審理法院：麗江市中級人民法院
案 號：（2016）云07刑終138號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-01-23
審理經(jīng)過
永勝縣人民法院審理由永勝縣人民檢察院提起公訴的原審被告人劉某1、張某2、陳某3、方某4、楊某5、查某6、袁某7、王某8、趙某9、李某10、姜某11、李某12、楊某13、朱某14涉嫌犯非法經(jīng)營罪一案，于2016年10月20日作出（2016）云0722刑初127號刑事判決。宣判后，原審被告人劉某1、張某2、陳某3、方某4、楊某5不服，向本院提起上訴。本院于2016年12月7日受理后，依法組成合議庭，經(jīng)審查全部證據(jù)材料，訊問被告人，認為事實清楚，決定書面審理?，F(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原審判決認定：2015年10月，被告人劉某1組織張某2、陳某3、方某4、趙某9、楊某5、袁某7，查某6、王某8、李某10販賣煙葉。期間，本案被告人合伙、分伙或單獨販賣煙葉，其中：
2015年10月8日，被告人劉某1、張某2、陳某3、方某4、趙某9五人合伙從云南省羅平縣非法收購煙葉運輸至永勝縣，通過姜某11提供的煙葉合同將719.40千克煙葉販賣到永勝縣板橋煙站，販賣煙葉所得款23831.77元人民幣。
2015年10月12日，被告人陳某3、方某4、楊某5、趙某9從師宗某收購三面包車煙葉運往永勝縣，劉某1、張某2、王某8在祥云某下莊鎮(zhèn)收購了兩面包車煙葉，雙方在賓川縣會合后，一同將煙葉運至永勝縣，通過姜某11提供的煙葉合同將820.60千克煙葉販賣到永勝縣板橋煙站，販賣煙葉所得款28221.62元人民幣。
2015年10月13日，被告人張某2在昆明市宜良縣收購一批煙葉后，雇請李小平用貨車將煙葉運往永勝縣販賣，次日，李小平駕駛貨車途經(jīng)永勝縣片角鎮(zhèn)路段時，被永勝縣煙草專賣局工作人員查獲。經(jīng)計量，該車煙葉重1130.60千克，經(jīng)鑒定，煙葉價格為55038.00元人民幣。
2015年10月14日，被告人劉某1、陳某3、方某4、楊某5、趙某9五人合伙在師宗某收購了一批煙葉，同時，劉某1、袁某7、查某6、李某10、王某8五人合伙在師宗某收購了一批煙葉。由劉某1雇請楊某13用貨車將兩伙人收購的煙葉一同運輸至永勝縣，次日，通過姜某11提供的煙葉合同將6211.80千克煙葉販賣到永勝縣板橋煙站，販賣煙葉所得總款207897.09元人民幣。其中，劉某1、袁某7、查某6、王某8、李某10合伙販賣的煙葉3398.10千克，販賣煙葉所得款113819.00元人民幣；劉某1、陳某3、方某4、楊某5、趙某9合伙販賣的煙葉2813.70千克，販賣煙葉所得款94078.09元人民幣。
2015年10月17日，被告人劉某1、陳某3、方某4、楊某5、查某6、袁某7、趙某9、王某8、李某10九人合伙從師宗某收購了一批煙葉，用方某4、楊某5、趙某9的面包車運輸至臨滄市云某，同年10月17日、18日，通過李某12提供的煙葉合同將375千克煙葉販賣到云某茶房煙站，販賣煙葉所得款8849.10元人民幣。
2015年10月27日，被告人劉某1、陳某3、方某4、楊某5、查某6、袁某7、李某10七人合伙在師宗某收購了一批煙葉，由劉某1雇請朱某14用貨車運往臨滄市云某，貨車行駛至昆明市宜良縣時，將張某2在宜良縣收購的一批煙葉裝入朱某14的貨車一同運往云某。同年10月27、28日，通過李某12、戴某提供的煙葉合同將5330.90千克煙葉販賣到云某茶房煙站，販賣煙葉所得金額為128972.18元人民幣。其中劉某1、陳某3、方某4、楊某5、查某6、袁某7、李某10七人的為88790.00元，劉某1、張某2二人的為40182.18元。
在販賣煙葉的過程中，劉某1以每銷售一千克煙葉支付兩元人民幣報酬的方式聯(lián)系李某12、姜某11等人向其提供煙葉合同，陳某3負責管理由合伙人張某2、方某4、陳某3、趙某9、楊某5出資用于收購煙葉的資金，袁某7負責管理由合伙人王某8、李某10、袁某7、查某6出資用于收購煙葉的資金，李某10僅參與收購煙葉，未參與運輸、銷售環(huán)節(jié)。
案發(fā)后，被告人劉某1、陳某3、楊某5被公安機關抓獲歸案，被告人張某2、方某4、袁某7、趙某9、查某6、王某8、李某10、李某12、姜某11、楊某13、朱某14到公安機關投案自首，被告人陳某3案后積極規(guī)勸其他同案被告人到公安機關投案自首。
一審法院認為
原審法院認為，被告人劉某1、張某2、陳某3、方某4、楊某5、查某6、袁某7、王某8、趙某9、李某10、姜某11、李某12、楊某13、朱某14非法經(jīng)營國家專營、專賣的煙草，擾亂市場秩序，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規(guī)定，構成非法經(jīng)營罪。被告人劉某1、姜某11參與非法經(jīng)營的數(shù)額均在二十五萬元以上，屬情節(jié)特別嚴重；被告人張某2、陳某3、方某4、楊某5、查某6、袁某7、王某8、趙某9、李某10、李某12、楊某13、朱某14參與非法經(jīng)營的數(shù)額均在五萬元以上不滿二十五萬元，屬情節(jié)嚴重。在共同犯罪中，被告人劉某1、張某2、陳某3、方某4、楊某5、查某6、袁某7、王某8、趙某9起積極主要作用，系主犯，應按照所參與的全部犯罪處罰。被告人陳某3歸案后打電話規(guī)勸其他同案犯投案自首，系立功，可以從輕處罰。被告人李某10、姜某11、李某12、楊某13、朱某14起次要輔助作用，系從犯，應當從輕或減輕處罰。被告人張某2在其煙葉被查獲后仍繼續(xù)作案，主觀惡性較深，應當酌情從重處罰。案發(fā)后，被告人張某2、方某4、袁某7、查某6、趙某9、王某8、李某10、姜某11、李某12、楊某13、朱某14主動投案，并如實供述其犯罪事實，系自首，可以從輕處罰。鑒于被告人劉某1歸案后，能如實供述其犯罪事實，可對其從輕處罰。據(jù)此，根據(jù)各被告人犯罪的事實、性質、情節(jié)及對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十一條、第五十二條、第六十七條第一款、第三款、第六十八條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告人劉某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金人民幣二萬元（罰金已交納）；二、被告人張某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零六個月，并處罰金人民幣一萬五千元（罰金已交納）；三、被告人陳某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣一萬五千元（罰金已交納）；四、被告人方某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣一萬五千元（罰金已交納）；五、被告人楊某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金人民幣一萬五千元（罰金已交納）；六、被告人查某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣一萬五千元（罰金已交納）；七、被告人袁某7犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣一萬五千元（罰金已交納）；八、被告人王某8犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬五千元（罰金已交納）；九、被告人趙某9犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬五千元（罰金已交納）；十、被告人李某10犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬五千元（罰金已交納）；十一、被告人姜某11犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬元（罰金已交納）；十二、被告人李某12犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元（罰金已交納）；十三、被告人楊某13犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元（罰金已交納）；十四、被告人朱某14犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元（罰金已交納）；十五、本案被查獲的煙葉1130.6千克予以沒收，由扣押機關依法處理。
二審請求情況
上訴人劉某1上訴稱：一、我賣煙葉的合同是經(jīng)過當?shù)卣块T提供的，所以我把煙葉賣給國家設立的煙草收購站是合法的；二、我與其他人收購煙葉賣給煙葉收購站并不是我組織的，而是一起吃飯時臨時起意就開始做的；三、一審判決對我的量刑過重，請求依法改判。
上訴人張某2上訴稱：一、我總共參與販賣煙葉四次，每次的數(shù)量都是確定的，但一審判決將所有的煙葉數(shù)量算在我的涉案金額上；二、我每次賣煙葉都是虧本的，而且我的煙葉被查獲后被沒收了，損失較大；三、我的煙葉被查獲當天，劉某1、袁某7等人也在，并且是他們打電話給說我有人緝查，他們?nèi)匀毁u了煙葉，而我以后就沒有參與了，說我被查獲后繼續(xù)作案不公平；四、我的煙葉是從煙農(nóng)手中收購的，是國家不收購了要爛在地里的煙葉，我收購煙葉還可以解決煙農(nóng)的實際問題；五、我認為在各被告人中對我量刑不公平，請求對我從輕處罰。
上訴人陳某3上訴稱：我們收購煙葉且用煙農(nóng)的合同賣煙實際上解決了煙農(nóng)的實際問題，只是途徑不對。請求給予從輕處罰。
上訴人方某4上訴稱：一審認定我為主犯是錯誤的；我們雖然犯了罪，但主觀惡性不大，請求從輕判處。
上訴人楊某5上訴稱：請考慮我家的實際困難，給予我從輕處罰。
上訴人楊某5的辯護人的辯護意見是：上訴人楊某5歸案后如實供述犯罪事實，并表示認罪服法，在二審定罪量刑時請予考慮如下內(nèi)容：1、上訴人楊某5的涉案金額為20萬元多一點，沒有達到情節(jié)特別嚴重的程度；2、楊某5、查某6等人是半路入伙，在共同犯罪中起從屬和次要作用，應認定為從犯；3、上訴人參與的本次非法販賣煙葉的行為社會危害性相對較?。?、上訴人家庭有特殊困難。故請求給予判處緩刑。
二審過程中，上訴人、辯護人及原審被告人未向本院提供新的證據(jù)。
本院查明
經(jīng)審理，本院查明的上訴人、原審被告人的犯罪事實與原審認定的事實一致，本院予以確認。
上述事實有一審過程中公訴機關當庭舉證并經(jīng)質證的下列證據(jù)予以證實：1、永勝縣煙草專賣局案件移送函、移送清單、受案登記表、立案決定書；2、戶口證明、前科查詢情況證明；3、抓獲經(jīng)過、到案經(jīng)過；4、計量筆錄、物證照片、計量照片、煙葉保管委托書、扣押決定書、扣押清單；5、永勝縣煙草公司板橋煙站煙葉收購發(fā)票；6、云南省煙草公司臨滄市煙葉收購磅碼單；7、販賣煙葉數(shù)量、金額記錄單（袁某7提交）；8、永勝縣發(fā)展和改革局價格鑒證所永發(fā)價認（2016）58號價格鑒定結論書；9、姜某11、方某4、陳某3辨認筆錄及照片；10、證人柯某、雷某、左某1、左某2、李某1、張某1、高某1、張某2、張某3、張某4、李某8、九香文、孔某、李某2、子金海、譚某、子菊貴、王某1、楊某1、曹某、和向某、和金某、和蓮鳳、高某2、子廷珍、趙某1、趙某2、李某3、李某4、海紅英、關某、李某5、高某3、王某2、李某6、劉某、董某、周某1、戴某、李某7、張某5、張某6、黃某、楊某2、吳某、周某2、張某7、黎某、詹某1、謝某1、子昭然證言；11、被告人陳某3的辯護人向本院提交了賬本1本、永勝縣法律援助中心出具的情況說明1份；12、被告人劉某1、張某2、陳某3、方某4、楊某5、查某6、袁某7、趙某9、王某8、李某10、李某12、姜某11、楊某13、朱某14的供述與辯解；
以上證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀、真實，且能相互印證，本院予以確認。
本院認為
經(jīng)審理，本院認為，上訴人（原審被告人）劉某1、張某2、陳某3、方某4、楊某5及原審被告人查某6、袁某7、王某8、趙某9、李某10、姜某11、李某12、楊某13、朱某14非法收購、倒賣國家專營的煙葉，擾亂市場秩序，其行為確已構成非法經(jīng)營罪。上訴人劉某1及原審被告人姜某11非法經(jīng)營和參與非法經(jīng)營的數(shù)額均在二十五萬元以上，情節(jié)特別嚴重；上訴人張某2、陳某3、方某4、楊某5及原審被告人查某6、袁某7、王某8、趙某9、李某10、李某12、楊某13、朱某14參與非法經(jīng)營的數(shù)額均在五萬元以上不滿二十五萬元，情節(jié)嚴重。在共同犯罪中，上訴人劉某1組織并積極實施犯罪，系主犯。原審被告人姜某11、上訴人張某2、陳某3、方某4、楊某5及原審被告人查某6、袁某7、王某8、趙某9、李某10、李某12、楊某13、朱某14系從犯。原審被告人陳某3歸案后規(guī)勸同案犯投案自首，具有立功表現(xiàn)。案發(fā)后，上訴人張某2、方某4及原審被告人袁某7、查某6、趙某9、王某8、李某10、姜某11、李某12、楊某13、朱某14主動投案，并如實供述其犯罪事實，系自首。上訴人劉某1關于“我賣煙葉的合同是經(jīng)過當?shù)卣块T提供的，我把煙葉賣給國家設立的煙草收購站是合法的”、“我與其他人收購煙葉賣給煙葉收購站并不是我組織的，而是一起吃飯時臨時起意就開始做的”的上訴意見沒有事實和法律依據(jù)，本院不予采納；上訴人張某2關于“我的煙葉是從煙農(nóng)手中收購的，是國家不收購了要爛在地里的煙葉，我收購煙葉還可以解決煙農(nóng)的實際問題”的辯護意見沒有法律依據(jù)，本院不予采納；上訴人陳某3關于“我們收購煙葉且用煙農(nóng)的合同賣煙實際上解決了煙農(nóng)的實際問題”的辯護意見沒有法律依據(jù)，本院不予采納；對于各上訴人的其他上訴意見及楊某5的辯護人的辯護意見，本院結合全案事實酌情予以采納。原審判決認定的主要事實清楚，證據(jù)確實、充分，審理程序合法；在適用法律上，適用緩刑未引用《中華人民共和國刑法》第七十二條應予糾正；在量刑方面，對上訴人張某2、陳某3、方某4、楊某5可根據(jù)其犯罪事實、情節(jié)、在共同犯罪中的作用、認罪誨罪態(tài)度等作適當調整。據(jù)此，根據(jù)各上訴人及原審被告人犯罪的事實、性質、情節(jié)及對社會的危害程度，經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第三款、第六十八條、第六十一條、第五十二條、第六十四條、第七十二條第一款及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持（2016）云0722刑初127號刑事判決第一項、第六項、第七項、第八項、第九項、第十項、第十一項、第十二項、第十三項、第十四項、第十五項即對上訴人（原審被告人）劉某1、原審被告人查某6、袁某7、王某8、趙某9、李某10、姜某11、李某12、楊某13、朱某14的定罪量刑及涉案財物的處理。
二、撤銷（2016）云0722刑初127號刑事判決第二項、第三項、第四項、第五項即對上訴人（原審被告人）張某2、陳某3、方某4、楊某5的判決部分。
三、上訴人（原審被告人）張某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零六個月，緩刑四年；并處罰金人民幣一萬五千元（緩刑考驗期從判決確定之日起計算，罰金已交納）。
四、上訴人（原審被告人）陳某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年；并處罰金人民幣一萬五千元（緩刑考驗期從判決確定之日起計算，罰金已交納）。
五、上訴人（原審被告人）方某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年；并處罰金人民幣一萬五千元（緩刑考驗期從判決確定之日起計算，罰金已交納）。
六、上訴人（原審被告人）楊某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年；并處罰金人民幣一萬五千元（緩刑考驗期從判決確定之日起計算，罰金已交納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李炳祥
審判員田玉林
審判員和雪芬
裁判日期
二〇一七年一月二十三日
書記員
書記員和粉亮
