審理法院： 深圳市中級人民法院
案 號： （2014）深中法刑一終字第1018號
案件類型： 刑事
案 由： 組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪
裁判日期： 2014-12-08
備注：《刑法》483條罪名的最新的刑法理論和量刑標準，蘇義飛律師均做了注釋講解，需要了解本罪的詳細講解內(nèi)容請點擊組織賣淫罪。
審理經(jīng)過
深圳市福田區(qū)人民法院審理深圳市福田區(qū)人民檢察院指控原審被告人李某旋犯參加黑社會性質(zhì)組織罪、組織賣淫罪、容留他人吸毒罪、敲詐勒索罪、虛報注冊資本罪，被告人陳某季犯參加黑社會性質(zhì)組織罪、組織賣淫罪、容留他人吸毒罪，被告人陳某3犯組織賣淫罪、容留他人吸毒罪，被告人紀某甲犯組織賣淫罪，被告人何某5犯組織賣淫罪、容留他人吸毒罪，被告人文某甲犯組織賣淫罪、容留他人吸毒罪，被告人文某乙犯組織賣淫罪、容留他人吸毒罪，被告人龍某犯組織賣淫罪、容留他人吸毒罪，被告人蔣某犯組織賣淫罪、容留他人吸毒罪，被告人任某犯組織賣淫罪，被告人周某建犯參加黑社會性質(zhì)組織罪、敲詐勒索罪，被告人湯某沖犯參加黑社會性質(zhì)組織罪、敲詐勒索罪，被告人劉某甲犯參加黑社會性質(zhì)組織罪、敲詐勒索罪犯容留他人吸毒罪一案，于2014年9月26日作出（2013）深福法刑重字第3號刑事判決。宣判后，原審被告人李某旋、陳某季、陳某3、紀某甲、何某5、文某甲、蔣某、周某建、湯某沖、劉某甲不服，提出上訴。本院受理后依法組成合議庭，經(jīng)過查閱案卷并訊問上訴人，認為本案事實清楚，決定以不開庭的方式審理本案?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定：
（一）參加黑社會性質(zhì)組織的事實
陳某甲（已另案判決）自上世紀八十年代末開始，糾集“沙皮狗”等社會閑雜人員，在寶安縣××（現(xiàn)深圳市××街道，以下簡稱沙井）一帶逞勇斗狠，為非作惡，成為當?shù)仡H具聲名的惡勢力。
自1994年以來，陳某甲通過籠絡(luò)鄉(xiāng)鄰、招納小弟、聘用員工、糾集同道等途徑，逐步建立起以其本人為組織、領(lǐng)導(dǎo)者，以被告人伍某、陳某乙、賴某、王某甲、陳某丙、曾某甲、曾某乙、易某、潘某甲、寧注作（已另案判決）等人為積極參加者，包括陳偉明、林波、岳彪、曾某丙、曾某丁、劉某乙、謝某、陳某丁、潘某乙、陳某戊、陳某己、陳某庚、陳偉洪、文某丙、曾某戊、周某甲、李某甲、曾某己、江某甲、黎進成、江某乙、陳某辛、陳某壬右以及另案處理的數(shù)十人組成的骨干成員固定、層級結(jié)構(gòu)明確、人數(shù)眾多、勢力龐大，在沙井××經(jīng)濟、社會生活中具有重大影響的黑社會性質(zhì)組織。該組織按照江湖規(guī)矩管理組織成員，維系組織架構(gòu)。
以陳某甲為首的黑社會性質(zhì)組織，盤踞沙井一帶，長期通過非法手段經(jīng)營廢品收購、碼頭運輸、房地產(chǎn)等行業(yè)，實施故意傷害、綁架、非法拘禁、搶劫、敲詐勒索、開設(shè)賭場、賭博、聚眾斗毆、尋釁滋事、強迫交易、容留他人吸毒、賄賂國家工作人員、非法倒賣土地使用權(quán)等大量違法犯罪活動，攫取了巨額非法財富，嚴重破壞了當?shù)氐慕?jīng)濟、社會生活秩序。
2003年5、6月，被告人李某旋、陳某季為獲得該組織勢力的庇護以從事違法犯罪活動，通過敬酒的方式正式拜賴某為大哥，加入該黑社會性質(zhì)組織。此后，李某旋、陳某季積極發(fā)展組織成員，先后接收王某甲、被告人周某建、湯某沖、劉某甲等人加入該組織，并允許王某甲再接收新的組織成員。而王某甲通過大量接收和發(fā)展新組織成員，迅速壯大勢力，在沙井大肆從事違法犯罪活動，在短短幾年即成為以被告人陳某甲為首的黑社會性質(zhì)組織的重要生力軍。除積極發(fā)展組織成員外，李某旋、陳某季利用其系該組織成員的黑社會背景和所形成的保護勢力，在其等人實際控制的深圳市xxx皇飲食服務(wù)有限公司進行容留賣淫、容留吸毒等犯罪活動。此外，李某旋還依仗其上述身份和勢力，指使被告人周某建（2006年12月加入，期間離開10個月）、湯某沖（2007年10月加入）、劉某甲（2004年年底加入）長期實施敲詐勒索的犯罪活動以聚斂財富。
（二）容留賣淫的事實
2005年1月，被告人李某旋以其妻即被告人紀某甲的名義與陳偉光設(shè)立深圳市xxx皇飲食服務(wù)有限公司（以下簡稱xxx皇酒店），紀某甲與陳偉光各占50%股份。最初xxx皇酒店股東和持有股份情況分別為李某旋、紀某甲共40%、陳偉光20%、陳某季10%、賴某10%、曾某庚10%（不參與管理、不分紅）、李某乙成10%（不參與管理、不分紅）。2007年后，賴某退出股份，經(jīng)李某旋、陳偉光等人決定，將此部分股份當作獎勵給了被告人何某5（2005年10月加入）與被告人陳某3（2004年6月加入），兩人各占5%。李某旋是酒店的實際大股東，實際掌控著該酒店的經(jīng)營管理。紀某甲任酒店出納，主管酒店財務(wù)工作。陳偉光擔(dān)任酒店董事長，負責(zé)酒店日常全面管理。陳某3為總經(jīng)理，負責(zé)酒店日常運轉(zhuǎn)和人事，陳某季負責(zé)酒店中廚，作為股東參與酒店管理。酒店內(nèi)設(shè)有一個中餐酒樓，客房部有40多間客房，夜總會ktv有包房45間。其中夜總會ktv由被告人何某5任總監(jiān)，總管夜總會的大小事務(wù)，下設(shè)營銷經(jīng)理若干名，協(xié)助何某5管理。
為招攬生意，經(jīng)李某旋、陳偉光、陳某季、陳某3等酒店管理層決定，由何某5及下屬營銷經(jīng)理被告人文某甲（2009年6月加入）、文某乙（2011年10月加入）、龍某（2005年加入）、蔣某（2007年4月加入）等具體實施，酒店長期招募推廣經(jīng)理（即媽咪）被告人任某（2010年2月加入）等人和百余名坐臺小姐，進行統(tǒng)一管理，容留坐臺小姐在酒店夜總會ktv賣淫。除統(tǒng)一收取推廣經(jīng)理和小姐的管理費、工衣費外，xxx皇酒店還通過容留賣淫活動增加酒店客房開房率牟利。酒店夜總會長期保持有100多名坐臺小姐，為來ktv包房消費的客人提供陪酒、賣淫等色情服務(wù)。推廣經(jīng)理、坐臺小姐雖不列入酒店員工名冊，但都要接受營銷經(jīng)理文某甲、蔣某等人的管理，繳納報名費、工衣費，領(lǐng)取工牌。酒店每月向每個推廣經(jīng)理收取管理費人民幣1000元，向坐臺小姐收取每人每月管理費人民幣100元，紀某甲等財務(wù)人員以“管理費”等名義做賬，并收取相關(guān)費用納入酒店的收入，年底作為酒店的盈利給每名股東分紅。為有效管理推廣經(jīng)理和坐臺小姐，何某5以及下屬營銷經(jīng)理每周與推廣經(jīng)理和坐臺小姐開例會，宣布或強調(diào)酒店的管理規(guī)定，如考勤要求、獎懲制度等。2010年底，為進一步招募坐臺小姐，增加酒店收入，經(jīng)李某旋、陳偉光等酒店管理層決定，酒店將坐臺小姐的小費價格由最初的坐臺陪酒100元、賣淫一次300元、賣淫并過夜500元統(tǒng)一提高至200元、500元和800元。
（三）容留他人吸毒的事實
xxx皇酒店夜總會ktv在實際經(jīng)營中，負責(zé)日常管理的陳偉光、陳某3縱容他人在包房內(nèi)吸毒，以招攬客人增加營業(yè)額。被告人李某旋、陳某季除自己常帶朋友到ktv包房喝酒吸毒外，還允許并指使夜總會總監(jiān)何某5及下屬營銷經(jīng)理文某甲、文某乙、龍某、蔣某等人，對吸食毒品的客人不僅不予制止，還為吸毒人員提供盤子、吸管等吸毒工具。2008年xxx皇酒店夜總會重新裝修，為給吸毒人員吸毒增加氣氛而在金某乙ktv包房安裝了低音炮。2009年6月3日凌晨2時許，公安機關(guān)在xxx皇酒店夜總會ktv金某乙包房內(nèi)當場查獲吸毒人員數(shù)十人，繳獲毒品、吸毒工具等。2011年9、10月，陳某季又安排人員在“金鎖鑰”和“金龍船”二間包房安裝低音炮線路，為吸毒人員提供低音炮。
（四）敲詐勒索的事實
2007年9月至2010年下半年，被告人周某建、劉某甲、湯某沖經(jīng)李某旋同意，向在xxx皇酒店停車場和門口拉客的摩托仔強行收取保護費，每車每月向三人交納保護費人民幣100元至200元不等。已交保護費的人可繼續(xù)拉客，不肯交保護費的人如在拉客時被周某建、劉某甲、湯某沖發(fā)現(xiàn)，三人輕則進行威脅、打罵、驅(qū)趕，重則砸車傷人。很多拉客仔對李某旋的黑社會背景有所了解，為了生計和不得罪李某旋、周某建等人，不得不按周某建的要求向周某建、劉某甲、湯某沖按月交納保護費。在近三年的時間內(nèi)，周某建、劉某甲、湯某沖通過上述手段強行收取拉客仔保護費共約人民幣8000元。
原判另查明，2010年5月，被告人李某旋、付業(yè)浩準備合作成立公司開發(fā)業(yè)務(wù)。兩人經(jīng)商量后，聯(lián)系中介公司進行墊資成立深圳市金縉業(yè)科技有限公司（以下簡稱金縉業(yè)公司）。2010年6月18日，金縉業(yè)公司注冊成立，注冊資本人民幣100萬元，法定代表人為李某旋，股東為李某旋、付業(yè)浩、鄒某甲，根據(jù)出資各占45%、45%、10%股份。取得公司設(shè)立登記后，上述注冊資金100萬元即被全數(shù)轉(zhuǎn)走。李某旋、付業(yè)浩為此支付了中介公司報酬人民幣二萬元。
原判認定上述事實的證據(jù)有書證、物證、證人證言、被害人陳述、被告人的供述、現(xiàn)場勘查筆錄等證據(jù)證實。
一審法院認為
原判認為，被告人李某旋無視國家法律，積極參加黑社會性質(zhì)組織；容留他人賣淫，情節(jié)嚴重；容留他人吸毒；多次敲詐勒索他人財物，數(shù)額較大；其行為已構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪、容留賣淫罪、容留他人吸毒罪、敲詐勒索罪，應(yīng)依法數(shù)罪并罰。
被告人陳某季無視國家法律，積極參加黑社會性質(zhì)組織；容留他人賣淫，情節(jié)嚴重；容留他人吸毒；其行為已構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪、容留賣淫罪、容留他人吸毒罪，應(yīng)依法數(shù)罪并罰。
被告人陳某3、何某5無視國家法律，容留他人賣淫，情節(jié)嚴重；容留他人吸毒，其行為已構(gòu)成容留賣淫罪、容留他人吸毒罪，應(yīng)依法數(shù)罪并罰。
被告人紀某甲無視國家法律，容留他人賣淫，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成容留賣淫罪，應(yīng)依法予以懲罰。
被告人文某甲、文某乙、龍某、蔣某無視國家法律，容留他人賣淫，情節(jié)嚴重；容留他人吸毒，其行為已構(gòu)成容留賣淫罪、容留他人吸毒罪，應(yīng)依法數(shù)罪并罰。
被告人周某建、湯某沖、劉某甲無視國家法律，參加黑社會性質(zhì)組織；多次敲詐勒索他人財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪、敲詐勒索罪，應(yīng)依法數(shù)罪并罰。
被告人任某無視國家法律，容留他人賣淫，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成容留賣淫罪，應(yīng)依法予以懲罰。
被告人李某旋在容留賣淫的共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法應(yīng)當按照其所參與的全部犯罪定罪處罰；被告人陳某季、陳某3、何某5、紀某甲、文某甲、文某乙、龍某、蔣某、任某在容留賣淫活動中起次要、輔助作用，可以從犯論處，予以減輕處罰。
在容留他人吸毒犯罪中，被告人陳某季、李某旋起主要作用，系主犯；陳某3、何某5、文某甲、文某乙、龍某、蔣某起次要、輔助作用，可認定為從犯，依法應(yīng)當從輕處罰。
關(guān)于虛報注冊資本部分，公司法修改后，將一般公司的注冊資本實繳登記制改為認繳登記制，取消了公司法關(guān)于注冊資本最低限額和在注冊登記時必須繳足注冊資金的規(guī)定，法律不再將實收資本作為一般公司登記的法定條件。仍可適用虛報注冊資本罪和抽逃出資罪范圍只包括公司法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定實行注冊資本實繳登記制的公司，而涉案金縉業(yè)公司不屬上述實行注冊資本實繳登記制的公司之列。故公訴機關(guān)指控被告人李某旋的該部分事實雖然成立，但根據(jù)刑法“從舊兼從輕”的原則，對其適用在審理過程中新頒布的司法解釋更為有利，應(yīng)當適用全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議通過《關(guān)于﹤中華人民共和國刑法﹥第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》，依法認定被告人李某旋的行為不構(gòu)成虛報注冊資本罪，公訴機關(guān)的該部分指控，不予支持。
依照《中華人民共和國刑法》第二百九十四條第一款、第四款、第三百五十九條第一款、第三百五十四條、第二百七十四條、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第五十九條、第六十四條、第六十七條第三款和第六十九條之規(guī)定，判決：
一、被告人李某旋犯參加黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑五年，并處沒收個人全部財產(chǎn)；犯容留賣淫罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣五萬元；犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元；犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑一年六個月；決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處沒收個人全部財產(chǎn)，罰金人民幣八萬元。
二、被告人陳某季犯參加黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑四年，并處沒收個人全部財產(chǎn)；犯容留賣淫罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣五萬元；犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣一萬元；決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處沒收個人全部財產(chǎn)，罰金人民幣六萬元。
三、被告人陳某3犯容留賣淫罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣五千元；犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣五千元；決定執(zhí)行有期徒刑四年二個月，并處罰金人民幣一萬元。
四、被告人何某5犯容留賣淫罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣五千元；犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣五千元；決定執(zhí)行有期徒刑四年一個月，并處罰金人民幣一萬元。
五、被告人紀某甲犯容留賣淫罪，判處有期徒刑三年八個月，并處罰金人民幣五萬元。
六、被告人文某甲犯容留賣淫罪，判處有期徒刑二年八個月，并處罰金人民幣一千元；犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣一千元；決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金人民幣二千元。
七、被告人龍某犯容留賣淫罪，判處有期徒刑二年八個月，并處罰金人民幣一千元；犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣一千元；決定執(zhí)行有期徒刑二年十個月，并處罰金人民幣二千元。
八、被告人蔣某犯容留賣淫罪，判處有期徒刑二年八個月，并處罰金人民幣一千元；犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣一千元；決定執(zhí)行有期徒刑二年十個月，并處罰金人民幣二千元。
九、被告人文某乙犯容留賣淫罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣一千元；犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣一千元；決定執(zhí)行有期徒刑二年一個月，并處罰金人民幣二千元。
十、被告人任某犯容留賣淫罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一千元。
十一、被告人周某建犯參加黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑一年；犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑一年六個月；決定執(zhí)行有期徒刑二年。
十二、被告人湯某沖犯參加黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑一年；犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑一年六個月；決定執(zhí)行有期徒刑二年。
十三、被告人劉某甲犯參加黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑一年；犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑一年六個月；決定執(zhí)行有期徒刑二年。
十四、對參加以陳某甲為首的黑社會性質(zhì)組織的犯罪分子聚斂的財物及其收益、犯罪工具等，依法予以沒收：被告人李某旋在農(nóng)業(yè)銀行賬戶62×××19內(nèi)被凍結(jié)的存款17萬余元、被扣押的尚未上牌的豐田漢蘭達汽車（車輛識別碼vgda46a290023352）、現(xiàn)金港幣3600元、人民幣89900元、手表一只、戒指一個、手機七部、吊墜一個；被告人陳某季被扣押的現(xiàn)金人民幣7600元、勞力士手表一塊、鉆戒一枚、手機三部、挎包一個、錢包一個；被告人周某建被扣押的手機2部；被告人湯某沖被扣押的手機1部；被告人紀某甲在農(nóng)業(yè)銀行賬戶62×××12內(nèi)被凍結(jié)的存款四萬余元折抵罰金。
繼續(xù)追繳參加以陳某甲為首的黑社會性質(zhì)組織的犯罪分子聚斂的財物及其收益、犯罪工具。
二審請求情況
宣判后，原審被告人李某旋、陳某季、陳某3、紀某甲、何某5、文某甲、蔣某、周某建、湯某沖、劉某甲提出上訴。
在本院提審過程中，上訴人李某旋、陳某季、陳某3、紀某甲、何某5、文某甲、蔣某、周某建、湯某沖、劉某甲均表示撤回上訴。之后，原審被告人李某旋經(jīng)與其辯護人溝通后，又再次堅持上訴，后又撤訴又再堅持上訴。
上訴人李某旋的上訴意見及辯護人的辯護意見是，1、李某旋沒有積極參加黑社會性質(zhì)組織；2、原判認定李某旋容留他人賣淫，情節(jié)嚴重與事實不符；3、原判認定李某旋容留他人吸毒已經(jīng)于2009年被行政處罰；4、原判認定李某旋構(gòu)成敲詐勒索罪勉強。原判量刑過重，請求本院從輕處罰。
本院查明
經(jīng)二審審理查明的事實與原判認定的事實一致，原判據(jù)以定罪的證據(jù)，業(yè)經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證，證據(jù)內(nèi)容客觀真實，經(jīng)本院審理未發(fā)生變化，本院依法均予確認。
本院認為
本院認為，上訴人李某旋無視國家法律，積極參加黑社會性質(zhì)組織；容留他人賣淫，情節(jié)嚴重；容留他人吸毒；多次敲詐勒索他人財物，數(shù)額較大；其行為已構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪、容留賣淫罪、容留他人吸毒罪、敲詐勒索罪，應(yīng)依法數(shù)罪并罰。
上訴人陳某季無視國家法律，積極參加黑社會性質(zhì)組織；容留他人賣淫，情節(jié)嚴重；容留他人吸毒；其行為已構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪、容留賣淫罪、容留他人吸毒罪，應(yīng)依法數(shù)罪并罰。
上訴人陳某3、何某5無視國家法律，容留他人賣淫，情節(jié)嚴重；容留他人吸毒，其行為已構(gòu)成容留賣淫罪、容留他人吸毒罪，應(yīng)依法數(shù)罪并罰。
上訴人紀某甲無視國家法律，容留他人賣淫，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成容留賣淫罪，應(yīng)依法予以懲罰。
上訴人文某甲、蔣某、原審被告人文某乙、龍某無視國家法律，容留他人賣淫，情節(jié)嚴重；容留他人吸毒，其行為已構(gòu)成容留賣淫罪、容留他人吸毒罪，應(yīng)依法數(shù)罪并罰。
上訴人周某建、湯某沖、劉某甲無視國家法律，參加黑社會性質(zhì)組織；多次敲詐勒索他人財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪、敲詐勒索罪，應(yīng)依法數(shù)罪并罰。
原審被告人任某無視國家法律，容留他人賣淫，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成容留賣淫罪，應(yīng)依法予以懲罰。
在容留賣淫的共同犯罪中，上訴人李某旋起主要作用，系主犯，依法應(yīng)當按照其所參與的全部犯罪定罪處罰；上訴人陳某季、陳某3、何某5、紀某甲、文某甲、蔣某、原審被告人文某乙、龍某、任某在容留賣淫活動中起次要、輔助作用，可以從犯論處，予以減輕處罰。
在容留他人吸毒共同犯罪中，上訴人陳某季、李某旋起主要作用，系主犯；上訴人陳某3、何某5、文某甲、蔣某、原審被告人文某乙、龍某起次要、輔助作用，可認定為從犯，依法應(yīng)當從輕處罰。
關(guān)于上訴人李某旋的上訴理由及辯護人的辯護意見，經(jīng)查，李某旋的上訴理由與其在原審時的辯解基本一致，關(guān)于上訴人李某旋積極參加黑社會性質(zhì)組織、容留他人賣淫、容留他人吸毒、敲詐勒索等犯罪行為，均有一審?fù)徺|(zhì)證的書證、證人證言、同案人供述等證據(jù)證實，且原審已就其辯解理由予以詳細分析回應(yīng)，本院認同，茲不贅述。原判綜合考量上訴人李某旋的犯罪事實、情節(jié)、社會危害性等情節(jié)作出的量刑，亦無不當，上訴人及其辯護人稱原判量刑過重的上訴理由，本院不予采納。
上訴人陳某季、陳某3、紀某甲、何某5、文某甲、蔣某、周某建、湯某沖、劉某甲在二審審理過程中，申請撤回上訴的請求，經(jīng)審查，原審對上訴人陳某季、陳某3、何某5、文某甲、蔣某、周某建、湯某沖、劉某甲判決認定事實和適用法律正確，量刑適當，本院準許其撤回上訴。而原審對于上訴人紀某甲有關(guān)自首的判定不當，從而影響量刑，故而不予準許，依法繼續(xù)按照上訴案件審理。
關(guān)于上訴人紀某甲是否構(gòu)成自首，本院分析如下：
第一，原審未予認定的理由為：成立自首，應(yīng)當具備自動投案并如實供述兩個條件。經(jīng)查：證人李某丙、紀某乙、趙某、胡某出庭作證，證實李某丙看見很多警察包圍了酒店后讓紀某甲不要來酒店，后紀某甲還是回到酒店并被抓獲，可以認定紀某甲確有主動回到酒店的事實。關(guān)于其是否如實交代涉案罪行，經(jīng)查，其歸案后雖曾在偵查階段承認了知道酒店有人賣淫的事實，但其在原一審?fù)徶杏址裾J知道酒店容留賣淫女賣淫的事情，并非僅對其行為性質(zhì)的辯解，而是對事實和主觀認知部分的否認。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第（二）款第三項之規(guī)定“犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應(yīng)當認定為自首?！惫始o某甲雖有主動投案情節(jié)，但其已在原一審判決前翻供，不符合在一審判決前如實供述的要求；故即使其在本次發(fā)回重審的庭審過程中再次表示認罪并承認知道酒店有人賣淫的事實，依法仍不應(yīng)認定自首。但該到案及本次庭審中的認罪、悔罪情節(jié)可以在量刑時對其從輕處罰。
第二，對于紀某甲是否構(gòu)成自首之爭議，究其原由，系因本案為重審案件，對于如何理解上述司法解釋中所規(guī)定的“一審判決前”發(fā)生爭議。首先，對此法條原審依文義作出了相對嚴格解釋，即本案已經(jīng)過一審、二審，現(xiàn)在是發(fā)回重審，依程序之先后，并非原一審，當然就不再屬于“一審判決前”。但從《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）所規(guī)定的編、章、節(jié)之分類來看，“第三編審判”之下分為：“第一章審判組織、第二章第一審程序、第三章第二審程序、第四章死刑復(fù)核程序、第五章審判監(jiān)督程序”，由此觀之，所謂“一審”、“二審”等主要是指審判程序而言。本案雖為發(fā)回重審案件，但依《刑事訴訟法》第二百八十八條之規(guī)定：原審人民法院對于發(fā)回重新審判的案件，應(yīng)當另行組成合議庭，依照第一審程序進行審判。對于重新審判后的判決，依照本法第二百一十六條、第二百一十七條、第二百一十八條的規(guī)定可以上訴、抗訴。據(jù)此，本案仍為依第一審程序所審理。那么，對“一審判決前”當作何解？是依第一審程序判決前？還是作進一步的限縮解釋為第一次依第一審程序判決前？本院認為，在對相關(guān)法條適用理解時發(fā)生爭議而又無其他據(jù)以釋明之憑斷時，可依有利于被告人之原則予以判定。其次，就本案重審的原因來看，此前二審發(fā)回重審的原因乃系原一審違反法定程序，而非原審事實不清或者證據(jù)不足，于紀某甲是否翻供亦無直接關(guān)系。第三，如不作上述限縮解釋是否會違背自首制度之立法本意？因自首制度設(shè)立的本意，系基于鼓勵犯罪分子主動歸案使犯罪調(diào)查容易進行的政策性理由，以及由于改悔而減輕其人身危險性的緣故。由此觀之，從根本上說依有利于被告人之原則所作判定，并不違背自首制度之本意。最后，此種判定是否會形成錯誤司法導(dǎo)向進行浪費司法資源或造成另類不公。因?qū)Ρ桓嫒硕ㄗ镒坟?zé)，舉證責(zé)任應(yīng)在公訴機關(guān)，同時，證據(jù)也不能僅僅依賴于被告人的供述，法律既然賦予被告人可以行使辯護權(quán)，就不能要求被告人自證其罪。此乃刑法之基本原則，不應(yīng)以任何理由或者借口予以剝奪。至于公平問題，完全可以在量刑時予以區(qū)分對待便可得以體現(xiàn)，即對于從始至終都能如實供述者，在從輕或者減輕的幅度上可以從寬把握；而對于其間有翻供反復(fù)者則可相應(yīng)從嚴掌握。
綜上，上訴人紀某甲自首成立，依法可以從輕處罰，但在從輕幅度方面，可與自動投案后自始自終如實供述者予以適當區(qū)分。
綜上所述，原判認定原審各被告人的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，除紀某甲外對其余原審被告人量刑適當，應(yīng)予維持。原審唯對紀某甲自首情節(jié)的判定不當，本院予以糾正，并對紀某甲依法從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百九十四條第一款、第四款、第三百五十九條第一款、第三百五十四條、第二百七十四條、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第五十九條、第六十四條、第六十七條第一款、第三款、第六十九條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項，《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國刑事訴訟法﹥的解釋》第三百零五條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2013）深福法刑重字第3號刑事判決第一項、第二項、第三項、第四項、第六項、第七項、第八項、第九項、第十項、第十一項、第十二項、第十三項對原審被告人李某旋、陳某季、陳某3、何某5、文某甲、龍某、蔣某、文某乙、任某、周某建、湯某沖、劉某甲的定罪量刑和第五項對原審被告人紀某甲的定罪部分及第十四項；
二、撤銷廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2013）深福法刑重字第3號刑事判決第五項對原審被告人紀某甲的量刑部分；
三、上訴人（原審被告人）紀某甲犯容留賣淫罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2012年2月7日起至2015年2月6日止。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長周永鷹
代理審判員李生榮
代理審判員王麗
裁判日期
二〇一四年十二月八日
書記員
書記員鄒鵬（兼）
