審理法院：晉城市中級人民法院
案 號：（2015）晉市法刑終字第255號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-08-25
審理經(jīng)過
沁水縣人民法院審理的沁水縣人民檢察院公訴指控被告人王XX、王XA、張XX、楊XX、崔XX、劉XX、楊XA、續(xù)XX、張XA、楊XB、柴XX、王XB犯非法經(jīng)營罪一案，于2015年6月26日作出（2015）沁刑重字第10號刑事判決。宣判后，被告人王XX、王XA、張XX、楊XX、王XB不服，提出上訴。本院受理本案后，依法組成合議庭，經(jīng)閱卷，訊問被告人，決定不開庭審理本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審經(jīng)審理查明：2014年2月左右一天，經(jīng)被告人王XX提議，被告人王XX、王XA、張XX三人商定共同經(jīng)營“黑彩”（即違反國家彩票管理規(guī)定，未經(jīng)國家批準，利用國家公開發(fā)行的中國福利彩票3D和體育彩票排列3的中獎號碼為依托，設(shè)定賠率，以高中獎率、高額獎金吸引彩民投注，根據(jù)開獎情況結(jié)算，從中牟利），由被告人張XX出資，被告人王XX、王XA組織、發(fā)展下線接受彩民投注并抽取投注金額的9%。被告人張XX指使其外甥被告人崔XX與王XX、王XA通過網(wǎng)絡(luò)QQ聊天核對每日投注金額、輸贏等情況，被告人崔XX核對后向被告人張XX報告。2014年2月起，被告人王XX、王XA組織、發(fā)展被告人楊XX、劉XX、呂XX（另案處理）、楊XA、續(xù)XX、張XA、楊XB、柴XX等人為下線接受彩民投注，將投注金額的6%至8%支付給下線。被告人楊XX、劉XX、呂XX、楊XA、續(xù)XX、張XA、楊XB、柴XX等人通過現(xiàn)場投注、電話投注、網(wǎng)絡(luò)投注等方式，在山西省沁水縣中村鎮(zhèn)、翼城縣接受彩民投注，非法銷售彩票，在每晚20時30分中國福利彩票3D和體育彩票排列3的開獎號碼公布前，將當日彩民投注情況通過網(wǎng)絡(luò)QQ聊天等方式上報給王XX、王XA等人。開獎后根據(jù)中獎情況，被告人楊XX等下線與被告人王XX、王XA等上線以及彩民分別進行結(jié)算。截止2014年6月案發(fā)，被告人王XX、王XA、張XX非法發(fā)行、銷售彩票金額共計17784016元，被告人楊XX涉案金額9099055元，被告人劉XX涉案金額1086327元，被告人楊XA涉案金額551211元，被告人續(xù)XX涉案金額282955元，被告人張XA涉案金額208813元，被告人楊XB涉案金額149632元，被告人柴XX涉案金額127338元，呂XX（另案處理）非法經(jīng)營數(shù)額為593235元。
被告人王XB受被告人王XX指使，利用其在沁水縣中村鎮(zhèn)居住的便利，作為王XX與下線楊XB的中間聯(lián)系人，每日將楊XB處的投注情況匯總后報給王XX，并在王XX、楊XB之間進行結(jié)算。
案發(fā)后，被告人崔XX、楊XX、續(xù)XX分別于2014年7月13日、2014年8月25日、2014年10月9日自動到沁水縣公安局投案，經(jīng)偵查人員訊問，如實供述了各自的上述行為。
認定上述事實的證據(jù)有：
1、證人左XX的證言及沁水縣公安局受案登記表，證明：2014年6月3日左XX到公安機關(guān)舉報王XX、王XA、張XX三人合伙非法經(jīng)營彩票。
2、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單、聯(lián)想牌臺式一體機電腦一臺，證明：2014年6月4日沁水縣公安局偵查人員分別對王XA、劉XX、楊XA、楊XB住所進行搜查，依法扣押涉案的筆記本、聯(lián)想牌臺式一體機電腦一臺等物品。以及本案中被告人王XX、王XA通過QQ聊天接受楊XX、劉XX、楊XA、續(xù)XX、柴XX等下線投注，并匯總后同崔XX核對投注情況所使用的電腦的情況。
3、黃色筆記本一本、作業(yè)本一本（封皮上寫有沁水一中）、楊XB的賬本及被告人之間的QQ聊天記錄，證明：本案中被告人王XX、王XA通過QQ聊天接受楊XX、劉XX、楊XA、續(xù)XX、柴XX等下線投注、進行結(jié)算，并將投注情況匯總后同崔XX進行核對的情況；以及經(jīng)計算確定2014年2月至6月被告人王XX、王XA、張XX非法經(jīng)營數(shù)額共計17784016元，被告人楊XX非法經(jīng)營數(shù)額9099055元，被告人劉XX非法經(jīng)營數(shù)額為1086327元，被告人楊XA非法經(jīng)營數(shù)額為551211元，被告人續(xù)XX非法經(jīng)營數(shù)額為282955元，被告人張XA非法經(jīng)營數(shù)額為208813元，被告人楊XB非法經(jīng)營數(shù)額為149632元，被告人柴XX非法經(jīng)營數(shù)額為127338元，呂XX（另案處理）非法經(jīng)營數(shù)額為593235元。
4、被告人王XX的供述：“打黑彩”是相對于正規(guī)的彩票站來說的，我自己接受彩民下注，我給她們兌獎，沒有經(jīng)過彩票部門的許可。2014年年初的時候，我的那幾個朋友都和我聯(lián)系說想讓我找個經(jīng)營黑彩票的莊家向我這里投注，但是我一直沒有找到合適的人。在2014年正月十五以后的一天，我和張XX、王XA三個人在我家坐著時，我對張XX說，有人一直找我想經(jīng)營黑彩票給我收單了，咱們一起來經(jīng)營黑彩票吧，你來當莊家，我和王XA共同為你收單，每天我們將收單的情況匯總后通過QQ報給你，你給我們每天收單總金額9%的返點，下線的事情你不用管，虧了你給我們結(jié)算，贏了我們把錢交給你。張XX說可以，王XA也說行。過了幾天以后，張XX就把昵稱為“素顏”的QQ號碼發(fā)給了我，我就聯(lián)系了我的那些下線讓他們開始收單，我們就是這樣開始經(jīng)營黑彩票的。我和王XA兩個人一共掙1%的返點錢，就是每天投注總金額的1%，給楊XX、續(xù)XX等人都是8%的返點錢。其使用兩個QQ號碼與上、下線人員聯(lián)系，QQ號碼為1536242623、1256253814，分別叫“與人為善”、“聚寶盆”。我的“聚寶盆”中有劉XX的QQ號碼“知己”，所以我直接使用“聚寶盆”這個賬號和劉XX聯(lián)系。續(xù)XX的網(wǎng)名叫“好人好夢”；楊XX的網(wǎng)名叫“風流才子”；呂XX的QQ網(wǎng)名經(jīng)常換，叫過“嫣然”、“云水漂流”等。“大軍”全名叫楊XX，“寬云”全名叫呂XX，“妮”的全名叫續(xù)XX。
5、被告人張XX的供述：我其實自己就是經(jīng)營黑彩的莊家，我是和王XA、王XX合伙經(jīng)營黑彩的。2014年，我、王XX、王XA三人在一起閑聊時，王XX跟我說，今年也沒什么干的可以賺錢，就問我想不想一起出資經(jīng)營黑彩，因為知道黑彩屬于違法行為，害怕公安機關(guān)查，我當時很猶豫。但是王XA姐妹倆一再跟我承諾，一旦出了事被公安機關(guān)查住了，她們倆一定不會供出我來。經(jīng)不住她們的勸說，我最后還是同意跟她們一起經(jīng)營黑彩。我在其中主要是負責出一部分資金，具體是王XA、王XX姐妹負責經(jīng)營黑彩，包括收單、收錢、跟賭客兌付獎金等。如果贏利了，我從中抽取分紅，如果賠錢了，我就墊些錢。我會讓王XA、王XX把每天收的單通過QQ號發(fā)給崔XX，我通過崔XX了解每天的輸贏情況。崔XX的QQ網(wǎng)名叫“素顏”，他負責把王XA、王XX每天收的收單情況口頭告訴我一下，也不參與分紅，就是給我?guī)兔Χ?。一般都是通過銀行轉(zhuǎn)賬或者匯款的形式結(jié)賬，也有過現(xiàn)金結(jié)賬。一般都是把錢轉(zhuǎn)到了王XX的賬戶上，也有時候王XX會讓我把錢直接匯到贏了錢的彩民的賬戶上。
6、被告人王XA的供述：打“黑彩”是不通過國家正規(guī)的彩票投注站，私人接受投注人的投注，靠國家福利彩票3D和體育彩票排列3的出獎結(jié)果進行最后輸贏結(jié)算。投注方式和正規(guī)的3D和排列3的方式不一樣，“黑彩”每次可以賭1至5個數(shù)字，投注金額也根據(jù)賭的數(shù)字每注幾十、幾百不等?！昂诓省泵刻煲彩峭砩?點半之前投注。記錄的有兩個本子，就是從我家搜查時搜到的兩個本子，其中一個本子記錄的是每天彩民投注的總賬，另一個本子是分別記錄我們每個下家投注的情況，這兩個本子記錄的內(nèi)容是相一致的。我只認識“春”，就是劉XX，其他人我都不認識。
7、被告人崔XX的供述，證明：其舅舅張XX是王XX、王XA經(jīng)營黑彩的莊家，張XX讓其把王XA和王XX收單的情況核對后向他進行匯報；王XA和王XX每天都會通過QQ給其發(fā)送彩民投注、輸贏等收單情況，其把當天的收單、輸贏情況重新計算一下，然后通過短信或者電話告訴張XX。其沒有報酬，就是幫其舅舅張XX的忙。其QQ昵稱為“素顏”。2014年7月13日，其到沁水縣公安局投案。
8、被告人楊XX的供述，證明：2014年3、4月份，其開始在王XX處打“黑彩”，接受“老四”、“娜娜”及兩個南方湖北人投注，其將彩民投注情況收集整理后通過手機或者QQ報給王XX，并采取銀行轉(zhuǎn)賬或現(xiàn)金方式結(jié)算資金；王XX給其7%或者6%的返點；其QQ網(wǎng)名為“風流才子”，王XX的QQ網(wǎng)名叫“與人為善”。案發(fā)后，楊XX到公安機關(guān)投案。
9、被告人劉XX的供述，證明：其所賣的黑彩之所以叫“黑彩”，是相對國家正規(guī)發(fā)行的彩票來說的，國家正規(guī)發(fā)行的彩票其稱之為“明彩”。其QQ號碼是673242577，網(wǎng)名叫“知己”，王XX的QQ的網(wǎng)名叫“聚寶盆”。2013年7月份開始，其作為王XX的下線，在家中或者通過電話接受王XC、鄭XX、小棉、沁霞、馮XX、劉XA等人投注。其每晚8點30分之前匯總彩民下注的數(shù)字和倍數(shù)后，通過QQ聊天的方式上報給王XX，等開獎后其再給彩民兌獎；王XX給其每天投注金額的8%作為返點；其與王XX之間通過現(xiàn)金或銀行轉(zhuǎn)賬的方式進行資金結(jié)算。
10、同案犯呂XX的供述，證明：2014年正月左右，其成為王XX的下線，接受彩民投注后，通過電話或者QQ上報給王XX。
11、被告人楊XA的供述：我接受過王XD、郭XX、史XX、“剛剛”等人的投注。我接受了別人的投注后，將投注號碼報給我的上線莊家王XX，我只是從中掙取莊家給我的百分之八返點。我與王XX以現(xiàn)金或銀行轉(zhuǎn)賬方式進行結(jié)賬。我自己匯總后，在網(wǎng)上以QQ聊天的形式告訴王XX，結(jié)賬時也是通過QQ聊天結(jié)算。我的QQ號碼分別叫“懶蟲”、“放棄才快樂”，王XX的網(wǎng)名叫“與人為善”。2014年3月29號我開始給王XX報單，從3月29號開始一直報到6月4號，幾乎是每天都報，給王XX報過的單累計起來大概有幾十萬吧，五六十萬好像。
12、被告人續(xù)XX的供述，證明：其小名叫“小妮”；2014年其作為王XX的下線，接受楊X、小文的投注，通過QQ聊天的方式每天晚上將當天的投注情況報給王XX；其QQ網(wǎng)名是“好人好夢”，王XX的QQ網(wǎng)名是“與人為善”。案發(fā)后，其到公安機關(guān)投案。
13、被告人張XA的供述，證明：其作為王XX的下線，接受小花、二河、聶XX、鎖香、邢XX等人投注，匯總后通過電話或者QQ的方式告訴王XX；王XX給其7%或8%的返點，二人之間采取現(xiàn)金或者銀行轉(zhuǎn)賬的方式結(jié)算資金；黑彩打法多，中獎率高，中獎金額比正規(guī)的彩票高，能夠賒賬，不像正規(guī)彩票房那樣從機器中打印彩票。
14、被告人楊XB的供述，證明：2014年其作為王XX的下線，在其經(jīng)營的旅館內(nèi)接受彩民老旦、鄭XA、社兒、沁葉等人投注，后按照王XX的吩咐將彩民購買的彩票號及投注金額上報給王XB，王XB再將每天的投注信息上報給王XX，由王XB到第二天與其結(jié)賬。其從投注金額中賺取8%的返點，與王XB之間采取現(xiàn)金交易的方式結(jié)賬。
15、被告人王XB的供述，證明：王XX系其親叔叔的女兒；2014年2月10日左右起，其受王XX指使，每天晚上8點25分到楊XB處，幫其妹妹王XX拿彩民在楊處打黑彩的匯總單，然后電話報給王XX，第二天根據(jù)輸贏情況，在王XX、楊XB之間負責結(jié)賬；王XX將楊XB處投注金額的8%作為返點支付給楊XB。
16、被告人柴XX的供述，證明：2014年5月份開始，其通過電話或者在其自己經(jīng)營的門市部內(nèi)接受上官XX、上官XA、玲玲、愛萍等人投注，后將彩民投注情況通過電話或者QQ方式上報給王XX，王XX給其8%的返點；其QQ網(wǎng)名是“和氣生財”，王XX的QQ網(wǎng)名是“與人為善”。
17、辨認筆錄，證明：楊XX對王XX、王XA進行指認的情況。
18、沁水縣公安局投案登記表，證明：被告人楊XX、續(xù)XX、崔XX分別于2014年8月25日、2014年10月9日、2014年7月13日自動到沁水縣公安局投案。
19、戶籍證明，證明：各被告人的基本情況。
證明本案事實的上述證據(jù)均經(jīng)當庭查證屬實，證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀、真實，與被證明的案件事實具有關(guān)聯(lián)性，予以采信。
一審法院認為
原審法院認為，被告人王XX、王XA、張XX未經(jīng)國家批準，由張XX出資，王XX、王XA組織經(jīng)營，擅自發(fā)行、銷售彩票，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其三人的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且系共同犯罪。被告人崔XX對王XX、王XA與張XX之間的每日投注金額、輸贏等情況進行賬目核對，與被告人王XX、王XA、張XX構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共同犯罪。被告人王XB對被告人楊XB處投注情況匯總，上報王XX并進行資金結(jié)算，其與被告人王XX構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共同犯罪。被告人楊XX、劉XX、楊XA、續(xù)XX、張XA、楊XB、柴XX未經(jīng)國家批準，擅自銷售彩票，接受彩民投注，并根據(jù)輸贏情況在彩民與上線王XX之間進行結(jié)算，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其七人的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)沁水縣人民檢察院指控的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立。
起訴書指控被告人王XX、王XA、張XX的非法經(jīng)營數(shù)額，經(jīng)核對，綜合被告人所記賬本及各被告人之間的QQ聊天記錄內(nèi)容，可以證明被告人王XX與其下線之間的投注金額，且相互之間以投注額為基礎(chǔ)進行結(jié)算，并根據(jù)結(jié)算結(jié)果兌付獎金，本案非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)當按照被告人所記賬本及用于核對投注情況的網(wǎng)絡(luò)QQ聊天記錄計算，確定為17784016元。被告人、關(guān)于公訴機關(guān)指控的非法經(jīng)營數(shù)額過高，其中有被告人自己投注、空報數(shù)字、不實際交易情況的辯解、意見，因公訴機關(guān)提供的證據(jù)能夠證明被告人王XX、王XA、張XX等上線與被告人楊XX等下線之間，及下線與彩民之間，均以投注額為基礎(chǔ)進行結(jié)算，并根據(jù)結(jié)算結(jié)果兌付獎金，故本案非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)依據(jù)投注數(shù)額確定，上述辯解、意見不能成立，不予采納。被告人關(guān)于未發(fā)行、銷售紙質(zhì)或?qū)嵨锊势保磾_亂市場秩序，各被告人的行為是賭博行為，不應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰的辯解、意見，因被告人王XX等人未經(jīng)批準，以營利為目的，以一定價款給付為前提，公開組織對國家正規(guī)發(fā)行的福利彩票、體育彩票開獎結(jié)果進行競猜，以高中獎率、高額獎金吸引彩民投注，彩民根據(jù)給付價款和彩票開獎結(jié)果，獲得兌付獎金的權(quán)利。在這一過程中，雖然沒有出現(xiàn)“彩票”這一實體憑證，但其銷售買號、中獎兌獎的規(guī)則，與國家正規(guī)彩票的規(guī)則并無區(qū)別，而且其完全以國家正規(guī)彩票的中獎號碼為依據(jù)，符合彩票發(fā)行的實質(zhì)要件，各被告人的行為屬于非法發(fā)行、銷售彩票的行為，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條之規(guī)定，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰，故上述辯解、意見不能成立，不予采納。被告人王XX及被告人王XA提出王XX系從犯、王XA作用較小的辯解意見，經(jīng)查，被告人王XX、王XA、張XX共同預謀犯罪，分工明確，作用相當，均為主犯，故上述辯解意見不能成立，不予采納。被告人崔XX、楊XX、續(xù)XX案發(fā)后自動到沁水縣公安局投案，如實供述各自的罪行，均成立自首，依法可以從輕處罰。公安機關(guān)查扣并隨案移送的電腦，系供犯罪所用的被告人個人財物，依法應(yīng)予以沒收。根據(jù)各被告人的犯罪情節(jié)、涉案數(shù)額及悔罪表現(xiàn)，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第五十二條、第六十四條、第六十七條第一款、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條之規(guī)定，經(jīng)沁水縣人民法院審判委員會討論決定，判決：一、被告人王XX犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金50萬元；（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2018年12月4日止。罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）二、被告人王XA犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金50萬元；（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2018年6月4日止。罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）三、被告人張XX犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金50萬元；（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）四、被告人楊XX犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金25萬元；（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2017年2月2日止。罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）五、被告人崔XX犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金8萬元；（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年7月14日起至2015年7月13日止。罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）六、被告人劉XX犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金8萬元；（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2015年6月4日止。罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）七、被告人楊XA犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金5萬元；（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）八、被告人續(xù)XX犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金3萬元；（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2015年8月2日止。罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）九、被告人張XA犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金3萬元；（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2015年8月2日止。罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）十、被告人楊XB犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金2萬元；（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2015年7月5日止。罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）十一、被告人柴XX犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金2萬元；（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2015年8月2日止。罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）十二、被告人王XB犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金2萬元；（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）十三、沒收聯(lián)想牌臺式一體機電腦一臺，上繳國庫。
二審請求情況
原審被告人王XX上訴理由：一、本案不應(yīng)當定性為非法經(jīng)營罪。二、其在本案中起輔助作用。三、本案涉案金額認定錯誤。四、原判量刑重。
原審被告人王XA上訴理由：一、其在本案中不是主犯，僅僅是參與者，系從犯。二、原判認定非法經(jīng)營數(shù)額錯誤。三、其未發(fā)展下線，未分贓，作用較小。四、原判量刑重。
原審被告人王XA的辯護人意見和被告人王XA的上訴理由一致。
原審被告人張XX上訴理由：一、原判認定其行為屬于非法發(fā)行、銷售彩票錯誤，本案不存在發(fā)行、銷售彩票問題。二、其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。三、其不應(yīng)對本案全部金額承擔責任。四、原判量刑重。
原審被告人楊XX上訴理由：一、原判認定事實錯誤，其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。二、原判適用法律錯誤；三、原判量刑重。
原審被告人王XB的上訴理由：其主觀上沒有以盈利為目的，客觀上沒有經(jīng)營行為，不應(yīng)當對其定罪處罰。
本院查明
二審經(jīng)審理查明事實及證據(jù)與一審一致。另查明，被告人王XX供述和其他證據(jù)證明在2014年2月份之前王XX就參與打黑彩，接受他人投注，幫人收單。2014年2月份王XX因一直找不上合適的莊家，便向張XX提出有人找其經(jīng)營黑彩票給其收單，咱們共同經(jīng)營黑彩票，其收單，張XX當莊家。被告人王XA也伙同王XX幫助收單記賬。根據(jù)本案證據(jù)證明，本案系投注人利用中國福利彩票3D和體育彩票排列了的中獎號碼，根據(jù)賭的數(shù)字和設(shè)定的賠率進行投注，根據(jù)輸贏進行結(jié)算。沒有采用彩票那種固定格式的書面憑證形式，而是使用只有打黑彩的人自己明白的特殊符號，通過電話、短信、口頭接單等接受投注。并未真正發(fā)行和銷售彩票。
本院認為
本院認為，本案各被告人并未真正發(fā)行和銷售彩票，而是以莊家的名義與他人對賭相互競猜，以財物下注賭輸贏的行為，利用正規(guī)彩票開獎結(jié)果接受投注的行為侵犯的是社會管理秩序而非市場經(jīng)濟秩序。非法經(jīng)營罪所侵犯的客體是市場秩序，而本案各被告人的行為方式所侵犯的對象有限，僅僅對有限范圍內(nèi)社會管理秩序造成較大程度的侵擾，并在一定程度上侵犯了社會主義的社會風尚，影響生產(chǎn)、工作和生活，但對彩票市場秩序并未產(chǎn)生實質(zhì)性影響，不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。被告人王XX、王XA、張XX、楊XX、崔XX、劉XX、楊XA、續(xù)XX、張XA、楊XB、柴XX、王XB以營利為目的，聚眾賭博，其行為均構(gòu)成賭博罪。原判適用法律錯誤，定性不準，依法應(yīng)予糾正。被告人王XX、張XX、楊XX上訴所提其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪理由成立，應(yīng)予采納。原審被告人王XX參與賭博活動時間較長，這一次犯罪又主動提起犯意，糾集被告人王XA、張XX組織賭博活動，在共同犯罪中所起作用大，依法應(yīng)從重處罰。被告人王XA在共同犯罪中幫助王XX收單記賬，所起作用比被告人王XX相對較小，依法可以從輕處罰，原審被告人王XA及其辯護人上訴所提其在本案中所起作用較小的理由成立，應(yīng)予采納。被告人張XX在被告人王XX的糾集下進行出資，但未實際參與操作，犯罪時間較短，在共同犯罪中所起作用比王XX相對較小，依法可以從輕處罰。原審被告人劉XX、楊XX、楊XA、續(xù)XX、張XA、楊XB、柴XX、崔朋飛、王XB在參與賭博犯罪中所起作用各有不同，應(yīng)承擔各自相應(yīng)的刑事責任。被告人張XX、楊XX在二審期間積極主動交納部分罰金，能認罪悔罪，根據(jù)醫(yī)學鑒定被告人張XX身患多種疾病。被告人楊XX有投案自首情節(jié)、依法可以從輕處罰。根據(jù)被告人張XX、楊XX的犯罪事實情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會，可以宣告緩刑。被告人楊XA經(jīng)醫(yī)學鑒定身患多種疾病，又是殘疾人，認罪態(tài)度好。被告人王XB犯罪情節(jié)較輕，認罪態(tài)度好。根據(jù)被告人楊XA、王XB的犯罪事實情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會、可以宣告緩刑。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第（二）項、《中華人民共和國刑法》第三百零三條第一款、第二十五條第一款、第五十二條、第六十四條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
撤銷沁水縣人民法院（2015）沁刑重字第10號刑事判決。
二、原審被告人王XX犯賭博罪，判處有期徒刑二年零六個月，并處罰金12萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2016年12月4日止。罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）
三、原審被告人王XA犯賭博罪，判處有期徒刑二年，并處罰金10萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2016年6月4日止。罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）
四、原審被告人張XX犯賭博罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金10萬元（已繳納5萬元）（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算，罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）
五、原審被告人楊XX犯賭博罪，判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金6萬元。（已繳納3萬元）（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算，罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）
六、原審被告人崔XX犯賭博罪，判處有期徒刑一年，并處罰金5萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年7月14日起至2015年7月13日止。罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）
七、原審被告人劉XX犯賭博罪，判處有期徒刑一年，并處罰金5萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2015年6月4日止。罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）
八、原審被告人楊XA犯賭博罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年零六個月，并處罰金3萬元（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算，罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）
九、原審被告人續(xù)XX犯賭博罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金2萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2015年8月2日止。罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）
十、原審被告人張XA犯賭博罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金2萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2015年8月2日止。罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）
十一、原審被告人楊XB犯賭博罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金2萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2015年7月5日止。罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）
十二、原審被告人柴XX犯賭博罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金2萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2015年8月2日止。罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）
十三、原審被告人王XB犯賭博罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金2萬元。（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算，罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納。）
十四、沒收聯(lián)想牌臺式一體機電腦一臺，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長張福祥
審判員翟春祥
審判員秦樹杰
裁判日期
二〇一五年八月二十五日
書記員
書記員郭紅霞
