審理法院：旌德縣人民法院
案 號：（2019）皖1825刑初56號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2019-08-15
法 官：周家青
審理程序：一審
審理經(jīng)過
被告人施某1非法經(jīng)營案，由安徽省宣城市中級人民法院于2019年6月10日以（2019）皖刑轄11號之一《指定管轄決定書》指定本院審判。旌德縣人民檢察院以旌檢刑訴〔2019〕62號起訴書指控被告人施某1犯非法經(jīng)營罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪，于2019年7月9日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，于2019年8月13日公開開庭進行了審理。旌德縣人民檢察院指派檢察員汪某出庭支持公訴，被告人施某1及其辯護人曹靜到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
旌德縣人民檢察院指控：
一、非法經(jīng)營罪
1、2015年9月至2016年11月間，被告人施某1在無《成品油零售經(jīng)營批準證書》《成品油批發(fā)經(jīng)營批準證書》《危險化學品經(jīng)營許可證》的情況下，先后12次在其居所（宣州區(qū)沈村鎮(zhèn)新河橋街道中海賓館）后院內(nèi)，從其自建的地下儲油罐內(nèi)或直接從油罐車（車牌號為皖Ｎ×××××”）內(nèi)吸油到陳某（另案處理）的油罐車油罐內(nèi)，銷售給陳某92號汽油共計35.19噸，合計銷售金額為18.716萬元。陳某通過其農(nóng)行卡將購汽油款匯至施某1農(nóng)行卡內(nèi)（尾號7872）。
2、2017年2月至3月，被告人施某1在無《成品油零售經(jīng)營批準證書》《成品油批發(fā)經(jīng)營批準證書》《危險化學品經(jīng)營許可證》的情況下，先后2次銷售汽油給宣州區(qū)金壩加油中心（法定代表人張金明）共計27.81噸，合計金額16.49737萬元。上述款項由金壩加油中心的站長魏某通過個人卡匯至施某1尾號為“9545”農(nóng)商行卡。
二、銷售偽劣產(chǎn)品罪
2016年11月26日，旌德縣玉溪加油站在宣城市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局取得《危險化學品經(jīng)營許可證》，有效期限自2016年11月22日至2019年11月21日。2017年3月15日安徽省商務(wù)廳以皖商辦審函[2017]170號批復(fù)，同意注銷“宣城市旌德縣玉溪加油站”成品油零售經(jīng)營批準證書（編號P1098），同意賦予“旌德縣玉溪加油站”成品油零售經(jīng)營資格（證書編號皖Ｐ×××××，企業(yè)負責人施某1）。
2017年4月17日、4月24日，被告人施某1從牛某（另案處理、已判決）處購買了41.5噸（付款19萬元）、39.9噸（未付）柴油儲存在其居所后院油罐內(nèi)，加價后銷售給他人，銷售金額38.665萬元（其中未遂18.3825萬元，價格以施某1同期銷售價低價計算4750元每噸，同期市場價5300元）。此柴油系牛某從浙江省境內(nèi)通過非正常渠道購進的硫含量超標的柴油。案發(fā)后，偵查機關(guān)在施某1居所的后院油罐內(nèi)合計查扣尚未銷售的柴油38.7噸。經(jīng)鑒定，油罐內(nèi)的柴油為不合格產(chǎn)品。
被告人施某1于2017年4月25日被抓獲歸案。偵查階段，被告人施某1退繳人民幣30萬元，偵查機關(guān)將查扣的柴油（38.7噸）、汽油（1.455噸）拍賣13.02642萬元。
旌德縣人民檢察院認為：被告人施某1非法經(jīng)營汽油35.21337萬元，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重；以不合格柴油冒充合格柴油銷售，金額38.665萬元（其中未銷售18.3825萬元）。其行為觸犯《中華人民共和國刑法》第六十九條、第二百二十五條第一款第（一）項、第一百四十條規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪追究其刑事責任。建議對被告人犯非法經(jīng)營罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑三至四年，可以宣告緩刑，并處罰金。
一審答辯情況
被告人施某1對公訴機關(guān)指控的犯罪事實、情節(jié)及罪名均無異議，無辯解。
辯護人辯護意見：對罪名和指控事實無異議。被告人以購買的方式簽訂協(xié)議取得了加油站，認為其有加油站所有權(quán)和經(jīng)營資質(zhì)，在簽訂協(xié)議之后沒有及時辦理相關(guān)證件，是因為其主觀錯誤，客觀上說被告人不是惡意實施非法經(jīng)營行為。被告人在銷售過程中是把柴油當做燃料油銷售，不是明知是偽劣產(chǎn)品仍然銷售，主觀惡性較小。主動退出非法經(jīng)營所得，積極繳納罰金；到案后如實供述；對其宣告緩刑不具有社會危害性。
本院查明
經(jīng)審理查明事實與公訴機關(guān)指控事實一致，且有書證旌德縣公安局出具的《受案登記表》《立案決定書》以及宣城市公安局出具的《指定管轄決定書》，旌德縣公安局經(jīng)偵大隊出具的《抓獲經(jīng)過》《前科查詢記錄》、戶籍信息，宣城市公安局宣州分局經(jīng)濟犯罪偵查大隊提取的陳某《發(fā)油記錄（汽）》，中國銀行宣城城南支行提供的施某16217886300001099305賬戶網(wǎng)銀交易信息、農(nóng)業(yè)銀行旌德支行提供的陳某農(nóng)行賬戶62×××12交易明細，旌德縣公安局協(xié)助凍結(jié)財產(chǎn)通知書、解除財產(chǎn)通知書，農(nóng)業(yè)銀行鰲峰路支行提供的施某16228482578941967872賬戶交易流水、旌德農(nóng)村商業(yè)銀行提供的施某1卡號62×××39交易流水，證人盛某（施某1油罐車駕駛員）向旌德縣公安局經(jīng)濟犯罪偵查大隊提供的部分《過磅單》《出庫單》《稱重單》，宣城市金壩加油站的魏某向旌德縣公安局經(jīng)濟犯罪偵查大隊提供的《稱重單》；浙江舟山中航石油化工有限公司、浙江舟山濱源石油化工有限公司、上海利津石油化工有限公司、上海昶旭石油化工有限公司、漯河中油銷售有限公司上海曉順石油化工有限公司《增值稅專用發(fā)票》，張金明戶安徽農(nóng)金《客戶回單》《個人業(yè)務(wù)憑證》《提油入庫單》，陳淑芳（旌德縣玉溪加油站代帳會計）向旌德縣公安局經(jīng)濟犯罪偵查大隊提供的玉溪加油站出具的《安徽增值稅專用發(fā)票》、浙江舟山濱源石油化工有限公司、中海油銷售江蘇有限公司、中國石化銷售有限公司安徽宣城石油分公司《增值稅專用發(fā)票》，上海曉順石油化工公司提供的2015.4-2015.6期間增值稅專用發(fā)票復(fù)印件17份及銀行客戶專用回單，上海匯巨石油化工公司、上海利津石油化工公司提供的增值稅專用發(fā)票復(fù)印件及收款單據(jù)復(fù)印件，扣押決定書、搜查筆錄、扣押清單，旌德縣公安局經(jīng)濟犯罪偵查大隊從宣城市商務(wù)局調(diào)取的《加油站點竣工驗收登記表》《安徽省商務(wù)廳關(guān)于同意宣城市涇縣油榨山加油站等七家企業(yè)變更申領(lǐng)成品油零售經(jīng)營批準證書的批復(fù)》《成品油零售經(jīng)營企業(yè)變更項目公示》《關(guān)于變更宣城市新河橋加油站
企業(yè)名稱、法人代表的請示》《關(guān)于注銷“宣城市旌德縣玉溪加油站”成品油零售經(jīng)營資質(zhì)并重新申領(lǐng)
的請示》《成品油零售經(jīng)營企業(yè)注銷項目公示（宣城市旌德縣玉溪加油站）》，浙江湖州中博石油化工公司、上海匯巨石油化工公司、上海利津石油化工公司的危險化學品經(jīng)營許可證、浙江湖州眾森環(huán)保能源公司、浙江睿智燃料公司安全生產(chǎn)許可證復(fù)印件，旌德縣公安局民警出具的情況說明，施某12014.3-2017.3農(nóng)商行賬戶交易明細，上海曉順石油化工公司2015.1-2018.3銀行賬戶交易明細，施某1137××××6105的蘋果6S手機中短信記錄，備注為“油（汽）湖州張”（157××××5090）與施某1聯(lián)系的短信記錄以及微信號為×××（昵稱濱源石化張教峰）與施某1的聊天記錄，備注為“油牛某”（186××××2238）與施某1聯(lián)系的短信記錄、微信聊天記錄，備注為“石化張宣梅”（137××××3517）與施某1聯(lián)系的短信記錄、微信聊天記錄，備注為“周文衛(wèi)”（17755111608）與施某1聯(lián)系的短信記錄、微信聊天記錄，備注為“開票楊”（155××××3322）與施某1聯(lián)系的短信記錄，安徽省宣城市宣州區(qū)人民法院（2019）皖1802刑初40號刑事判決書；證人陳某、牛某、魏某、盛某、王某、丁某、周某、朱某、姚某、余某、徐某的證言；被告人施某1供述與辯解；勘驗、檢查等筆錄旌德縣公安局的《搜查證》《搜查筆錄》《扣押清單》；鑒定意見國家石油化工產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心（安慶）的NO.GSH2017-SY-0521、NO.GSH2017-SY-0578、NO.GSH2017-SY-0579、NO.GSH2017-SY-0580《檢驗報告》等證據(jù)相佐證。上述所有證據(jù)客觀真實，來源途徑合法，經(jīng)當庭質(zhì)證，被告人施某1及辯護人均無異議，可作為定案依據(jù)，本院予以確認公訴機關(guān)指控事實成立。
本院認為
本院認為：被告人施某1未經(jīng)行政許可，非法經(jīng)營汽油達35.21337萬元，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第（一）項的規(guī)定，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪追究其刑事責任；以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，金額達38.665萬元（其中未銷售18.3825萬元），其行為觸犯《中華人民共和國刑法》第一百四十條的規(guī)定，應(yīng)當以銷售偽劣產(chǎn)品罪追究其刑事責任；未遂18.3825萬元，比照既遂從輕處罰。被告人施某1犯數(shù)罪，應(yīng)當數(shù)罪并罰；到案后，如實供述自己的罪行，系坦白，并自愿認罪認罰，從輕處罰；退繳違法所得，從輕處罰。辯護人認為被告人施某1非法經(jīng)營系因為其主觀錯誤，銷售的柴油不知系偽劣產(chǎn)品，與事實不符，不予采納；認為被告人主動退繳違法所得及積極繳納罰金，具有坦白情節(jié)，符合客觀事實，予以采信。經(jīng)社區(qū)影響評估，宣告緩刑對所在社區(qū)沒有不良影響，符合社區(qū)矯正條件，對被告人可以宣告緩刑。根據(jù)被告人所犯罪行、量刑情節(jié)及社會危害性等，對公訴機關(guān)建議判處被告人有期徒刑三至四年，可以適用緩刑，并處罰金及辯護人請求宣告緩刑的意見予以采納。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第一百四十條、第二十三條第二款、第六十九條第一款、第三款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款，《關(guān)于辦理生產(chǎn)銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律干問題的解釋》第一條第四款、第二條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人施某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二十萬元；犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑二年六個月,并處罰金人民幣二十萬元；決定執(zhí)行有期徒刑三年,緩刑五年，并處罰金人民幣四十萬元（已繳納）；
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
二、被告人施某1的違法所得人民幣738783.7元依法予以追繳，上繳國庫（已退繳）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)通過本院或者直接向安徽省宣城市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當提交上訴狀正本一份，副本四份。
審判人員
審判長周家青
人民陪審員戴泉
人民陪審員吳彥芳
裁判日期
二〇一九年八月十五日
書記員
書記員丁福銀
