某6；第二次是在2018年1月上旬，也是在晚上22時(shí)左右，在場的人還有朱某4、王某1能、朱某5、朱某6、朱某2，其是將放到電動(dòng)三輪車上的貨搬到葡萄園里面的小房子里；葡萄田有一部分是朱某1給其種的，那個(gè)小房子是朱某1拿回去用；在2017年12月搬的時(shí)候，其當(dāng)時(shí)已知道朱某1是在做假煙生意，也曾勸他不要做。
9、證人朱某4的證言，證實(shí)其與朱某1是兄弟，朱某1讓其搬過三次貨，未告訴其搬的是什么，但其猜到是假煙；搬貨的時(shí)間分別是2017年12月、2018年1月中上旬和1月29日，參與卸貨的人還有朱某3、朱某2、王某1能、朱某5、朱某6，朱某3沒有參與過第三次，朱某5沒有參與第一次，搬的東西都是放在葡萄田的小房子里面。
10、證人王某1能的證言，證實(shí)其與朱某1的哥哥朱某3是同學(xué)，后認(rèn)識(shí)了朱某1，其幫朱某1搬過三次貨，當(dāng)時(shí)不知道是什么貨物；三次搬貨時(shí)間分別為2017年12月下旬、2018年1月上旬和1月下旬，參與卸貨的人還有朱某4、朱某2、朱某3、朱某5、朱某6，其中朱某3沒有參與第三次，朱某5沒有參與第一次；其是負(fù)責(zé)騎電動(dòng)車運(yùn)箱子的，搬的東西都是放在葡萄田的小房子里面。
11、證人胡某的證言，證實(shí)其與朱某1的哥哥朱某3是同學(xué)，后認(rèn)識(shí)了朱某1；2018年1月中旬的時(shí)候，其在朱某3家里玩，遇到朱某1，他讓其幫他賣下假煙，一開始其沒有同意，后來答應(yīng)了，在1月20日上午10時(shí)左右，朱某1帶了12條煙給其，其給他現(xiàn)金490元，假煙共6種，分別是玉溪、芙蓉王、軟殼陽光利某、老版利某、軟中華、硬中華，每樣2條，具體價(jià)格其忘記了；現(xiàn)在這些假煙已被其扔掉了，除此外再?zèng)]有購買過假煙。
12、證人朱某5的證言，證實(shí)朱某1是其父親，其知道父親叫其搬運(yùn)的是假煙，因?yàn)榘岬募埾渖嫌袩熋?，第一次搬貨的時(shí)候看見一只紙板箱是打開的，里面是整條的陽光利某；其參與搬運(yùn)兩次，第一次是在2018年1月15日左右晚上，其父親讓其到朱某3的葡萄田里幫忙搬貨，到葡萄田后看見路邊停著一輛廂式貨車和兩輛已裝滿貨的三輪電動(dòng)車，在場的人還有朱某3、朱某4、王某1能、朱某2、朱某6，其是幫忙將電瓶車上的貨卸貨到葡萄田的小房子里，第二次是在1月29日晚，自己去幫忙從車上卸貨，現(xiàn)場還有朱某2、王某1能、朱某4、朱某6。
13、證人戴某的證言，證實(shí)其系托運(yùn)司機(jī)，該托運(yùn)的貨是一個(gè)中年男子讓其托運(yùn)的，貨是在白水洋高速路口裝車的，沒有說明托運(yùn)目的地，但有給其一張寫有貨主的電話的紙條，查獲時(shí)其在場，共有5個(gè)箱子，里面都是卷煙，其不知道托運(yùn)的是卷煙。
14、證人周某的證言，證實(shí)其系托運(yùn)司機(jī)，卷煙是在白水洋高速收費(fèi)站裝車，一般不檢查幫別人帶的貨，都是讓貨主在路上等或打電話來問的方式通知貨主接貨。
15、證人黨某的證言，證實(shí)其總共向朱某2購買過6次左右的假煙，2016年以每條60元的價(jià)格買了芙蓉王3、4次，每次10至15條，2017年6月以每條60元的價(jià)格買了15條芙蓉王，以每條85元的價(jià)格買了10條硬中華，2017年9月購買了30條芙蓉王、20條硬中華，除了2017年9月的這筆錢沒有給，其他的均已以現(xiàn)金的方式給了朱某2。
16、證人蔡某的證言，證實(shí)其是從朱某2處購買的中華假煙，付款方式是現(xiàn)金，硬中華購進(jìn)了559條，每條80元，軟中華購進(jìn)了50條，每條85元，購買金額達(dá)50000余元。
17、證人黃某的證言，證實(shí)其從蔡某出購買的假煙，硬中華550條，軟中華50條，煙草局在車上扣押的50條硬中華還未付款，其他都已付清。
18、證人葛某的證言，證實(shí)大概在2017年9月16日下午，一個(gè)30多歲女的以每月230元的租金向其租賃其家前面的一層樓單間4個(gè)多月，說是拿來當(dāng)倉庫放東西，具體放什么東西不知道，能看到有時(shí)搬著紙箱放到銀色的大眾轎車上開走，很少看到他們往房間里面搬東西，大概2018年1月下旬有看到一輛小貨車由于地上很滑，車子開不出去而停在房間門口，同時(shí)有兩個(gè)男的在那里，沒有看見女的。
19、證人王某2的證言，證實(shí)其系大唐商務(wù)賓館的前臺(tái)收銀，2018年1月26日凌晨1時(shí)36分的時(shí)候就一個(gè)男客戶入住，乘坐的是一輛黑的車，當(dāng)時(shí)這個(gè)男客戶來開房的時(shí)候，賓館大門外一起的還有人。
20、被告人朱某1的供述和辯解，證實(shí)其是在2018年年初的時(shí)候，其向一個(gè)福建上家進(jìn)了假煙打算銷售，總的貨款加上運(yùn)費(fèi)大概15萬元左右，過了三四天后晚上22時(shí)，運(yùn)假煙的駕駛員到高速路口指定地點(diǎn)后，其讓朱某6去接貨，讓朱某3、朱某4、朱某2、王某1能、朱某6、朱某5等人一起卸貨，用三輪電瓶車運(yùn)到葡萄田的小房子里，那批貨自己就賣過一次，賣給一個(gè)叫胡某的人，賣了12條，共490元；2018年1月29日被當(dāng)場抓到的這批貨不是其的，是賣假煙的上家因接貨人電話打不通暫時(shí)放在其這里的，上家答應(yīng)支付場地費(fèi)，其才同意的，貨到后有朱某4、朱某2、王某1能、朱某6、朱某5卸貨；在假煙快到的時(shí)候，對(duì)方聯(lián)系其，后駕駛員打其電話，說貨快到了，其就到高速口檢查下有沒有警察，確認(rèn)安全后讓駕駛員下高速，到約定好碰面地點(diǎn)，之后相互交換車輛，并把購買假煙的運(yùn)費(fèi)10000元給駕駛員，之后等其把假煙卸掉后，再將車開回去換掉；貨車上除假煙還有同樣紙板箱裝的枇杷花。
21、被告人朱某2的供述和辯解，證實(shí)2017年2月起其從阿某、老陳某2拿了假煙之后賣到西藏、湖北、溫州，其通過快遞的方式寄貨給客戶或他們自己上門拿貨，然后對(duì)方通過微信轉(zhuǎn)賬、支付寶轉(zhuǎn)賬、現(xiàn)金方式付款，在其家中扣押的賬本記錄的都是賣假煙的貨款，兩本賬本上記錄著20余萬元貨款未收回，其處查扣的兩張銀行卡內(nèi)的錢是賣假煙的錢，通過賣假煙大概賺了7、8萬元，在其家中搜到的4萬多元就是賣假煙賺的；2017年9月12日在浙Ｊ×××××號(hào)客車上被武義縣煙草局查獲的假煙是其發(fā)到江西萍鄉(xiāng)的貨，發(fā)給一個(gè)叫黨某的，一共50條，是芙蓉王和中華煙；之前其賣假煙給一個(gè)叫孫某，微信昵稱鴻運(yùn)當(dāng)頭，他在2018年1月29日通過支付寶轉(zhuǎn)了7000元貨款；朱某6是之前就認(rèn)識(shí)的，偶爾會(huì)讓他幫忙打碼，每條香煙噴一次碼一元錢。
22、被告人曾某3的供述和辯解，證實(shí)其在昆山的時(shí)候，認(rèn)識(shí)一個(gè)專門推銷假煙的人，后來老婆楊某4販賣假煙要進(jìn)貨渠道時(shí)，其介紹給老婆，2018年1月份下旬一天晚上，從福建過來的假煙到了高速的時(shí)候，司機(jī)打其老婆電話讓去告訴下面探探路，看有沒有警察查，其就去蘇州北方向的高速口接了，讓駕駛員將車開到老婆租來的倉庫門口，到了之后老婆和司機(jī)一起卸貨，其在邊上望風(fēng)，卸完貨后貨車陷到雪泥地里開不了，其給司機(jī)開了賓館，第二天其送司機(jī)回貨車陷進(jìn)去的地方；關(guān)于假煙的品牌、買家、銷售價(jià)格、數(shù)量其都不清楚。
23、被告人楊某4的供述和辯解，證實(shí)2018年1月25日其老公曾某3之前聯(lián)系賣假煙的上家的假煙到了，就叫了一個(gè)短工，兩個(gè)一起開面包車去高速路口接貨，當(dāng)時(shí)因?yàn)槠渖眢w不舒服，所以沒有一起去，而是駕駛自家的浙Ｅ×××××號(hào)轎車在蘇州市相城區(qū)等，后來面包車和運(yùn)送假煙的貨車一起開進(jìn)陳家角村里面，其在車上休息了半個(gè)小時(shí)才下車走路進(jìn)去，那時(shí)候他們已把貨卸完了，正把擺在地上的紙箱放進(jìn)車廂里面，于是其就給司機(jī)10000元現(xiàn)金運(yùn)費(fèi)，后來由于下雪路上結(jié)冰，車開不動(dòng)，曾某3就在大唐商務(wù)賓館給司機(jī)開了間房，第二天才去接司機(jī)回到陳家角；其在被抓之前已賣給一個(gè)叫吳江的人藍(lán)某10條，硬黃鶴樓10條，南京煊赫門10條，貨款共計(jì)1600元，錢還沒收。
24、被告人宋某的供述和辯解，證實(shí)2017年下半年開始，其駕駛贛Ｄ×××××號(hào)廂式貨車幫一個(gè)福建的林老板運(yùn)貨，裝貨時(shí)間都是在凌晨半夜的時(shí)候，去福建龍海上的某個(gè)地方，裝貨時(shí)都不讓其幫忙，也不讓看，其在車上睡覺，有人車尾對(duì)車尾裝好后，叫醒其讓其把貨運(yùn)到他們指定的地方，另外還給其一個(gè)手機(jī)，到服務(wù)區(qū)后就打他電話，然后他會(huì)告訴自己貨主的手機(jī)號(hào)碼，讓其聯(lián)系貨主；關(guān)于運(yùn)輸?shù)呢浳铮看味紩?huì)帶一些外標(biāo)中轉(zhuǎn)箱字樣的箱子，里面放上枇杷花，放在車廂最外側(cè)，以躲避檢查，每次將假煙拉到目的地后那些枇杷花又拉回福建；其雖然懷疑過，但并不知道運(yùn)的是假煙；其駕駛贛Ｄ×××××號(hào)廂式貨車往浙江臨海白水洋運(yùn)過四次假煙，每次都是不一樣的人來接貨的，都是在下了高速以后，貨主讓自己把貨車開到?jīng)]有光，沒有監(jiān)控的小路上，然后會(huì)有一輛面包車在那里等（就是其被抓獲時(shí)開的那輛車），他們把其的貨車開走，其在小車內(nèi)休息，卸貨后將貨車開回來換車，再付給其1萬元現(xiàn)金當(dāng)運(yùn)貨費(fèi)用；2018年1月下旬的時(shí)候，有運(yùn)貨到江蘇蘇州，當(dāng)時(shí)在福建龍海上裝完貨后已是凌晨三、四點(diǎn)了，后其開車前往蘇州，到了蘇州高速路口后，貨主就開著一輛灰色的三廂轎車在路口下面等其，他們帶路開到蘇州一個(gè)像農(nóng)村的地方，到了卸貨地點(diǎn)后，一開始只有貨主一個(gè)人卸貨，后來其幫忙一起卸貨，過了一會(huì)一個(gè)三四十歲的女的也過來幫忙卸貨，卸貨完后因天氣不好，車子開不出來，貨主就給其開了一間賓館房住了一晚。
25、浙江省煙草專賣局關(guān)于浙江省涉案煙草專賣價(jià)格證明，證實(shí)查獲卷煙價(jià)值，其中2018年1月30日在浙江省臨海市果園倉庫內(nèi)查扣的4525條卷煙標(biāo)值為1375250元；2018年1月30日在浙江省臨海市條香煙標(biāo)值為52000元；2018年1月29日在贛Ｄ×××××號(hào)輕型廂式貨車處扣押的4000條卷煙標(biāo)值為1052250元；2017年9月12日在浙Ｊ×××××客車上查獲的非法運(yùn)輸卷煙中涉案的卷煙標(biāo)值為12萬元，其中50條系朱某2銷售給黨某，標(biāo)值為16500元；2018年2月3日在江蘇省蘇州市楊某4和曾某3的住處查扣的1.9條卷煙標(biāo)值為950元；在江蘇省蘇州市相城區(qū)條卷煙價(jià)值為280705.25元。
26、物證提取筆錄及光盤、鑒別檢驗(yàn)報(bào)告，證實(shí)經(jīng)抽樣鑒定，扣押在案的卷煙經(jīng)抽樣提取鑒定均系假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙。
27、武義縣煙草專賣局勘驗(yàn)筆錄，證實(shí)2017年9月12日，在金麗溫高速公路武義服務(wù)區(qū)，武義縣煙草專賣局對(duì)一輛車牌號(hào)為浙Ｊ×××××客車檢查時(shí)查獲涉嫌違法假煙4個(gè)品種共220條，駕駛員戴某稱是一個(gè)陌生男子從臺(tái)州市路橋區(qū)長途汽車站托運(yùn)，他不知道托運(yùn)的是卷煙。
28、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單、現(xiàn)場照片、光盤，證實(shí)：1、2018年1月29日，公安機(jī)關(guān)從贛Ｄ×××××號(hào)輕型廂式貨車及周邊兩輛電動(dòng)三輪車中搜查并扣押到紙箱包裝160件卷煙，共4000條，其中玉溪（硬）14件、云煙（軟珍品）31件、利某（軟長嘴）46件、利某（軟紅長嘴）69件；從浙Ｊ×××××號(hào)小型普通客車中搜查并扣押到朱某1的駕駛證、行駛證各一本、華為手機(jī)（型號(hào)VIE-AL10）一只、銀行卡一張、人民幣5910元；2018年1月30日，公安機(jī)關(guān)在浙江省臨海市搜查并扣押到卷煙110條，其中貴煙牌香煙50條、中華牌香煙60條，臺(tái)式電腦一臺(tái)；在白水洋鎮(zhèn)西洋莊村西果園倉庫搜到卷煙181件，每件內(nèi)裝25條，共4525條，其中玉溪（軟）20件、芙蓉王（硬）58件、利某（軟長嘴）8件、利某（老版）37件、中華（硬）51件、中華（軟）7件。2、2018年1月30日，公安機(jī)關(guān)在臨海市住處搜查并扣押到現(xiàn)金41525元、紅包四個(gè)（每個(gè)紅包內(nèi)有800元）、銷售記錄賬冊(cè)兩本、四只手機(jī)（諾基亞手機(jī)串號(hào)357781062010909，諾基亞手機(jī)串號(hào)355167063384091，蘋果手機(jī)串號(hào)358534053271645，三星型號(hào)SM-A3009）、三張銀行卡、筆記本電腦一臺(tái)。3、2018年2月3日，在江蘇省蘇州市相城區(qū)楊某4處及其門口所停車牌號(hào)為蘇Ｄ×××××號(hào)小型轎車上搜查并扣押到楊某4行駛證一本、曾某3駕駛證一本、紙條2張、銀行卡3張、車牌號(hào)為蘇Ｄ×××××號(hào)汽車一輛、1232.7條香煙、2450元現(xiàn)金、2串鑰匙、手機(jī)2只（黑色NOKIA，金色華為）；2018年2月4日，在江蘇省蘇州市楊某4處搜查并扣押到香煙1.9條、電話卡4張、紙條1張；2018年4月21日，公安機(jī)關(guān)在廣州市惠州市惠城區(qū)怡景桶裝水店面曾某3處搜查并扣押到手機(jī)一只（黑色vivo電子串號(hào)867774039708894，867774039708886）。4、2018年1月30日，公安機(jī)關(guān)在被告人宋某處扣押了手機(jī)兩只、銀行卡兩張、現(xiàn)金人民幣9126元、公安交通管理簡易程序處罰決定書一張（被處罰人是李靈利）、浙Ｊ×××××號(hào)小型面包車行駛證一本。
29、辨認(rèn)筆錄、光盤，證實(shí)：1、朱某5辨認(rèn)出朱某4、朱某3、朱某2、王某1能是一起搬貨的人，朱某6是和其父親朱某1一起做假煙生意的人，臨海市白水洋鎮(zhèn)西洋莊村一幢一層樓的小屋系其與他人一起存放香煙的倉庫；2、宋某辨認(rèn)出曾某3就是蘇州接貨的貨主；3、葛某辨認(rèn)出曾某3和楊某4就是租房子的夫妻；4、曾某3辨認(rèn)出宋某就是送假煙的司機(jī)。
30、執(zhí)法記錄儀視頻，證實(shí)2017年9月12日16時(shí)，武義縣煙草專賣局在金麗溫高速公路武義服務(wù)區(qū)，檢查浙Ｊ×××××客車時(shí)查獲涉嫌違法經(jīng)營的假煙的過程。
31、支付寶賬戶截圖、監(jiān)控視頻，證實(shí)宋某在江蘇省蘇州市大唐商務(wù)賓館的開房時(shí)間、交通方式、住宿時(shí)間及由曾某3支付房費(fèi)。
32、電子證物檢查工作記錄、固定電子證據(jù)清單、手機(jī)檢驗(yàn)報(bào)告及記錄提取光盤，證實(shí)民警對(duì)朱某2處扣押的三星手機(jī)進(jìn)行數(shù)據(jù)恢復(fù)檢查，提取手機(jī)中的手機(jī)信息、即時(shí)通訊等數(shù)據(jù)并固定，朱某2在該手機(jī)登陸微信，內(nèi)有孫堅(jiān)，昵稱鴻運(yùn)當(dāng)頭，向朱某2賣假煙的記錄及支付寶中好友列表中的孫堅(jiān)轉(zhuǎn)賬給朱某27000元貨款的事實(shí)；宋某與貨主“漳州林老板”在2018年1月15日、1月29日有多次通話記錄，聯(lián)系多為晚上、凌晨時(shí)間。
以上證據(jù)均經(jīng)庭審質(zhì)證，證據(jù)間能夠相互印證，來源合法，內(nèi)容客觀真實(shí)，予以認(rèn)定。
針對(duì)各被告人的辯解及辯護(hù)人的辯護(hù)意見，根據(jù)本案事實(shí)和證據(jù)，作出評(píng)判意見如下：
一、關(guān)于被告人朱某1、曾某3、楊某4及其辯護(hù)人提出的定性問題。經(jīng)查，本案被告人朱某1、曾某3、楊某4均供認(rèn)知道涉案卷煙是假煙，仍以低于市場價(jià)的價(jià)格向上家大量購買，意圖銷售賺取差價(jià)，且涉案卷煙均被扣押，經(jīng)抽樣提取鑒定均系假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙，故依法應(yīng)以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。
二、至于被告人宋某及其辯護(hù)人提出宋某不明知運(yùn)輸?shù)氖羌贌煹霓q解和辯護(hù)理由。經(jīng)查，根據(jù)宋某的供述，交貨人沒有在配貨站正常裝貨，而是指定地點(diǎn)選擇凌晨，裝貨方式十分隱蔽，裝貨時(shí)刻意避開被告人宋某，明顯違背合法物品正常的交接方式。同時(shí)，宋某駕駛的裝貨車輛車尾刻意放置裝有枇杷花的箱子，車廂靠里卻用來存放假煙，到達(dá)目的地后又不直接下高速，而是與貨主聯(lián)系確認(rèn)沒有檢查后，才下高速，在浙江省臨海市卸貨時(shí)采用換車方式卸貨，而且運(yùn)費(fèi)也高于市場價(jià)格。綜上，可以確認(rèn)被告人宋某應(yīng)當(dāng)明知運(yùn)輸?shù)氖羌贌?，?yīng)以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。
三、關(guān)于各被告人是犯罪未遂還是犯罪既遂問題，根據(jù)查明的事實(shí)看，公安機(jī)關(guān)在被告人朱某1、曾某3、楊某4處扣押的卷煙均未銷售，而上述扣押在案的卷煙均系被告人宋某幫助上家運(yùn)輸給朱某1、曾某3、楊某4，故被告人朱某1、曾某3、楊某4、宋某均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂；而2017年9月12日武義縣煙草專賣局查扣的卷煙系被告人朱某2通過客車托運(yùn)方式出售給他人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂。
本院認(rèn)為
四、關(guān)于各辯護(hù)人提出涉案尚未銷售卷煙的貨值金額計(jì)算的辯護(hù)意見，本院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，查獲的未銷售的偽劣卷煙，能夠查清銷售價(jià)格的，按照實(shí)際銷售價(jià)格計(jì)算；無法查清實(shí)際銷售價(jià)格，有品牌的，按照該品牌卷煙的查獲地省級(jí)煙草專賣行政主管部門出具的零售價(jià)格計(jì)算。1、本案中，被告人朱某1涉案卷煙部分，其中軟、硬中華、老版利某、陽光利某、芙蓉王、玉溪等6種卷煙的銷售價(jià)格有證人胡某和被告人朱某1的供述印證，該六種卷煙以實(shí)際銷售價(jià)格計(jì)算（即軟、硬中華每條57元、老版利某每條25元、陽光利某每條37元、芙蓉王和玉溪每條35元），其余無法查清實(shí)際銷售價(jià)格的卷煙種類，按照浙江省煙草專賣局出具的關(guān)于浙江省涉案煙草專賣價(jià)格證明來計(jì)算金額，上述查扣卷煙價(jià)格總計(jì)為822395元。2、被告人朱某2扣押在案卷煙部分，因被告人朱某2的供述與證人黨某的陳述能相互印證證實(shí)實(shí)際銷售價(jià)格，故扣押在案卷煙也按照實(shí)際銷售價(jià)格計(jì)算，即硬中華每條60元，芙蓉王每條85元，合計(jì)3500元。3、被告人曾某3、楊某4扣押在案卷煙部分，因僅有被告人曾某3、楊某4的供述，沒有其他證據(jù)可以印證，無法查清未銷售偽劣卷煙的銷售價(jià)格，故該部分卷煙按照浙江省煙草專賣局出具的關(guān)于浙江省涉案煙草專賣價(jià)格證明來計(jì)算。
五、關(guān)于被告人朱某2的辯護(hù)人提出的法律適用問題，即情節(jié)特別嚴(yán)重的起點(diǎn)問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》是依法懲治非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等犯罪所制定的，該解釋對(duì)于非法經(jīng)營煙草專賣品認(rèn)定情節(jié)特別嚴(yán)重的的情形規(guī)定明確，本案應(yīng)適用該解釋，故被告人朱某2的辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見不予采納。
本院認(rèn)為，被告人朱某1、曾某3、楊某4以非法牟利為目的，明知是偽劣卷煙仍購買銷售，其中被告人朱某1貨值金額為822395元，被告人曾某3、楊某4貨值金額為281655.25元，其行為均已構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪；被告人朱某2違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，無煙草專賣零售許可證明銷售偽劣卷煙制品，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪；被告人宋某明知他人銷售偽劣產(chǎn)品而幫助運(yùn)輸，運(yùn)輸卷煙貨值金額為1104050.25元，系共同犯罪，其行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。公訴機(jī)關(guān)指控各被告人的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但對(duì)指控罪名和數(shù)額部分有誤，本院予以糾正。被告人朱某1已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，且其在案發(fā)后主動(dòng)投案，歸案后和庭審中如實(shí)供述，是自首，予以減輕處罰。被告人朱某2在歸案后和庭審中如實(shí)認(rèn)罪，且退出違法所得，予以從輕處罰。被告人曾某3、楊某4已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，且兩被告人在歸案后和庭審中均如實(shí)供述，予以減輕處罰。被告人曾某3曾有銷售偽劣卷煙的前科，酌情從重處罰。被告人宋某已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，且在共同犯罪中起輔助及次要作用，系從犯，并退出違法所得，予以減輕處罰。為維護(hù)國家產(chǎn)品質(zhì)量的管理制度和消費(fèi)者的合法權(quán)益，懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑法》第一百四十條、第二百二十五條、第二十三條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人朱某1犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣十二萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月26日起至2024年4月25日止；罰金限于本判決生效后二日內(nèi)繳納）；
二、被告人朱某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣十五萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年1月30日起至2023年7月29日止；罰金限于本判決生效后十日內(nèi)繳納）；
三、被告人宋某5犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年1月30日起至2021年2月9日止，已扣除此前指定居所監(jiān)視居住二十二日折抵刑期的十一日；罰金限于本判決生效后二日內(nèi)繳納）；
四、被告人曾某3犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月21日起至2020年4月20日止；罰金限于本判決生效后二日內(nèi)繳納）；
五、被告人楊某4犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑一年九個(gè)月，緩刑二年三個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算；罰金限于本判決生效后二日內(nèi)繳納）；
六、扣押在案的偽劣卷煙、銷售記錄賬冊(cè)二本、被告人朱某2的三星手機(jī)一只、非被告人朱某2的農(nóng)業(yè)銀行卡三張、紙條三張、被告人宋作剛的手機(jī)二只，由扣押單位予以沒收；扣押在案的被告人朱某2、宋某5違法所得人民幣44725元、9126元予以追繳，由扣押單位上繳國庫；被告人朱某2、宋某5向本院退出的違法所得人民幣25275元、10874元予以追繳，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二天起十日內(nèi)，通過本院或者直接向浙江省金華市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長沈憶
人民陪審員呂觀德
人民陪審員劉昌其
裁判日期
二〇一九年三月二十五日
書記員
代書記員陳丁渲
