審理法院：武義縣人民法院
案 號：（2018）浙0723刑初463號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2019-03-25
審理經(jīng)過
武義縣人民檢察院以武檢公訴刑訴〔2018〕450號起訴書指控被告人朱某1、朱某2、曾某3、楊某4涉嫌非法經(jīng)營罪，被告人宋某5涉嫌銷售偽劣產(chǎn)品罪，于2018年10月10日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，適用普通程序，公開開庭審理了本案。武義縣人民檢察院指派檢察員潘雅麗出庭支持公訴，被告人朱某1及其辯護人吳衛(wèi)星，被告人朱某2及其辯護人曾宣龍、徐慧菲，被告人宋某5及其辯護人朱建忠，被告人曾某3及其辯護人金瑛，被告人楊某4及其辯護人徐旭東到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
一審請求情況
武義縣人民檢察院起訴書指控，1、2018年1月份以來，被告人朱某1等人向福建上家（另案處理）購買偽劣卷煙，由上家送貨至浙江省臨海市，并在無煙草專賣零售許可證的情況下進行銷售。被告人宋某5應福建上家要求，駕駛自已的贛Ｄ×××××號輕型廂式貨車將卷煙從福建省龍某市紫泥鎮(zhèn)運輸至浙江省臨海市，并在朱某1一方指揮下到達接貨地點。朱某1方在接到貨車后，讓宋某5將貨車交由朱某6（另案處理）開走至存放卷煙的倉庫附近，由朱某6、朱某5、朱某3（均另案處理）等人利用電動三輪車將卷煙從貨車上搬至白水洋鎮(zhèn)西洋莊西果園倉庫內存放。2018年1月29日，朱某5等人在用三輪車從貨車上卸貨時被民警當場抓獲。從宋某5的貨車上查獲偽劣卷煙4000條，標植1052250元；后又在朱某1位于臨海市家中查獲卷煙110條，標值52000元。2018年1月30日，民警在朱某5指認下，從西果園倉庫內查獲卷煙4525條，標值1375250元。經(jīng)浙江省煙草質量監(jiān)督檢測站鑒定，從貨車上、倉庫內、朱某1家中查獲的卷煙均系假冒注冊商標且偽劣卷煙。
2、2017年2月份開始，被告人朱某2從上家“阿某”、“老陳”（另案處理）處購買偽劣卷煙，之后交由朱某2（另案處理）“打碼”，并在無煙草專賣零售許可證的情況下，通過快遞、托運等方式銷售給黨某、蔡某、李國民、陳某1等人，對方通過微信轉賬、支付寶轉賬、現(xiàn)金支付等方式進行付款。2017年9月12日，朱某2通過客車托運方式向黨某銷售偽劣卷煙時被武義煙草專賣局查獲，當場扣押到卷煙220條，標值12萬余元，其中朱某2向黨某銷售的卷煙為50條，標值16500元。經(jīng)浙江省煙草質量監(jiān)督檢測站鑒定，從客車上查獲的卷煙系假冒注冊商標且偽劣卷煙。至案發(fā)止，經(jīng)查實朱某2銷售偽劣卷煙的金額共計40余萬元。
3、2018年1月25日，被告人曾某3、楊某4通過電話聯(lián)系福建上家購買偽劣卷煙，并在無煙草專賣零售許可證的情況下進行銷售，福建上家安排宋某5駕駛贛Ｄ×××××號輕型廂式貨車從福建裝貨后運往江蘇省楊某4租用的倉庫內，由宋某5、曾某3一起將卷煙搬至倉庫存放。2018年2月3日，被告人楊某4在倉庫內搬運偽劣卷煙時被當場抓獲，從倉庫內查獲偽劣卷煙1232.7條，標值280705.25元。2018年2月4日，在楊某4與曾某3的住處查獲偽劣卷煙1.9條，標值950元。經(jīng)浙江省煙草質量監(jiān)督檢測站鑒定，從倉庫內及二人住處查獲的卷煙均系假冒注冊商標且偽劣卷煙。
被告人朱某1于2018年4月26日主動至武義縣公安局投案。
為支持上述指控，公訴機關提供了物證、書證、證人證言、被告人的供述、鑒定檢驗報告、勘驗筆錄、搜查筆錄、辨認筆錄、監(jiān)控視頻、視頻錄像等證據(jù)，要求依法判處。
一審答辯情況
被告人朱某1對公訴機關指控的犯罪事實無異議，但罪名有異議。被告人朱某1的辯護人辯稱，公訴機關指控的定性有異議，應按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定性。對指控的金額和適用法律有異議。1、根據(jù)兩高于2010年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。結合本案，被告人朱某1購買的4000多條假煙中有十二條已經(jīng)賣給了胡某，出售香煙每條的價格都明確，軟硬中華的香煙每條57元，老版利某每條25-27元，陽光利某每條37元，芙蓉王和玉溪香煙每條35元，每條價格有被告人朱某1的供述和胡某的證言能夠相互印證，其余沒有銷售的香煙均已被公安機關扣押在案，根據(jù)被告人朱某1的供述，進價的價格比銷售價格低四至五元，故本案的金額應當按照實際查明的價格計算，大概是41萬元左右，而非公訴機關指控的按照省級煙草局出具的零售價來計算的金額。2、被告人朱某1購買的偽劣香煙的非法交易處于未遂狀態(tài)，除12條香煙外未流向市場，未造成嚴重的社會危害，且被告人也沒有非法收入和非法所得。3、被告人朱某1是自首，當庭自愿認罪，積極悔罪，犯罪時間較短，賣出香煙較少，未造成損失，社會危害較小，初犯，請求從輕處罰。4、量刑的情節(jié)問題，贊同被告人朱某2的辯護人的意見。綜上，請求合議庭從輕處罰。
被告人朱某2對公訴機關指控的罪名和犯罪事實均無異議。被告人朱某2的辯護人辯稱，對公訴機關指控的罪名無異議，但對部分事實認定和適用法律有異議。1、部分事實認定有異議的主要是數(shù)額的認定，起訴書指控的查獲的220條卷煙，其中50條是屬于朱某2的，查扣的是銷售沒有完成的，應當認定為未遂，不應計算在既遂金額內，查扣的卷煙的價格問題應按照實際銷售價格即約定價格來計算，而非標值來計算。2、法律適用問題，公訴機關指控按照刑法第二百二十五條第二款情節(jié)特別嚴重來起訴，理由是按照兩高解釋來認定，情節(jié)特別嚴重按照起點25萬元，但是該解釋是兩高在2010年發(fā)布的，之后浙江省高院于2012年出臺部分罪名及量刑的指導意見，該意見第59條規(guī)定除金融類產(chǎn)品的非法經(jīng)營的特別規(guī)定外，其他非法經(jīng)營罪情節(jié)特別嚴重的起點50萬元，被告人朱某2應當適用二百二十五條第一款即情節(jié)嚴重。到2017年省高實施細則也沒有修改，因此適用法律問題應當適用情節(jié)嚴重。3、關于量刑方面的意見，被告人朱某2歸案后一直是供認不諱，認罪態(tài)度好，且公安機關階段被扣押了現(xiàn)金4萬多元，應當認定為退贓；同時請求法庭量刑時考慮被告人朱某2的身體狀況及家庭實際情況，且無前科，犯罪時間短，請求予以從輕處罰。
被告人宋某5辯稱其在不知情的情況下幫貨主送貨，貨主只告知其是琵琶花。被告人宋某5的辯護人辯稱，1、本案爭議焦點為宋某5主觀上是否明知所運輸物品為假煙。首先，宋某5多次訊問筆錄相互矛盾，訊問筆錄中2月2日早上及2月3日早上制作的筆錄中被告人宋某5均明確承認自己運輸?shù)氖羌贌?，除此外均否認自己明知是假煙，最多承認“自己為了賺錢，也沒有去管”，“開始不知道，后來也感覺不正常了”，這樣的供述是不合常理的。其次，辯護人會見被告人宋某5時，他也不斷強調自己不知道里面是假煙的，開始被抓的時候，還以為里面是毒品，這說明被告人一直是辯稱自己不明知是假煙的，并不是當庭翻供，再次，訊問筆錄中對被告人的自辯意見均未詳細記載，同案犯曾某3當庭表示不記得和宋某談過運輸香煙風險的問題，他訊問筆錄中的主觀判斷部分不具有證明力。綜上，指控宋某5明知紙箱內裝的是假煙缺乏證據(jù)。2、宋某5主觀上應屬于一種消極放任的心態(tài)，可能其在某一時間點有認識到運輸貨物可能是違禁品，但主觀明知是假煙的指控是缺乏有力證據(jù)的，沒有證據(jù)證明宋某5有過開箱行為，這種消極不檢查貨物的行為，不應和明知假煙而幫助運輸?shù)韧幚恚瑑烧叩闹饔^惡性和追求的利益是不同的。3、沒有充足證據(jù)證明宋某5有明顯高于市場運費外的非法獲利。宋某5兩次運貨，違法所得1萬元，減去成本只有幾千元的利潤，即使他是直接銷售假煙，按照銷售假煙行業(yè)利潤百分之三十至五十計算，一萬元利潤折抵成銷售的假煙最多2萬元銷售額，該銷售額完全符合判處緩刑的檔次。4、從案件中起到的作用角度考察，宋某5是個專職司機，對生產(chǎn)銷售假煙不起決定作用，認定為從犯。5、被告人系犯罪未遂，涉案香煙被查沒，社會危害較小。6、被告人愿意認罪認罰，年齡大，身患疾病。請求法庭依法采納。
被告人曾某3對公訴機關指控的罪名有異議，認為構成銷售偽劣產(chǎn)品罪，對指控的犯罪事實無異議。被告人曾某3的辯護人辯稱，1、對指控罪名有異議，本案應以銷售偽劣產(chǎn)品罪追究刑事責任，而非非法經(jīng)營罪。首先，正品煙草屬于特殊經(jīng)營產(chǎn)品，在沒有取得許可證的情況下，大量經(jīng)營構成犯罪的，可以認為損害了專營制度，觸犯了非法經(jīng)營罪。但本案的卷煙經(jīng)鑒定為偽劣煙草，并不屬于專營制度保護的對象，經(jīng)營偽劣煙草雖可能對正品煙草市場秩序造成一定沖擊，但并不觸犯專營制度。從立法目的、文義理解等方面分析，非法經(jīng)營罪所制裁的對象不應包括偽劣產(chǎn)品，對于生產(chǎn)、銷售偽劣卷煙制品的行為不應認定為非法經(jīng)營罪。2、從涉案金額來分析非法經(jīng)營罪。如本案定性為非法經(jīng)營罪，該條款中經(jīng)營是指已實實在在發(fā)生了的、銷售完畢的貨物價格，對于未銷售部分，非法經(jīng)營罪是不計入涉案金額的，從兩高司法解釋第三條的表述來看，非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額，用了關聯(lián)詞或者連接，說明經(jīng)營與所得存在并列關系，基本含義是指已經(jīng)銷售了的貨物金額或者違法所得的數(shù)額。本案公訴機關所能查證屬實的只有被告人28萬元未銷售的貨物，即未達到非法經(jīng)營數(shù)額五萬元以上的追訴標準，未達到追訴標準的非法經(jīng)營行為，只能以一般違法行為論處，本案根據(jù)司法解釋第一、二條以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪量刑即可。退一步講，如果認定為非法經(jīng)營罪，涉案金額根據(jù)被告人曾某3的供述即1232條香煙的購買價格均為每條50元，共計61600元。如果按照公訴機關所指控的一概以鑒定價格認定犯罪數(shù)額有悖常理。事實上，由于假冒偽劣卷煙的實際銷售價格與真卷煙的鑒定價格相差懸殊，因此對假冒偽劣煙草制品數(shù)額的認定，直接影響到罪名的選擇與犯罪情節(jié)的認定。如果一概以煙草部門的鑒定價格計算犯罪數(shù)額，不僅于法無據(jù)，而且可能導致假冒偽劣煙草制品已銷售的，被告人的犯罪數(shù)額按照較低的實際銷售價格計算刑法較輕；而假冒偽劣煙草制品尚未銷售的，被告人的犯罪數(shù)額按照較高的假定價格計算，刑罰更重，這顯然有悖常理，勢必造成罪責刑不相一致。3、量刑情節(jié)方面：本案28萬余元的貨物均未實際銷售，沒有對社會造成嚴重的危害后果且應適用浙高法《關于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標準的意見》的通知，認定為情節(jié)嚴重；被告人曾某3的認罪態(tài)度好，當庭如實供述，具有坦白情節(jié)，并確有悔改表現(xiàn)，可以從輕處罰；被告人曾某3夫婦均由于涉嫌非法經(jīng)營罪被羈押，家有老人孩子需要照料，請求法庭結合其家庭實際情況予以考慮其量刑。綜上，請求法庭對被告人從輕或減輕處罰。
被告人楊某4對指控的犯罪事實無異議，但對其行為是構成指控的非法經(jīng)營罪還是銷售偽劣產(chǎn)品罪不懂。被告人楊某4的辯護人辯稱，對公訴機關指控的犯罪事實沒有異議，但對指控罪名有異議，應為銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）。1、根據(jù)被告人曾某3及被告人宋某5的當天供述，可以確認，向上家聯(lián)系購買假煙、談價格、進貨、接貨、卸貨等一系列購買假煙的行為均是被告人曾某3直接所為，楊某4并沒有直接參與。不能認定楊某4有向上家購買假煙的行為。根據(jù)楊某4的供述，其存在向下家出售假煙的行為，所以在非法經(jīng)營活動中，楊某4只存在賣的行為，而不存在買的行為。根據(jù)兩高的司法解釋，銷售假冒偽劣產(chǎn)品行為與非法經(jīng)營行為競合的，擇一處罰嚴重的行為定罪處罰，在本案中，楊某4的非法經(jīng)營行為所涉及的金額僅為1600元，且沒有非法所得，依法不能認定為犯罪行為，按照擇一處罰相對嚴重的行為進行定罪量刑的規(guī)定，對楊某4也只能認定為銷售偽劣產(chǎn)品罪。2、楊某4的犯罪行為不應認定為情節(jié)特別嚴重，而應屬于情節(jié)嚴重，理由同被告人朱某2的辯護人。從銷售假冒偽劣產(chǎn)品角度說，楊某4所涉的假煙基本上還沒有進行銷售，依法應認定為犯罪未遂，該些產(chǎn)品還沒有流入社會，對社會尚未造成損害，社會危害后果相對較小。3、被告人楊某4系初犯，當庭認罪，悔罪表現(xiàn)明顯。家中有老人小孩需要照顧，丈夫曾某3也因本案被羈押，請法庭考慮被告人的實際家庭情況及本案的情節(jié)，對楊某4從輕或減輕處罰，并能對其適用緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明。
1、2018年1月份以來，被告人朱某1等人向福建上家（另案處理）購買偽劣卷煙，由上家送貨至浙江省臨海市，并在無煙草專賣零售許可證的情況下進行銷售。被告人宋某5應福建上家要求，駕駛自已的贛Ｄ×××××號輕型廂式貨車將卷煙從福建省龍某市紫泥鎮(zhèn)運輸至浙江省臨海市，并在朱某1一方指揮下到達接貨地點。朱某1方在接到貨車后，讓宋某5將貨車交由朱某6（另案處理）開走至存放卷煙的倉庫附近，由朱某6、朱某5、朱某3（均另案處理）等人利用電動三輪車將卷煙從貨車上搬至白水洋鎮(zhèn)西洋莊西果園倉庫內存放。2018年1月29日，朱某5等人在用三輪車從貨車上卸貨時被民警當場抓獲。從宋某5的貨車上查獲偽劣卷煙4000條，標植1052250元；后又在朱某1位于臨海市家中查獲卷煙110條，標值52000元。2018年1月30日，民警在朱某5指認下，從西果園倉庫內查獲卷煙4525條，標值1375250元。2018年1月一天，被告人朱某1以490元的價格賣給胡某12條偽劣卷煙，分別是玉溪、芙蓉王、軟殼陽光利某、老版利某、軟中華、硬中華，每樣2條。經(jīng)浙江省煙草質量監(jiān)督檢測站鑒定，從貨車上、倉庫內、朱某1家中查獲的卷煙均系假冒注冊商標且偽劣卷煙。
2、2017年2月份開始，被告人朱某2從上家“阿某”、“老陳”（另案處理）處購買偽劣卷煙，之后交由朱某6（另案處理）“打碼”，并在無煙草專賣零售許可證的情況下，通過快遞、托運等方式銷售給黨某、蔡某、李國民、陳某1等人，對方通過微信轉賬、支付寶轉賬、現(xiàn)金支付等方式進行付款。2017年9月12日，朱某2通過客車托運方式向黨某銷售偽劣卷煙時被武義煙草專賣局查獲，當場扣押到卷煙220條，標值12萬元，其中朱某2向黨某銷售的卷煙為50條，標值16500元。經(jīng)浙江省煙草質量監(jiān)督檢測站鑒定，從客車上查獲的卷煙系假冒注冊商標且偽劣卷煙。至案發(fā)止，經(jīng)查實朱某2銷售偽劣卷煙的金額共計40余萬元。
3、2018年1月25日，被告人曾某3、楊某4通過電話聯(lián)系福建上家購買偽劣卷煙，并在無煙草專賣零售許可證的情況下進行銷售，福建上家安排宋某5加駛贛Ｄ×××××號輕型廂式貨車從福建裝貨后運往江蘇省楊某4租用的倉庫內，由宋某5、曾某3一起將卷煙搬至倉庫存放。2018年2月3日，被告人楊某4在倉庫內搬運偽劣卷煙時被當場抓獲，從倉庫內查獲偽劣卷煙1232.7條，標值280705.25元。2018年2月4日，在楊某4與曾某3的住處查獲偽劣卷煙1.9條，標值950元。經(jīng)浙江省煙草質量監(jiān)督檢測站鑒定，從倉庫內及二人住處查獲的卷煙均系假冒注冊商標且偽劣卷煙。
2018年4月26日，被告人朱某1主動至武義縣公安局投案。2018年1月29日，公安機關從贛Ｄ×××××號輕型廂式貨車及周邊兩輛電動三輪車中搜查并扣押到紙箱包裝160件卷煙，共4000條，其中玉溪（硬）14件、云煙（軟珍品）31件、利某（軟長嘴）46件、利某（軟紅長嘴）69件；從浙Ｊ×××××號小型普通客車中搜查并扣押到朱某1的駕駛證、行駛證各一本、華為手機（型號VIE-AL10）一只、銀行卡一張、人民幣5910元；2018年1月30日，公安機關在浙江省臨海市搜查并扣押到卷煙110條，其中貴煙牌香煙50條、中華牌香煙60條，臺式電腦一臺；在白水洋鎮(zhèn)西洋莊村西果園倉庫搜到卷煙181件，每件內裝25條，共4525條，其中玉溪（軟）20件、芙蓉王（硬）58件、利某（軟長嘴）8件、利某（老版）37件、中華（硬）51件、中華（軟）7件。2018年1月30日，公安機關在臨海市住處搜查并扣押到現(xiàn)金41525元、紅包四個（每個紅包內有800元）、銷售記錄賬冊兩本、四只手機（諾基亞手機串號357781062010909，諾基亞手機串號355167063384091，蘋果手機串號358534053271645，三星型號SM-A3009）、三張銀行卡、筆記本電腦一臺。2018年2月3日，在江蘇省蘇州市相城區(qū)楊某4處及其門口所停車牌號為蘇Ｄ×××××號小型轎車上搜查并扣押到楊某4行駛證一本、曾某3駕駛證一本、紙條2張、銀行卡3張、車牌號為蘇Ｄ×××××號汽車一輛、1232.7條香煙、2450元現(xiàn)金、2串鑰匙、手機2只（黑色NOKIA，金色華為）；2018年2月4日，在江蘇省蘇州市楊某4處搜查并扣押到香煙1.9條、電話卡4張、紙條1張；2018年4月21日，公安機關在廣州市惠州市惠城區(qū)怡景桶裝水店面曾某3處搜查并扣押到手機一只（黑色vivo電子串號867774039708894，867774039708886）。2018年1月30日，公安機關在被告人宋某處扣押了手機兩只、銀行卡兩張、現(xiàn)金人民幣9126元、公安交通管理簡易程序處罰決定書一張（被處罰人是李靈利）、浙Ｊ×××××號小型面包車行駛證一本。
案件審理過程中，被告人朱某2向本院退出違法所得人民幣25275元，被告人宋某向本院退出違法所得人民幣10874元。
證明以上事實的證據(jù)有。
1、武義縣煙草專賣局移送材料及財物清單，證實武義縣煙草局于2017年9月12日在金麗溫高速公路武義服務區(qū)對一輛車牌號為浙Ｊ×××××號客車進行檢查，查獲涉嫌違法經(jīng)營的卷煙共計4個品種220條的情況，并將全部案卷材料及查獲的卷煙移送武義縣公安局。
2、戶籍信息、到案經(jīng)過，證實各被告人的身份情況；被告人朱某2、曾某3、楊某4、宋某5均系抓獲歸案，被告人朱某1系主動投案。
3、臺金××公路出入口流水詳細信息報表，證實宋某駕駛的車牌號為贛Ｄ×××××的藍色貨車在臺金××公路的臨海白水洋的出入情況。
4、銀行卡交易明細清單，證實：1、宋某尾號4971農行卡內明細顯示其在2017年1月至2018年1月期間的收入情況，其中8月份17900元、9月份4700元、10月份11000元、11月份20140元、12月份58080元、2018年1月份23000元，銀行卡內運費收入基本為兩三千元，最多6800元；2、朱某1農行卡明細顯示其銀行卡內基本上都是微信轉賬交易或微信零錢提現(xiàn)等記錄；3、戶名為朱福友的銀行卡從2017年1月份至2018年1月29日期間，收到李國民支付轉賬25000元；戶名**祥的銀行卡2017年1月份至2018年2月期間，收到陳某1轉賬14800元，收到汪紅衛(wèi)轉賬15000元，柳荷玲7900元，楊曉東5600元，共計43300元。
5、朱某2賬本，證實朱某2銷售假煙的情況，其未收貨款共計275343元。
6、證人朱某1的證言，證實其系朱某1妻子，認識朱某6和朱某2，名下的黑色起亞牌越野車一般都是丈夫朱某1開，沒有駕駛過其他車子，具體朱某1在做什么不清楚。
7、證人朱某2的證言，證實其與朱某1是同村人，朱某1讓其幫他搬過兩次東西，對于搬運的東西是什么不清楚；第一次是在2018年1月份的一天晚上22時左右，當時在場的還有朱某3、朱某4、王某1能、朱某5、朱某6，其是負責將箱子從貨車上搬到三輪電瓶車上；第二次是在2018年1月29日晚上21時許，到場的還有朱某4、王某1能、朱某5、朱某6；每次廂式貨車都是朱某6開回來和開走的。
8、證人朱某3的證言，證實其與朱某1是兄弟，朱某1讓其幫忙搬過兩次貨；第一次是在2017年12月中旬左右，當天晚上差不多22時，在場幫忙的人還有朱某4、王某1能、朱某2、朱某6；第二次是在2018年1月上旬，也是在晚上22時左右，在場的人還有朱某4、王某1能、朱某5、朱某6、朱某2，其是將放到電動三輪車上的貨搬到葡萄園里面的小房子里；葡萄田有一部分是朱某1給其種的，那個小房子是朱某1拿回去用；在2017年12月搬的時候，其當時已知道朱某1是在做假煙生意，也曾勸他不要做。
9、證人朱某4的證言，證實其與朱某1是兄弟，朱某1讓其搬過三次貨，未告訴其搬的是什么，但其猜到是假煙；搬貨的時間分別是2017年12月、2018年1月中上旬和1月29日，參與卸貨的人還有朱某3、朱某2、王某1能、朱某5、朱某6，朱某3沒有參與過第三次，朱某5沒有參與第一次，搬的東西都是放在葡萄田的小房子里面。
10、證人王某1能的證言，證實其與朱某1的哥哥朱某3是同學，后認識了朱某1，其幫朱某1搬過三次貨，當時不知道是什么貨物；三次搬貨時間分別為2017年12月下旬、2018年1月上旬和1月下旬，參與卸貨的人還有朱某4、朱某2、朱某3、朱某5、朱某6，其中朱某3沒有參與第三次，朱某5沒有參與第一次；其是負責騎電動車運箱子的，搬的東西都是放在葡萄田的小房子里面。
11、證人胡某的證言，證實其與朱某1的哥哥朱某3是同學，后認識了朱某1；2018年1月中旬的時候，其在朱某3家里玩，遇到朱某1，他讓其幫他賣下假煙，一開始其沒有同意，后來答應了，在1月20日上午10時左右，朱某1帶了12條煙給其，其給他現(xiàn)金490元，假煙共6種，分別是玉溪、芙蓉王、軟殼陽光利某、老版利某、軟中華、硬中華，每樣2條，具體價格其忘記了；現(xiàn)在這些假煙已被其扔掉了，除此外再沒有購買過假煙。
12、證人朱某5的證言，證實朱某1是其父親，其知道父親叫其搬運的是假煙，因為搬的紙箱上有煙名，第一次搬貨的時候看見一只紙板箱是打開的，里面是整條的陽光利某；其參與搬運兩次，第一次是在2018年1月15日左右晚上，其父親讓其到朱某3的葡萄田里幫忙搬貨，到葡萄田后看見路邊停著一輛廂式貨車和兩輛已裝滿貨的三輪電動車，在場的人還有朱某3、朱某4、王某1能、朱某2、朱某6，其是幫忙將電瓶車上的貨卸貨到葡萄田的小房子里，第二次是在1月29日晚，自己去幫忙從車上卸貨，現(xiàn)場還有朱某2、王某1能、朱某4、朱某6。
13、證人戴某的證言，證實其系托運司機，該托運的貨是一個中年男子讓其托運的，貨是在白水洋高速路口裝車的，沒有說明托運目的地，但有給其一張寫有貨主的電話的紙條，查獲時其在場，共有5個箱子，里面都是卷煙，其不知道托運的是卷煙。
14、證人周某的證言，證實其系托運司機，卷煙是在白水洋高速收費站裝車，一般不檢查幫別人帶的貨，都是讓貨主在路上等或打電話來問的方式通知貨主接貨。
15、證人黨某的證言，證實其總共向朱某2購買過6次左右的假煙，2016年以每條60元的價格買了芙蓉王3、4次，每次10至15條，2017年6月以每條60元的價格買了15條芙蓉王，以每條85元的價格買了10條硬中華，2017年9月購買了30條芙蓉王、20條硬中華，除了2017年9月的這筆錢沒有給，其他的均已以現(xiàn)金的方式給了朱某2。
16、證人蔡某的證言，證實其是從朱某2處購買的中華假煙，付款方式是現(xiàn)金，硬中華購進了559條，每條80元，軟中華購進了50條，每條85元，購買金額達50000余元。
17、證人黃某的證言，證實其從蔡某出購買的假煙，硬中華550條，軟中華50條，煙草局在車上扣押的50條硬中華還未付款，其他都已付清。
18、證人葛某的證言，證實大概在2017年9月16日下午，一個30多歲女的以每月230元的租金向其租賃其家前面的一層樓單間4個多月，說是拿來當倉庫放東西，具體放什么東西不知道，能看到有時搬著紙箱放到銀色的大眾轎車上開走，很少看到他們往房間里面搬東西，大概2018年1月下旬有看到一輛小貨車由于地上很滑，車子開不出去而停在房間門口，同時有兩個男的在那里，沒有看見女的。
19、證人王某2的證言，證實其系大唐商務賓館的前臺收銀，2018年1月26日凌晨1時36分的時候就一個男客戶入住，乘坐的是一輛黑的車，當時這個男客戶來開房的時候，賓館大門外一起的還有人。
20、被告人朱某1的供述和辯解，證實其是在2018年年初的時候，其向一個福建上家進了假煙打算銷售，總的貨款加上運費大概15萬元左右，過了三四天后晚上22時，運假煙的駕駛員到高速路口指定地點后，其讓朱某6去接貨，讓朱某3、朱某4、朱某2、王某1能、朱某6、朱某5等人一起卸貨，用三輪電瓶車運到葡萄田的小房子里，那批貨自己就賣過一次，賣給一個叫胡某的人，賣了12條，共490元；2018年1月29日被當場抓到的這批貨不是其的，是賣假煙的上家因接貨人電話打不通暫時放在其這里的，上家答應支付場地費，其才同意的，貨到后有朱某4、朱某2、王某1能、朱某6、朱某5卸貨；在假煙快到的時候，對方聯(lián)系其，后駕駛員打其電話，說貨快到了，其就到高速口檢查下有沒有警察，確認安全后讓駕駛員下高速，到約定好碰面地點，之后相互交換車輛，并把購買假煙的運費10000元給駕駛員，之后等其把假煙卸掉后，再將車開回去換掉；貨車上除假煙還有同樣紙板箱裝的枇杷花。
21、被告人朱某2的供述和辯解，證實2017年2月起其從阿某、老陳某2拿了假煙之后賣到西藏、湖北、溫州，其通過快遞的方式寄貨給客戶或他們自己上門拿貨，然后對方通過微信轉賬、支付寶轉賬、現(xiàn)金方式付款，在其家中扣押的賬本記錄的都是賣假煙的貨款，兩本賬本上記錄著20余萬元貨款未收回，其處查扣的兩張銀行卡內的錢是賣假煙的錢，通過賣假煙大概賺了7、8萬元，在其家中搜到的4萬多元就是賣假煙賺的；2017年9月12日在浙Ｊ×××××號客車上被武義縣煙草局查獲的假煙是其發(fā)到江西萍鄉(xiāng)的貨，發(fā)給一個叫黨某的，一共50條，是芙蓉王和中華煙；之前其賣假煙給一個叫孫某，微信昵稱鴻運當頭，他在2018年1月29日通過支付寶轉了7000元貨款；朱某6是之前就認識的，偶爾會讓他幫忙打碼，每條香煙噴一次碼一元錢。
22、被告人曾某3的供述和辯解，證實其在昆山的時候，認識一個專門推銷假煙的人，后來老婆楊某4販賣假煙要進貨渠道時，其介紹給老婆，2018年1月份下旬一天晚上，從福建過來的假煙到了高速的時候，司機打其老婆電話讓去告訴下面探探路，看有沒有警察查，其就去蘇州北方向的高速口接了，讓駕駛員將車開到老婆租來的倉庫門口，到了之后老婆和司機一起卸貨，其在邊上望風，卸完貨后貨車陷到雪泥地里開不了，其給司機開了賓館，第二天其送司機回貨車陷進去的地方；關于假煙的品牌、買家、銷售價格、數(shù)量其都不清楚。
23、被告人楊某4的供述和辯解，證實2018年1月25日其老公曾某3之前聯(lián)系賣假煙的上家的假煙到了，就叫了一個短工，兩個一起開面包車去高速路口接貨，當時因為其身體不舒服，所以沒有一起去，而是駕駛自家的浙Ｅ×××××號轎車在蘇州市相城區(qū)等，后來面包車和運送假煙的貨車一起開進陳家角村里面，其在車上休息了半個小時才下車走路進去，那時候他們已把貨卸完了，正把擺在地上的紙箱放進車廂里面，于是其就給司機10000元現(xiàn)金運費，后來由于下雪路上結冰，車開不動，曾某3就在大唐商務賓館給司機開了間房，第二天才去接司機回到陳家角；其在被抓之前已賣給一個叫吳江的人藍某10條，硬黃鶴樓10條，南京煊赫門10條，貨款共計1600元，錢還沒收。
24、被告人宋某的供述和辯解，證實2017年下半年開始，其駕駛贛Ｄ×××××號廂式貨車幫一個福建的林老板運貨，裝貨時間都是在凌晨半夜的時候，去福建龍海上的某個地方，裝貨時都不讓其幫忙，也不讓看，其在車上睡覺，有人車尾對車尾裝好后，叫醒其讓其把貨運到他們指定的地方，另外還給其一個手機，到服務區(qū)后就打他電話，然后他會告訴自己貨主的手機號碼，讓其聯(lián)系貨主；關于運輸?shù)呢浳?，每次都會帶一些外標中轉箱字樣的箱子，里面放上枇杷花，放在車廂最外側，以躲避檢查，每次將假煙拉到目的地后那些枇杷花又拉回福建；其雖然懷疑過，但并不知道運的是假煙；其駕駛贛Ｄ×××××號廂式貨車往浙江臨海白水洋運過四次假煙，每次都是不一樣的人來接貨的，都是在下了高速以后，貨主讓自己把貨車開到?jīng)]有光，沒有監(jiān)控的小路上，然后會有一輛面包車在那里等（就是其被抓獲時開的那輛車），他們把其的貨車開走，其在小車內休息，卸貨后將貨車開回來換車，再付給其1萬元現(xiàn)金當運貨費用；2018年1月下旬的時候，有運貨到江蘇蘇州，當時在福建龍海上裝完貨后已是凌晨三、四點了，后其開車前往蘇州，到了蘇州高速路口后，貨主就開著一輛灰色的三廂轎車在路口下面等其，他們帶路開到蘇州一個像農村的地方，到了卸貨地點后，一開始只有貨主一個人卸貨，后來其幫忙一起卸貨，過了一會一個三四十歲的女的也過來幫忙卸貨，卸貨完后因天氣不好，車子開不出來，貨主就給其開了一間賓館房住了一晚。
25、浙江省煙草專賣局關于浙江省涉案煙草專賣價格證明，證實查獲卷煙價值，其中2018年1月30日在浙江省臨海市果園倉庫內查扣的4525條卷煙標值為1375250元；2018年1月30日在浙江省臨海市條香煙標值為52000元；2018年1月29日在贛Ｄ×××××號輕型廂式貨車處扣押的4000條卷煙標值為1052250元；2017年9月12日在浙Ｊ×××××客車上查獲的非法運輸卷煙中涉案的卷煙標值為12萬元，其中50條系朱某2銷售給黨某，標值為16500元；2018年2月3日在江蘇省蘇州市楊某4和曾某3的住處查扣的1.9條卷煙標值為950元；在江蘇省蘇州市相城區(qū)條卷煙價值為280705.25元。
26、物證提取筆錄及光盤、鑒別檢驗報告，證實經(jīng)抽樣鑒定，扣押在案的卷煙經(jīng)抽樣提取鑒定均系假冒注冊商標且偽劣卷煙。
27、武義縣煙草專賣局勘驗筆錄，證實2017年9月12日，在金麗溫高速公路武義服務區(qū)，武義縣煙草專賣局對一輛車牌號為浙Ｊ×××××客車檢查時查獲涉嫌違法假煙4個品種共220條，駕駛員戴某稱是一個陌生男子從臺州市路橋區(qū)長途汽車站托運，他不知道托運的是卷煙。
28、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單、現(xiàn)場照片、光盤，證實：1、2018年1月29日，公安機關從贛Ｄ×××××號輕型廂式貨車及周邊兩輛電動三輪車中搜查并扣押到紙箱包裝160件卷煙，共4000條，其中玉溪（硬）14件、云煙（軟珍品）31件、利某（軟長嘴）46件、利某（軟紅長嘴）69件；從浙Ｊ×××××號小型普通客車中搜查并扣押到朱某1的駕駛證、行駛證各一本、華為手機（型號VIE-AL10）一只、銀行卡一張、人民幣5910元；2018年1月30日，公安機關在浙江省臨海市搜查并扣押到卷煙110條，其中貴煙牌香煙50條、中華牌香煙60條，臺式電腦一臺；在白水洋鎮(zhèn)西洋莊村西果園倉庫搜到卷煙181件，每件內裝25條，共4525條，其中玉溪（軟）20件、芙蓉王（硬）58件、利某（軟長嘴）8件、利某（老版）37件、中華（硬）51件、中華（軟）7件。2、2018年1月30日，公安機關在臨海市住處搜查并扣押到現(xiàn)金41525元、紅包四個（每個紅包內有800元）、銷售記錄賬冊兩本、四只手機（諾基亞手機串號357781062010909，諾基亞手機串號355167063384091，蘋果手機串號358534053271645，三星型號SM-A3009）、三張銀行卡、筆記本電腦一臺。3、2018年2月3日，在江蘇省蘇州市相城區(qū)楊某4處及其門口所停車牌號為蘇Ｄ×××××號小型轎車上搜查并扣押到楊某4行駛證一本、曾某3駕駛證一本、紙條2張、銀行卡3張、車牌號為蘇Ｄ×××××號汽車一輛、1232.7條香煙、2450元現(xiàn)金、2串鑰匙、手機2只（黑色NOKIA，金色華為）；2018年2月4日，在江蘇省蘇州市楊某4處搜查并扣押到香煙1.9條、電話卡4張、紙條1張；2018年4月21日，公安機關在廣州市惠州市惠城區(qū)怡景桶裝水店面曾某3處搜查并扣押到手機一只（黑色vivo電子串號867774039708894，867774039708886）。4、2018年1月30日，公安機關在被告人宋某處扣押了手機兩只、銀行卡兩張、現(xiàn)金人民幣9126元、公安交通管理簡易程序處罰決定書一張（被處罰人是李靈利）、浙Ｊ×××××號小型面包車行駛證一本。
29、辨認筆錄、光盤，證實：1、朱某5辨認出朱某4、朱某3、朱某2、王某1能是一起搬貨的人，朱某6是和其父親朱某1一起做假煙生意的人，臨海市白水洋鎮(zhèn)西洋莊村一幢一層樓的小屋系其與他人一起存放香煙的倉庫；2、宋某辨認出曾某3就是蘇州接貨的貨主；3、葛某辨認出曾某3和楊某4就是租房子的夫妻；4、曾某3辨認出宋某就是送假煙的司機。
30、執(zhí)法記錄儀視頻，證實2017年9月12日16時，武義縣煙草專賣局在金麗溫高速公路武義服務區(qū)，檢查浙Ｊ×××××客車時查獲涉嫌違法經(jīng)營的假煙的過程。
31、支付寶賬戶截圖、監(jiān)控視頻，證實宋某在江蘇省蘇州市大唐商務賓館的開房時間、交通方式、住宿時間及由曾某3支付房費。
32、電子證物檢查工作記錄、固定電子證據(jù)清單、手機檢驗報告及記錄提取光盤，證實民警對朱某2處扣押的三星手機進行數(shù)據(jù)恢復檢查，提取手機中的手機信息、即時通訊等數(shù)據(jù)并固定，朱某2在該手機登陸微信，內有孫堅，昵稱鴻運當頭，向朱某2賣假煙的記錄及支付寶中好友列表中的孫堅轉賬給朱某27000元貨款的事實；宋某與貨主“漳州林老板”在2018年1月15日、1月29日有多次通話記錄，聯(lián)系多為晚上、凌晨時間。
以上證據(jù)均經(jīng)庭審質證，證據(jù)間能夠相互印證，來源合法，內容客觀真實，予以認定。
針對各被告人的辯解及辯護人的辯護意見，根據(jù)本案事實和證據(jù)，作出評判意見如下：
一、關于被告人朱某1、曾某3、楊某4及其辯護人提出的定性問題。經(jīng)查，本案被告人朱某1、曾某3、楊某4均供認知道涉案卷煙是假煙，仍以低于市場價的價格向上家大量購買，意圖銷售賺取差價，且涉案卷煙均被扣押，經(jīng)抽樣提取鑒定均系假冒注冊商標且偽劣卷煙，故依法應以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。
二、至于被告人宋某及其辯護人提出宋某不明知運輸?shù)氖羌贌煹霓q解和辯護理由。經(jīng)查，根據(jù)宋某的供述，交貨人沒有在配貨站正常裝貨，而是指定地點選擇凌晨，裝貨方式十分隱蔽，裝貨時刻意避開被告人宋某，明顯違背合法物品正常的交接方式。同時，宋某駕駛的裝貨車輛車尾刻意放置裝有枇杷花的箱子，車廂靠里卻用來存放假煙，到達目的地后又不直接下高速，而是與貨主聯(lián)系確認沒有檢查后，才下高速，在浙江省臨海市卸貨時采用換車方式卸貨，而且運費也高于市場價格。綜上，可以確認被告人宋某應當明知運輸?shù)氖羌贌?，應以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。
三、關于各被告人是犯罪未遂還是犯罪既遂問題，根據(jù)查明的事實看，公安機關在被告人朱某1、曾某3、楊某4處扣押的卷煙均未銷售，而上述扣押在案的卷煙均系被告人宋某幫助上家運輸給朱某1、曾某3、楊某4，故被告人朱某1、曾某3、楊某4、宋某均應當認定為犯罪未遂；而2017年9月12日武義縣煙草專賣局查扣的卷煙系被告人朱某2通過客車托運方式出售給他人的，應當認定為犯罪既遂。
本院認為
四、關于各辯護人提出涉案尚未銷售卷煙的貨值金額計算的辯護意見，本院經(jīng)審查認為，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，查獲的未銷售的偽劣卷煙，能夠查清銷售價格的，按照實際銷售價格計算；無法查清實際銷售價格，有品牌的，按照該品牌卷煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算。1、本案中，被告人朱某1涉案卷煙部分，其中軟、硬中華、老版利某、陽光利某、芙蓉王、玉溪等6種卷煙的銷售價格有證人胡某和被告人朱某1的供述印證，該六種卷煙以實際銷售價格計算（即軟、硬中華每條57元、老版利某每條25元、陽光利某每條37元、芙蓉王和玉溪每條35元），其余無法查清實際銷售價格的卷煙種類，按照浙江省煙草專賣局出具的關于浙江省涉案煙草專賣價格證明來計算金額，上述查扣卷煙價格總計為822395元。2、被告人朱某2扣押在案卷煙部分，因被告人朱某2的供述與證人黨某的陳述能相互印證證實實際銷售價格，故扣押在案卷煙也按照實際銷售價格計算，即硬中華每條60元，芙蓉王每條85元，合計3500元。3、被告人曾某3、楊某4扣押在案卷煙部分，因僅有被告人曾某3、楊某4的供述，沒有其他證據(jù)可以印證，無法查清未銷售偽劣卷煙的銷售價格，故該部分卷煙按照浙江省煙草專賣局出具的關于浙江省涉案煙草專賣價格證明來計算。
五、關于被告人朱某2的辯護人提出的法律適用問題，即情節(jié)特別嚴重的起點問題。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》是依法懲治非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等犯罪所制定的，該解釋對于非法經(jīng)營煙草專賣品認定情節(jié)特別嚴重的的情形規(guī)定明確，本案應適用該解釋，故被告人朱某2的辯護人的相關辯護意見不予采納。
本院認為，被告人朱某1、曾某3、楊某4以非法牟利為目的，明知是偽劣卷煙仍購買銷售，其中被告人朱某1貨值金額為822395元，被告人曾某3、楊某4貨值金額為281655.25元，其行為均已構成銷售偽劣產(chǎn)品罪；被告人朱某2違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，無煙草專賣零售許可證明銷售偽劣卷煙制品，情節(jié)特別嚴重，其行為構成非法經(jīng)營罪；被告人宋某明知他人銷售偽劣產(chǎn)品而幫助運輸，運輸卷煙貨值金額為1104050.25元，系共同犯罪，其行為構成銷售偽劣產(chǎn)品罪。公訴機關指控各被告人的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，但對指控罪名和數(shù)額部分有誤，本院予以糾正。被告人朱某1已經(jīng)著手實施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，且其在案發(fā)后主動投案，歸案后和庭審中如實供述，是自首，予以減輕處罰。被告人朱某2在歸案后和庭審中如實認罪，且退出違法所得，予以從輕處罰。被告人曾某3、楊某4已經(jīng)著手實施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，且兩被告人在歸案后和庭審中均如實供述，予以減輕處罰。被告人曾某3曾有銷售偽劣卷煙的前科，酌情從重處罰。被告人宋某已經(jīng)著手實施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，且在共同犯罪中起輔助及次要作用，系從犯，并退出違法所得，予以減輕處罰。為維護國家產(chǎn)品質量的管理制度和消費者的合法權益，懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑法》第一百四十條、第二百二十五條、第二十三條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結果
一、被告人朱某1犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣十二萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月26日起至2024年4月25日止；罰金限于本判決生效后二日內繳納）；
二、被告人朱某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣十五萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年1月30日起至2023年7月29日止；罰金限于本判決生效后十日內繳納）；
三、被告人宋某5犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年1月30日起至2021年2月9日止，已扣除此前指定居所監(jiān)視居住二十二日折抵刑期的十一日；罰金限于本判決生效后二日內繳納）；
四、被告人曾某3犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月21日起至2020年4月20日止；罰金限于本判決生效后二日內繳納）；
五、被告人楊某4犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑一年九個月，緩刑二年三個月，并處罰金人民幣五萬元（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算；罰金限于本判決生效后二日內繳納）；
六、扣押在案的偽劣卷煙、銷售記錄賬冊二本、被告人朱某2的三星手機一只、非被告人朱某2的農業(yè)銀行卡三張、紙條三張、被告人宋作剛的手機二只，由扣押單位予以沒收；扣押在案的被告人朱某2、宋某5違法所得人民幣44725元、9126元予以追繳，由扣押單位上繳國庫；被告人朱某2、宋某5向本院退出的違法所得人民幣25275元、10874元予以追繳，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二天起十日內，通過本院或者直接向浙江省金華市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長沈憶
人民陪審員呂觀德
人民陪審員劉昌其
裁判日期
二〇一九年三月二十五日
書記員
代書記員陳丁渲
