金某1、黃某2侵犯商業(yè)秘密一審刑事判決書
新疆生產建設兵團焉耆墾區(qū)人民法院
（2023）兵0203刑初92號
2024年01月23日
案件概述
新疆生產建設兵團焉耆墾區(qū)人民檢察院以兵焉耆墾檢刑訴﹝2023﹞80號起訴書、兵焉耆墾檢刑補訴﹝2024﹞1號補充起訴決定書指控被告人金某、黃某涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪向本院提起公訴。本案于2023年11月9日受理后，依法組成合議庭公開開庭進行審理了。焉耆墾區(qū)人民檢察院指派檢察員鐘向成出庭支持公訴，被告人金某及其辯護人郭鳳武、尹程香，被告人黃某及其辯護人鄧華到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
控辯方主張
焉耆墾區(qū)人民檢察院指控：“紅某123號”辣椒品種是某安農業(yè)科技有限責任公司（以下簡稱某安公司）歷時數(shù)年，通過篩選不同的優(yōu)良辣椒作為父本、母本進行下一代雜交，每年根據(jù)不同的結果再次進行雜交繁育，最終選育而成。被告人金某1在某雨種業(yè)有限公司（以下簡稱某雨公司）負責科研工作，被告人黃某2負責銷售工作，王某甲（另案處理）負責生產工作。金某1在未取得某安公司授權的情況下私自將“紅某123號”辣椒親本交給王某甲，王某甲再將親本交給于某乙、劉某甲、于某甲、郭某甲、郭某乙等人代繁，于某乙等人將代繁的辣椒種子交給某雨公司后，某雨公司將收購的辣椒種子以代號“1340”入庫，并以品名“辣伙伴201”、“神州紅11號”、“1號色素椒”或散種向外出售非法獲利。
2019年，金某1安排黃某2以“辣伙伴201”或“神州紅11號”品名銷售“紅某123號”辣椒345公斤左右，其中銷售給陳某40公斤、楊某300多公斤、王某45公斤。2020年，金某1安排黃某2以“辣伙伴201”或“1號色素椒”品名銷售“紅某123號”辣椒2650公斤左右，其中銷售給屈某1000公斤、陳某650公斤、楊某300多公斤、王某丁200多公斤、張某丙500多公斤。2019年至2020年，造成權利人某安公司銷售利潤損失4971344.95元。
2021年10月，某安公司法人張某甲等三人因“辣伙伴201”辣椒種子涉及侵權，與金某1、黃某2協(xié)商并簽訂《辣椒種子代繁協(xié)議》，協(xié)議規(guī)定：某雨公司承諾將2021年擴繁及庫存的所有“紅某123號”辣椒雜交種子全數(shù)銷售給某安公司，未來不再擴繁，也不再市場銷售和推廣“紅某123號”及某安公司擁有品種權的相關品種的生產、經營和銷售活動。協(xié)商好后金某1和黃某2將公司庫存和2021年繁育的5617.90公斤代號為“1340”的辣椒種子以每公斤1600元的價格銷售給某安公司，實際執(zhí)行價格為1700元。因某安公司對“紅某123號”辣椒最高代繁價格為每公斤1600元，按差價計算，金某1等人非法獲利561790元。2021年11月，被告人黃某2在××號為“1340”的辣椒種子侵權的情況下，經請示金某1同意后，將代號為“1340”的辣椒種子以散種形式銷售給王某丁1000公斤左右，銷售給馬某100公斤。2022年底，黃某2安排公司員工高某同志馬某將銷售的辣椒種子退回，后馬某將種子退回。2021年，金某1、黃某2給權利人某安公司造成銷售利潤損失1654470元。
2022年金某1、黃某2、王某甲開會決定繼續(xù)生產代號為“1340”的辣椒種子，王某甲將金某1的親本種子交給于某乙、劉某甲、于某甲等人并安排繁育任務，經金某1與某安公司接洽后，紅安不同意某雨公司繁育代號“1340”辣椒種子，王某甲通知以上繁殖戶因品種侵權，取消繁育任務。因當年已經與農戶約定繁育計劃，于某乙等人繼續(xù)繁育，后被公安機關查獲。
焉耆墾區(qū)人民檢察院補充起訴：2021年，被告人金某1、黃某2共銷售1100公斤“紅某123號”辣椒種子，給權利人某安公司造成銷售利潤損失1819917元。
焉耆墾區(qū)公安局分別聘請某農檢測技術有限公司及某育作物分子檢測公司技術人員對案涉的辣椒葉片、果實及種子分別扦樣進行檢測，扦樣的“辣伙伴201”等辣椒品種與“紅某123號”種子標準樣品經某農檢測技術有限公司及某育作物分子檢測公司用22對SSR引物進行DNA譜帶數(shù)據(jù)比對，差異位點為0或1，判定為近似品種。
公訴機關就起訴指控的上述事實出示了書證、證人證言、被告人供述與辯解、鑒定意見等證據(jù)。公訴機關認為，被告人金某1通過不正當手段獲取“紅某123號”親本并繁育獲利，金某1私繁“紅某123號”辣椒種子4095公斤銷售獲利，造成權利人銷售利潤損失6791261.95元，私繁“紅某123號”辣椒種子5617.9公斤銷售獲利，違法所得數(shù)額561790元，情節(jié)特別嚴重；被告人黃某2明知金某1使用他人親本進行私繁，銷售“紅某123號”辣椒種子1100公斤，造成權利人銷售利潤損失1819917元，情節(jié)嚴重。二被告人的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百一十九條、第二十五條之規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應當以侵犯商業(yè)秘密罪追究其刑事責任。綜合二被告人的量刑情節(jié)，建議判處金某1有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金八十萬元，建議判處黃某2有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金五萬元。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十六條的規(guī)定，提起公訴，請依法判處。
被告人金某1對公訴機關指控的犯罪事實和罪名無異議，認罪認罰。辯護人郭鳳武、尹程香提出的辯護意見是：一、“紅某123號”親本作為商業(yè)秘密給予保護必須具備以下法律特征：取得品種權、不為公眾作知悉、具有商業(yè)價值、權利人已經采取并持續(xù)采取相應的保密措施、品種繁殖材料商業(yè)秘密的權屬清晰，權利人無爭議。1、某安公司的“紅某123號”雜交品種、父本、母本已經通過其于2021年10月18日向國家知識產權局提交的“一種高色素辣椒的育種方法”發(fā)明專利申請向社會公開，不再是商業(yè)秘密。2、親本“HT40”權利人不是某安公司，金某1提交的證據(jù)顯示，鎮(zhèn)江市鎮(zhèn)研種業(yè)公司的“紅某28號”繁殖材料為“HT40”，其先于某安公司申請并取得品種權，故某安公司不是權利人。3、現(xiàn)有證據(jù)不足以證實某安公司對“紅某123號”親本材料采取了適當保密措施。二、金某1獨立培育“1340”辣椒品種及親本繁殖材料，并交由劉某甲等制種戶繁育。沒有證據(jù)證實金某1將“紅某123”號親本交給劉某甲等人生產“紅某123號”雜交種子。三、本案SSR鑒定檢材不客觀，沒有排除混雜、混同的情況，鑒定結論不真實；案涉4例江漢大學生物基因檢測鑒定中心出具的MNP鑒定報告具有法律效力，鑒定結論效力高于SSR鑒定。同時，被告人金某1申請?zhí)镩g觀測檢驗法（DUS）進行鑒定，其測試結論為最終標準，高于所有基因指紋圖譜鑒定。四、“紅某123號”及其親本，自品種權申請初步審查合格公告之日到授權公告之日止，屬于品種臨時保護期，在此期間涉及民事侵權，不應給予刑事保護。五、本案會計鑒定及審計報告不具有法律效力，不能作為證據(jù)使用。綜上，被告人金某1沒有實施把“紅某123號”親本交給制種戶生產使用的行為，“紅某123號”及其親本案發(fā)前已經喪失商業(yè)秘密的法律屬性，金某1沒有實施侵害商業(yè)秘密的行為，請求法院宣告金某1無罪。
被告人黃某2對公訴機關指控的犯罪事實和罪名無異議，認罪認罰。其辯護人提出的辯護意見是：本案應屬單位犯罪，被告人黃某2應承擔較輕的刑事責任；黃某2具有自首、認罪認罰、主動退賠、自愿交納罰金等法定、酌定量刑情節(jié)，請求予以從輕處罰并適用緩刑。
一審法院查明
經審理查明，“紅某123號”辣椒品種系某安農業(yè)科技有限責任公司自主選育，于2017年9月30日在農業(yè)部登記備案，登記編號：ＧＰＤ辣椒（2017）650024，品種來源為ＨＴ40、ＨＢ4054（親本）。2022年5月10日,“紅某123號”辣椒品種被農業(yè)部授予植物新品種權,品種權號為ＣＮＡ20181508.1，品種權人為某安農業(yè)科技有限責任公司。2017年9月10日，某安公司制訂《種質資源及親本和新品種保護管理辦法》，明確公司辣椒種質資源、親本等是公司核心知識產權，是公司的生命線，需要重點保護。公司《保密管理制度》規(guī)定公司的種質資源、制種材料（包括但不限于雜交種的雜交組合、親本名稱、親本種子、雜交種子、雜交種親本等）屬于公司絕密,不得泄露。
2017年至2019年，某安公司與某匯種子有限公司簽訂種子生產協(xié)議，合同約定由某安公司提供親本種子，某匯公司繁育合格種子，繁育種子實為“紅某123號”。某匯公司找到劉某乙繁育種子，劉某乙找到劉某甲代繁種子，劉某甲在代繁過程中，竊取了“紅某123號”親本。
被告人金某1在某雨種業(yè)有限公司負責科研工作，被告人黃某2負責銷售工作，王某甲（另案處理）負責生產工作。金某1在未取得某安公司授權的情況下從劉某甲處獲得“紅某123號”親本，交給王某甲，王某甲再將親本交給于某乙、劉某甲、于某甲、郭某甲、郭某乙等制種戶代繁。某雨公司將從于某乙等人處收購的辣椒種子以代號“1340”入庫，并以“辣伙伴201”、“神州紅11號”、“1號色素椒”品名或散種向外出售。
2019年，金某1安排黃某2以“辣伙伴201”、“神州紅11號”品名銷售“紅某123號”辣椒種子345公斤左右，其中銷售給陳某40公斤、楊某300多公斤、王某丁5公斤。2020年，金某1安排黃某2以“辣伙伴201”、“1號色素椒”品名銷售“紅某123號”辣椒種子2650公斤左右，其中銷售給屈某1000公斤、陳某650公斤、楊某300多公斤、王某丁200多公斤、張某丙500多公斤。2019年至2020年共計銷售2995公斤左右。
2020年8月，某安公司銷售人員反映市場上“辣伙伴201”與“紅某123號”非常相似。經某安公司對兩種辣椒品種真實性鑒定，確定為同一品種。2021年10月，某安公司張某甲、宋某甲、張某乙前往某雨公司就“辣伙伴201”侵權一事進行商談。2021年10月11日，某安公司與金某1、黃某2協(xié)商并簽訂《關于紅某123號辣椒雜交種子的代繁收購協(xié)議》，協(xié)議約定：協(xié)議標的物為某雨公司2021年擴繁的所有“紅某123號”辣椒雜交種子，某安公司按照1600元/公斤收購某雨公司代繁的“紅某123”雜交種子6000公斤，最終交易量以收獲實際重量為準。某雨公司承諾“將2021年擴繁及庫存的所有“紅某123號”辣椒雜交種子全數(shù)銷售給某安公司，未來不再擴繁，也不再市場銷售和推廣“紅某123號”及某安公司擁有品種權的相關品種的生產、經營和銷售活動”。后金某1和黃某2將5617.90公斤代號為“1340”的辣椒種子銷售給某安公司，實際收購價格為1700元/公斤，雙方已履行完畢。因某安公司對“紅某123號”辣椒最高代繁價格為1600元/公斤，金某1等人獲利561790元。
2021年11月，被告人黃某2在××號為“1340”的辣椒種子侵權的情況下，經請示金某1同意后，以散種形式向王某丁銷售1000公斤左右，向馬某銷售100公斤，共計銷售1100公斤左右。
2022年金某1、黃某2、王某甲開會決定繼續(xù)生產代號為“1340”的辣椒種子，王某甲將金某1提供的親本交給于某乙、劉某甲、于某甲等制種戶并安排繁育任務。經金某1與某安公司商談，某安公司不同意某雨公司繁育代號為“1340”的辣椒種子，后王某甲通知制種戶取消繁育任務。于某乙等人未終止繁育，后被公安機關查獲。
焉耆墾區(qū)公安局聘請某農檢測技術有限公司及某育作物分子檢測公司技術人員對案涉的辣椒葉片、果實及種子分別扦樣進行檢測，扦樣的“辣伙伴201”“神州紅11號”等辣椒品種與“紅某123號”種子及親本標準樣品經用22對SSR引物進行DNA譜帶數(shù)據(jù)比對，差異位點為0或1，為近似品種。
經大信會計師事務所新疆分所專項審計，權利人某安公司“紅某123號”辣椒種子2019年利潤單價為1785.71元/公斤，2020年利潤單價為1643.50元/公斤，2021年利潤單價為1654.47元/公斤。2019年至2021年，被告人金某1造成權利人某安公司銷售利潤損失6791261.59元。2021年，黃某2造成權利人某安公司銷售利潤損失1819917元。
另查明，2024年1月3日，被告人金某1與某安公司達成和解協(xié)議取得諒解，退賠某安公司經濟損失7173200元，主動繳納罰金80萬元。被告人黃某2經電話傳喚到案，尚能如實供述犯罪事實。主動退賠某安公司50萬元并積極繳納罰金5萬元。
上述事實，有經庭審質證、確認的手機、電腦筆記本、會計憑證、金某1筆記本、登記冊等物證，受案登記表、立案決定書、被告人基本情況表、戶籍證明、無犯罪記錄證明、歸案情況說明、轉賬記錄、石河子市農業(yè)農村局涉嫌犯罪案件移送書、辣椒品種侵權報案書、植物新品種權證書、紅某123號研發(fā)成本、銷售明細、授權公告、非主要農作物品種等級證書、公安公司保密管理辦法、保密協(xié)議、某安公司種質資源及親本和新品種保護管理辦法、種子生產協(xié)議、代繁收購協(xié)議、植物品種特異性、一致性和穩(wěn)定性審查報告、銀行交易流水、微信交易明細等書證、證人王某甲、宋某乙、李某甲、杜某、高某、金某1、王某乙、王某丙、劉某甲及其繁育戶夏某等人、郭某甲及其繁育戶姜金秋等人、于某甲及其繁育戶趙某等人、于某乙及其繁育戶劉東輝等人、屈某、張某丙、陳某、楊某、邢某、王某丁、馬某、王某戊、萬某、李某乙、張某丁等人的證言，被告人金某1、黃某2的供述與辯解，被害人張某甲、宋某甲、張某乙的陳述，某農檢測技術有限公司檢驗報告、某育作物分子檢測公司檢驗報告、專項審計報告、電子物證檢驗報告，扣押決定書、扣押清單、扣押筆錄等證據(jù)證實，足以認定。
一審法院認為
對辯護人的辯解、辯護意見，本院綜合評判如下：
一、“紅某123號”親本“HT40×HB4050”是否屬于商業(yè)秘密。
1、“紅某123號”親本“ＨＴ40×ＨＢ4050”是否屬于商業(yè)秘密保護客體。根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第四款：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，具有商業(yè)價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業(yè)信息”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“與技術有關的結構、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數(shù)據(jù)、計算機程序及其有關文檔等信息，人民法院可以認定構成反不正當競爭法第九條第四款所稱的技術信息”?！凹t某123號”辣椒雜交種是由某安公司選育，其親本為“ＨＴ40×ＨＢ4050”，包含雜交種的遺傳信息，親本的選擇與選育是雜交種品種優(yōu)良性的決定因素，親本不同于自然界發(fā)現(xiàn)的植物材料，其是育種者付出創(chuàng)造性勞動的智力成果，承載有育種者對自然界植物材料選擇馴化或對已有品種的性狀進行選擇而形成的特定遺傳基因，該育種材料具有技術信息和載體實物兼而有之的特點。通過育種創(chuàng)新活動獲得的具有商業(yè)價值的育種材料,屬于技術信息。故“紅某123號”親本“ＨＴ40×ＨＢ4050”屬于技術信息，屬于商業(yè)秘密保護的客體。
2、“HT40×HB4050”是否不為公眾所知悉,具有秘密性。
辯護人提出“紅某123號”及其親本“ＨＴ40×ＨＢ4050”在農業(yè)部獲得品種登記后，其外觀特點、特征特性、栽培技術要點等均已公開，已經為公眾所知悉,不具有秘密性。對此,本院認為,“紅某123號”親本作為商業(yè)秘密保護的客體是否為公眾所知悉,應當以其是否為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得為標準,同時是否為公眾所知悉的對象應當是指具體的技術信息內容,而非只是技術信息的名稱或品種的外觀特征等。權利人對育種材料的實際控制是利用其遺傳信息進行育種的關鍵,尚未脫離權利人實際控制?！癏T40×HB4050”僅是育種材料的編號,其指向的是育種者實際控制的育種材料，脫離育種材料本身的代號并不具有育種價值,對育種材料的實際控制才是利用其特定遺傳信息的前提。在創(chuàng)造變異、選擇變異、固定變異的育種過程中,作物代號僅用于標注遺傳信息的來源,只憑借品種登記公告中披露“HT40×HB4050”的名稱信息,并不能實際知悉、獲得、利用“HT40×HB4050”育種材料所承載的特定遺傳信息，公開該代號或選育方法并不等于公開該作物材料的遺傳信息,在該作物材料未脫離育種者控制的情況下,相關公眾無法實際知悉、獲得、利用該代號所指育種材料的遺傳信息。因此,公開代號或育種方法的行為并不會導致其所指育種材料承載的遺傳信息的公開，更不能得出親本“HT40×HB4050”喪失秘密性的結論。
3、“HT40×HB4050”是否經權利人采取了相應的保密措施。
辯護人認為,某安公司并沒有對“HT40×HB4050”采取足夠的保密措施,因此不應當作為商業(yè)秘密受到保護。本院認為，在認定保密措施時,應當考慮保密措施與商業(yè)秘密的對應程度。植物生長依賴土壤、水分、空氣和陽光,需要進行光合作用,“ＨＴ40×ＨＢ4050”作為育種材料,必須施以合理的種植管理,具備一定的制種規(guī)模。在進行田間管理中,權利人對于該作物材料采取的保密措施難以做到萬無一失。因此,對于育種材料技術信息的保密措施是否合理,需要考慮育種材料自身的特點,對于采取合理保密措施的認定不宜過于嚴苛,應以在正常情況下能夠達到防止被泄露的防范程度為宜。本案中，某安公司與生產商簽訂《種子生產協(xié)議》中約定親本種子的用途及要求生產商采取一切合理的安全措施和預防措施，防止親本種子落入未經授權人的手中等，可以反映出某安公司采取的保密措施。委托育種的受托人擅自擴大生產繁殖規(guī)模，私自截留、私繁濫制、盜取親本的行為均屬于違法行為，根據(jù)《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條的規(guī)定,綜合考慮雜交育種的行業(yè)慣例、繁育材料以代號稱之、制種行為的可獲知程度等因素,某安公司采取的上述避免親本被他人非法盜取、獲得及不正當使用的保密措施,符合商業(yè)秘密法定構成要件的“相應的保密措施”。
綜上,“紅某123號”親本“ＨＴ40×ＨＢ4050”屬于商業(yè)秘密保護的客體,作為通過育種創(chuàng)新獲得的具有育種競爭優(yōu)勢的育種材料,具有商業(yè)價值,不為所屬領域的相關人員普遍知悉也不容易獲得,且經權利人采取了相應的保密措施,符合商業(yè)秘密的構成要件,理應受到法律的保護。
二、構成商業(yè)秘密是否以品種授權及品種繁殖材料的權屬清晰，權利人無爭議為前提。
辯護人提出“紅某123號”親本作為商業(yè)秘密給予保護必須經品種授權及品種繁殖材料的權屬清晰、無爭議。本院認為，辯護人的意見混淆了商業(yè)秘密與品種權的概念。作為商業(yè)秘密保護從載體或技術信息產生之日起，權利人如采取了相當?shù)谋Ｃ艽胧粚姽_，就一直受到保護，沒有期限限制。而根據(jù)《中華人民共和國植物新品種保護條例》第三十四條：“品種權的保護期限，自授權之日起，藤本植物、林木、果樹和觀賞樹木為20年，其他植物為15年。”規(guī)定，本案品種權最長保護期限15年。在作物育種過程中,符合植物品種權保護條件的育種創(chuàng)新成果,可以受到植物新品種權制度的保護。同時,雜交種的親本等育種材料符合商業(yè)秘密保護要件的,可以受到反不正當競爭法的保護。植物新品種和商業(yè)秘密兩種知識產權保護制度在權利產生方式、保護條件、保護范圍等方面都存在差異,權利人可以根據(jù)實際情況選擇不同保護方式。本案“紅某123”號的繁殖材料，也即親本，既可以是商業(yè)秘密，也可以是植物新品種，具體看權利人如何選擇。對辯護人的該意見不予采納。辯護人提出鎮(zhèn)江市鎮(zhèn)研種業(yè)公司的“紅某28號”繁殖材料為“HT40”，其先于某安公司申請并取得品種權，據(jù)此“紅某123號”親本“HT40”的權利人不是某安公司。本院認為，根據(jù)“紅某28號”品種登記公告顯示其親本來源為“zy0808-15”דzy0808-13”，不是“HT40”，表明品種的育種親本來源不同。其自行委托鑒定的檢材來源不詳、檢驗報告不具有證明效力，本院不予采納。故其提交的檢驗報告不能否定品種登記公告記載的育種來源的事實，不能證明兩個不同品種的親本來源相同。根據(jù)“紅某123號”“紅某28號”都被授權的事實表明，兩個品種都經過DUS測試，屬于不同的品種。對辯護人的該意見不予采納。
三、本案SSR鑒定、MNP鑒定效力問題，應否進行DUS測試。
辯護人提出本案ＳＳＲ鑒定檢材不客觀，由于制種戶同時存在為某匯公司繁育、私自繁育、為他人代繁“紅某123號”的情形，鑒定沒有排除混雜、混同的情況，鑒定結論不真實，不應采信的意見。根據(jù)某雨公司委托制種戶劉某甲、于某乙、于某甲、郭某甲的訊問筆錄及自述材料證實，上述人員將為某雨公司繁育及他人代繁的人員、地畝數(shù)進行了區(qū)分，有具體繁育農戶名單。本案多份ＳＳＲ鑒定提取了不同育種戶、購買人的辣椒葉品、果實、種子等進行比對，結果均判定為近似品種。案涉鑒定機構經公安機關依法委托，具有國家認證的種子檢測鑒定資質，依據(jù)相關規(guī)定，按照《NY/T2457-2013辣椒品種鑒定技術規(guī)程SSR分子標記法》進行種子檢測，鑒定程序合法、依據(jù)充分，具有證明力，本院予以采信。辯護人提出案涉4例江漢大學生物基因檢測鑒定中心出具的MNP鑒定報告具有法律效力，鑒定結論效力高于SSR鑒定的意見。首先關于被告人金某1自行委托江漢大學生物基因檢測鑒定中心所做的兩份MNP鑒定，由于檢材來源不詳，檢驗報告不具有效力，本院不予采納。其次根據(jù)《植物品種鑒定MNP標記法》7.2.1關于取樣規(guī)定：“樣品應為從變異度不高于5%的植物品種群體中抽取的個體樣本混合物”及江漢大學生物基因檢測鑒定中心檢驗報告注意事項第5條：“本檢測機構只對委托檢驗的送檢樣品負責，不承擔送檢樣品的純度檢驗、信息真實性等義務和責任”。以上可以反映MNP鑒定對檢材有純度要求，達到標準鑒定結果才科學可靠。本案檢材系公安機關依法扣押、隨機抽樣送檢，未排除雜株和異形株，在檢材不達標的情形下，鑒定結論定會出現(xiàn)偏差，這也是案涉MNP結論不一致的原因。辯護人提出案涉檢材所在批次經某雨公司純度檢驗合格入庫，故該檢材符合MNP鑒定檢材關于樣品純度的檢測要求。本院認為，辯護人并未舉證證實某安公司及江漢大學生物基因檢測鑒定中心如何對種子純度進行檢驗，二者的檢驗要求、過程、方法等是否一致，故某安公司檢驗合格并不代表達到MNP的檢驗要求。本院對江漢大學生物基因檢測鑒定中心的檢驗報告不予采納。另外，SSR鑒定及MNP鑒定均為目前行業(yè)使用的鑒定方法，并無相關依據(jù)證實MNP鑒定效力高于SSR鑒定效力，辯護人該意見亦不能成立。辯護人提出田間觀測檢驗法（DUS）測試結論為最終標準，高于所有基因指紋圖譜鑒定，本案應進行DUS鑒定的意見。根據(jù)《最高人民法院關于審理侵害植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定（二）》第二十三條“通過基因指紋圖譜等分子標記檢測方法進行鑒定，待測樣品與對照樣品的差異位點小于但接近臨界值，被訴侵權人主張二者特征、特性不同的，應當承擔舉證責任；人民法院也可以根據(jù)當事人的申請，采取擴大檢測位點進行加測或者提取授權品種標準樣品進行測定等方法，并結合其他相關因素作出認定”的規(guī)定，重新鑒定前提為待測樣品與對照樣品的差異位點小于但接近臨界值，本案數(shù)份SSR鑒定結果均未接近臨界值，均為近似品種，故無需重新鑒定。另外，根據(jù)《農業(yè)農村部辦公廳關于答復農作物品種標準樣品來源合法性問題的函》“農業(yè)農村部建立的植物品種標準樣品庫所保存品種標準樣品，是各級農業(yè)農村部門開展種業(yè)監(jiān)管、判定種子真實性的合法樣品來源”，據(jù)此，DUS鑒定對種子來源有要求，本案某雨公司并未對“辣伙伴201”等申請品種登記，故植物品種標準樣品庫并不存在該品種及其親本，且被告人陳述親本已經用完，故客觀上亦不符合DUS鑒定的條件。對辯護人重新鑒定申請不予準許，對其辯解意見不予采納。
四、本案審計報告能否被采信
辯護人提出審計報告沒有披露“紅某123號”的銷售模式，沒有披露經銷商結算價和終端銷售價；沒有披露說明報告本身述及的給經銷商、大戶直銷、連隊兩委的“銷售返利”數(shù)據(jù)；某安公司最高收購價為1700元/公斤，遠超審計報告2021年成本價1301.5元/公斤。故審計報告作為證據(jù)使用不當，不具有證明效力。本院認為，審計報告中的利潤單價為“紅某123號”雜交種子的銷售平均利潤單價，未按照銷售模式分別計算。報告中的“營業(yè)收入”已經扣除給經銷商、大戶直銷、連隊兩委的“銷售返利”數(shù)據(jù)。關于種子收購價是某安公司根據(jù)繁育戶的制種質量來確定，并不是所有的采購價均一致。報告中的1301.5元/公斤的數(shù)據(jù)是根據(jù)營業(yè)成本、銷售數(shù)量進行計算出來的平均成本價，不能代表某安公司與某一繁育戶的實際采購價。綜上，審計報告程序合法、依據(jù)充分，應予采信。對辯護人的意見不予采納。
五、本案是否構成單位犯罪
被告人黃某2的辯護人提出本案是單位犯罪的意見。單位犯罪是由單位的決策機構按照單位的決策程序決定的，由直接責任人員實施的。單位犯罪體現(xiàn)的是單位整體意志，不是某一個人的意志。本案某雨公司等諸多相關公司并未有相關決策實施研發(fā)、推廣“辣伙伴201”等品種的記錄，從本案證據(jù)來看，僅是被告人金某1的個人意志。另外，單位收付款行為并不代表系單位犯罪。辯護人的意見不能成立。
另外，對于辯護人提出被告人金某1獨立培育“1340”辣椒品種，沒有實施把“紅某123號”親本交給制種戶的意見。通過在案金某1的筆記本、記錄單、手機等內容反映，金某1長期、大量收集他人親本材料，其于2018年5月12日從劉某甲處獲取“紅某123”親本，而劉某甲手中的親本系其在給某安公司代繁過程中竊取，并未取得某安公司的授權。根據(jù)在案制種戶于某乙、郭某甲、于某甲等人的證言證實其繁育的“1340”辣椒品種是某雨公司王某甲或王某乙提供的親本，而王某甲、王某乙的親本是金某1提供，故金某1實施了不當獲取并使用權利人商業(yè)秘密的行為。關于“1340”辣椒品種是金某1獨立培育的意見，眾所周知，培育出新品種需花費大量的時間、金錢、人員成本，需要科研工作者付出多年創(chuàng)造性的勞動，現(xiàn)金某1并未提供其獨立培育“1340”的任何證據(jù)，結合本案數(shù)份SSR鑒定，案涉“1340”或品名“辣伙伴201”、“神州紅11號”與“紅某123號”為近似品種，故對辯護人提出的金某1獨立培育“1340”辣椒品種的意見不予采納。
本院認為，被告人金某1通過不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密并使用，給權利人造成利潤損失6791261.59元；其銷售私繁的“紅某123號”辣椒種子獲利561790元，情節(jié)特別嚴重。被告人黃某2明知金某1使用他人親本進行私繁，仍銷售獲利，造成權利人利潤損失1819917元，情節(jié)嚴重。二被告人的行為構成侵犯商業(yè)秘密罪。公訴機關指控的罪名成立。二被告人在2021年11月實施侵犯商業(yè)秘密行為時系簡單共同犯罪，不區(qū)分主從。黃某2經電話傳喚到案，尚能如實供述自己的罪行，系自首，依法可從輕處罰；金某1主動退賠并取得權利人諒解、黃某2主動退賠，可酌情從輕處罰；二被告人積極交納罰金，可酌情從輕處罰；自愿認罪認罰，依法可以從寬處理。此外，二被告人認罪悔罪，經調查評估，適用社區(qū)矯正對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，本院對其宣告適用緩刑。公訴機關的量刑建議適當。對辯護人提出的與本院分析認定一致的意見予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百一十九、第二十五條、第六十七條第一款、第七十二第一款、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》第四條第一款第（一）項、第二款、第五條第一款第（四）項、第二款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，判決如下：
一審裁判結果
一、被告人金某1犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣八十萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效后三日內繳納）
二、被告人黃某2犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣五萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效后三日內繳納）
被告人金某1退賠款7173200元、被告人黃某2退賠款500000元依法發(fā)還權利人某安農業(yè)科技有限責任公司。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向某中級法院1提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長包勇
審判員程蒙
審判員劉春輝
二〇二四年一月二十三日
書記員張藝馨
