安徽省合肥市中級人民法院
（2014）合刑終字第00162號
2014年06月13日
案由
受賄罪
案件類型
刑事二審
2014-06-13
二審裁定（2014）合刑終字第00162號
維持原判
2014-03-14
一審判決（2013）肥東刑初字第00350號
上訴人（原審被告人）劉某保，男，X族，1965年9月9日出生于合肥市，?？莆幕?，XXX黨員，原系合肥市蜀山區(qū)井崗鎮(zhèn)人民政府副鎮(zhèn)長，曾任合肥市蜀山區(qū)井崗鎮(zhèn)十里廟社區(qū)黨委書記。因涉嫌犯受賄罪于2013年8月13日經(jīng)肥東縣人民檢察院決定監(jiān)視居住，同年8月26日經(jīng)肥東縣人民檢察院決定刑事拘留，同日被肥東縣公安局執(zhí)行拘留，同年9月9日經(jīng)合肥市人民檢察院決定逮捕，次日由肥東縣公安局執(zhí)行逮捕?，F(xiàn)羈押于肥東縣看守所。
案件概述
安徽省肥東縣人民法院審理肥東縣人民檢察院指控原審被告人劉某保犯受賄罪一案，于2014年3月14日作出（2013）肥東刑初字第00350號刑事判決。宣判后，原審被告人劉某保不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2014年5月19日公開開庭審理了本案。合肥市人民檢察院代理檢察員倪慧出庭履行職務(wù)，上訴人（原審被告人）劉某保及其辯護(hù)人陶政、方闊到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：一、非國家工作人員受賄事實(shí)
2005年合肥百協(xié)置業(yè)有限公司接受蜀山區(qū)井崗鎮(zhèn)政府的委托承建十里廟社區(qū)“寧溪家園”恢復(fù)樓工程項(xiàng)目。2007年2月3日，在蜀山區(qū)井崗鎮(zhèn)政府的鑒證下，該公司與十里廟社居委簽訂協(xié)議，將上述工程委托給十里廟社居委承建，但室外強(qiáng)電工程需另簽補(bǔ)充協(xié)議。2007年8月24日，合肥百協(xié)置業(yè)有限公司又將該室外強(qiáng)電工程發(fā)包給十里廟社居委，由十里廟社居委負(fù)責(zé)該工程的招投標(biāo)等具體工作的實(shí)施。為承接上述室外強(qiáng)電工程，2007年3、4月份的一天早晨，合肥協(xié)力水電安裝有限公司實(shí)際負(fù)責(zé)人張某到時任十里廟社居委黨委書記的被告人劉某保家中，送給被告人劉某保30萬元現(xiàn)金。不久，劉某保告知張某需提交一份上述工程的施工方案及報(bào)價。后在被告人劉某保的幫助下，2007年8月24日，十里廟社居委與合肥協(xié)力水電安裝有限公司簽訂了《寧溪家園外電工程十里廟第一安置點(diǎn)外電項(xiàng)目包干合同》。在工程施工過程中，張某在被告人劉某保辦公室又送給劉某保30萬元現(xiàn)金。劉某保當(dāng)即打電話叫其三哥劉某到場，將這30萬元現(xiàn)金和事先從劉某處拿來的一張銀行卡（卡號為6229538XXX，內(nèi)有10余元現(xiàn)金）及一張20萬元的借條交給了劉某，并提出要張某將該項(xiàng)目的土建工程轉(zhuǎn)包給劉某，張某當(dāng)場表示可以。2012年6月，被告人劉某保得知張某被檢察機(jī)關(guān)調(diào)查后，與妻子陶某一起到劉某家，將第一次收受張某的30萬元交給了劉某。
認(rèn)定上述事實(shí)有下列證據(jù)證實(shí)：
1、證人張某的證言，證實(shí)：為感謝劉某保在其承包寧溪家園小區(qū)外電工程上給予的幫助，他先后兩次送給劉某保60萬元現(xiàn)金，及應(yīng)劉某保要求將工程中的土建部分分包給劉某施工，他表示同意。但他與劉某之間沒有簽協(xié)議，劉某也沒有做該工程中的土建工程。
2、證人劉某的證言，證實(shí)：（1）記得有一年，劉某保給他打電話，他來到劉某保辦公室，看到劉某保和張某在那兒。劉某保對他講，張某承接了寧溪家園小區(qū)外電工程，并將其中的土建工程分包給他干，回頭讓他倆簽個協(xié)議，他和張某都表示同意。這時劉某保把一個紙袋子交給他，說里面是30萬塊錢，并給了他一個銀行卡，說卡里面有10萬塊錢，又打了20萬元的借條給他，剛好是60萬。事后他才知道借條是打給張某的，內(nèi)容是：“本人購房借到張某人民幣貳拾萬元整，借款人劉某保，時間是2004.3.20”。（2）2012年6月中下旬，劉某保講張某出事了，還將先前收張某的30萬交給他，還問工程干的怎么樣了，他講和張某有意向性協(xié)議，實(shí)際他沒干，也沒有與張某簽訂土建分包合同。（3）劉某保把錢交給他，是想讓他分包土建工程，讓他把張某送給的60萬元處理好，至于怎么處理，劉某保沒有說。
3、證人陶某證言，證實(shí)2012年6月她和劉某保一起送30萬元現(xiàn)金給劉某的事實(shí)。
4、被告人劉某保的供述和辯解，證實(shí)他在2007年3-8月收受張某60萬元賄賂的事實(shí)。
5、大溪地小區(qū)征地拆遷補(bǔ)償安置方案實(shí)施細(xì)則、協(xié)議書、包干合同、付款憑證，證實(shí)十里廟大溪地小區(qū)的拆遷補(bǔ)償安置情況，及“大溪地”項(xiàng)目的承包協(xié)議的簽訂和工程付款情況。
6、借條，證實(shí)劉某保交給劉某保管的上述借條的事實(shí)。
7、干部任免審批表，證實(shí)2003年3月至2008年3月，劉某保任蜀山區(qū)井崗鎮(zhèn)十里廟社區(qū)黨支、黨委書記等任職情況。
控辯方一審主張
一審辯護(hù)人認(rèn)為：居委會系群眾性自治組織，被告人劉某保在此期間任蜀山區(qū)井崗鎮(zhèn)十里廟社區(qū)黨委書記，不屬于《刑法》第九十三條規(guī)定的“國家工作人員”或“其他依照法律從事公務(wù)的人員”；合肥百協(xié)置業(yè)有限公司企業(yè)性質(zhì)是有限責(zé)任公司，他們雙方簽訂的協(xié)議是合同關(guān)系，屬民事行為。對劉某保的該起受賄應(yīng)當(dāng)以非國家工作人員受賄罪追究其法律責(zé)任。經(jīng)查，辯護(hù)人此辯護(hù)理由成立，予以采信。
一審法院認(rèn)為
一審辯護(hù)人認(rèn)為劉某保收受的60萬元以通過劉某承攬部分工程，以工程款和協(xié)調(diào)費(fèi)方式將該費(fèi)用予以抵扣。經(jīng)查，此辯護(hù)意見缺少事實(shí)依據(jù)，不予支持。
二、受賄事實(shí)
1、2004年夏天，十里廟社區(qū)居民李某為將其表弟沈某的戶口遷到該社區(qū)，請時任十里廟社居委書記的劉某保幫忙，后在劉的辦公室送給劉某保2萬元現(xiàn)金；2005年冬季，李某為此事再次送了3萬元現(xiàn)金。2008年年底，李某為了購買十里廟社居委胡小郢村民組的拆遷安置房，請時任合肥市蜀山區(qū)井崗鎮(zhèn)委員會委員、十里廟社居委黨委書記的被告人劉某保幫忙，在劉某保辦公室送給其3萬元現(xiàn)金。2009上半年，劉春香為此事再次送了2萬元現(xiàn)金。2010年5月，因請托事項(xiàng)未辦成，被告人劉某保在其辦公室退還給李某10萬元。2013年8月1日，被告人劉某保讓李某為其補(bǔ)打了10萬元收條。
上述事實(shí)有下列證據(jù)證實(shí)：
（1）證人李某的證言，證實(shí)她找劉某保幫忙，為遷表弟戶口和其想買胡小郢村民組的拆遷戶的安置房，分四次送給劉某保10萬元，后劉某保又將該錢退還，并在2013年8月1日按劉某保的要求補(bǔ)打了10萬元收條的事實(shí)。
（2）證人沈某的證言，證實(shí)他通過李某辦戶口并給了5萬元，后因該事未辦成，李某又將5萬元退回。
（3）被告人劉某保的供述，證實(shí)：①大概在2004年夏季，李某想請他幫忙將她的一個老表戶口遷到十里廟社居委來，后分二次在他的辦公室送了5萬元現(xiàn)金。②2008年12月份，因十里廟的胡小郢拆遷，李某想請他幫忙買拆遷安置房，后在他的辦公室分二次送了5萬元現(xiàn)金。
（4）收條，證實(shí)李某在收到劉某保退還的10萬元后，出具給劉某保的收條。
（5）XXX合肥市蜀山區(qū)委組織部合蜀組（2008）29號文件，證實(shí)劉某保于2008年3月12日開始任蜀山區(qū)井崗鎮(zhèn)委員會委員、十里廟社區(qū)黨委書記。
一審辯護(hù)人認(rèn)為：被告人劉某保雖收受李某10萬元，但并未利用職務(wù)上的便利為其謀取利益，也未因關(guān)聯(lián)的人或事被查處就主動退還所收款項(xiàng)；且2006年6月26日《刑法修正案（六）》才將公司、企業(yè)人員受賄擴(kuò)充到公司、企業(yè)或其他單位工作人員，被告人在2004年-2005年期間的行為應(yīng)適用97年的刑法規(guī)定，在此期間，劉某保不是公司、企業(yè)人員，故依法不構(gòu)成犯罪。經(jīng)查：1、劉某保在此期間擔(dān)任社居委書記，依據(jù)全國人大常委會2000年4月29日通過的關(guān)于《刑法》第九十三條第二款的解釋第（六）項(xiàng)的規(guī)定，被告人答應(yīng)請托人為其親戚辦理“戶籍”事務(wù)，系“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。2、2008年3月，被告人劉某保同時任合肥市蜀山區(qū)井崗鎮(zhèn)委員會委員，應(yīng)當(dāng)視為國家機(jī)關(guān)的工作人員，其承諾為李某買拆遷房幫忙，具備為他人謀取利益的要件，故其收受李某10萬元的行為，構(gòu)成受賄罪。對辯護(hù)人此辯護(hù)意見，不予采納。
2、2011年1月，合肥偉杰建材有限公司與合肥市蜀山區(qū)十里店社居委就“四季美花卉種植”項(xiàng)目簽訂了35畝土地租賃協(xié)議。為盡快辦理審批手續(xù)，2012年5、6月份的一天晚上，該公司總經(jīng)理龐仕杰到時任合肥市蜀山區(qū)井崗鎮(zhèn)分管副鎮(zhèn)長的被告人劉某保家中，送了1萬元現(xiàn)金。后在劉某保的推動下，2012年9月27日該公司順利拿到了合肥市蜀山區(qū)發(fā)展改革和統(tǒng)計(jì)局的批復(fù)。劉某保將上述1萬元現(xiàn)金用于個人消費(fèi)。
上述事實(shí)有下列證據(jù)證實(shí)：
（1）證人龐某證言，證實(shí)他找劉某保幫忙辦理“四季美花卉種植”項(xiàng)目的審批手續(xù)，送給劉某保1萬元。
（2）被告人的供述，證實(shí)他收受龐仕杰1萬元現(xiàn)金，并在合肥偉杰建材有限公司的“四季美花卉種植”項(xiàng)目上給予幫助，使龐仕杰順利拿到了該項(xiàng)目的相關(guān)批復(fù)。
（3）黨政聯(lián)席會議記錄、建設(shè)花卉基地報(bào)告、合肥市蜀山區(qū)發(fā)展改革和統(tǒng)計(jì)局文件、土地租賃協(xié)議，證實(shí)被告人劉某保在2012年9月7日合肥市蜀山區(qū)井崗鎮(zhèn)黨政聯(lián)席會議上，提出由偉杰建材有限公司租賃十里廟居委會石大郢組35畝土地建花卉基地項(xiàng)目，并獲通過及相關(guān)審批手續(xù)等事實(shí)。
另查明：1、被告人劉某保2003年3月-2008年3月，任蜀山區(qū)井崗鎮(zhèn)十里廟社區(qū)黨委書記；2008年3月12日經(jīng)XXX合肥市蜀山區(qū)委組織部研究，劉某保任蜀山區(qū)井崗鎮(zhèn)黨委委員（兼十里廟社居黨委書記）；2010年5月經(jīng)XXX合肥市蜀山區(qū)委組織部研究同意劉某保為合肥市蜀山區(qū)井崗鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長候選人，2010年8月13日當(dāng)選。2010年10月29日合肥市公務(wù)局同意對劉某保予以公務(wù)員登記。現(xiàn)為實(shí)職正科級，并分管農(nóng)業(yè)、林業(yè)等工作。
2、肥東縣人民檢察院在查處張某行賄案過程中發(fā)現(xiàn)了被告人劉某保涉嫌受賄，于2013年8月13日將其從辦公室?guī)ё?，劉某保如?shí)交待了檢察機(jī)關(guān)已掌握的收受張某60萬元及尚未掌握的收受龐仕杰1萬元及李某10萬元的受賄事實(shí)。案發(fā)后，劉某保親友已在肥東縣人民檢察院代為退繳贓款61萬元。
上述事實(shí)有下列證據(jù)證實(shí)：
（1）干部任免審批表、XXX合肥市蜀山區(qū)委組織部文件、合肥市公務(wù)員局文件、合肥市蜀山區(qū)井崗鎮(zhèn)委員會文件，證實(shí)被告人劉某保任職、工作分工等情況。
（2）歸案經(jīng)過。證實(shí)被告人劉某保涉嫌受賄被查及歸案情況。
認(rèn)定本案綜合證據(jù)有：
1、戶籍身份證明、無犯罪記錄證明，證實(shí)劉某保生于1965年9月9日，犯罪時達(dá)負(fù)完全刑事責(zé)任年齡，無犯罪前科。
2、公司注冊登記材料，證實(shí)合肥百協(xié)置業(yè)有限公司、偉杰公司、合肥協(xié)力水電安裝有限公司注冊登記情況。
3、安徽省非稅收入專用收據(jù)，證實(shí)劉某保親友已在肥東縣人民檢察院代為退繳61萬元。
4、扣押、發(fā)還物品清單，證實(shí)肥東縣人民檢察院反貪局依法對相關(guān)涉案物品進(jìn)行扣押，對與案件無關(guān)物品已返還劉某保家人。
5、合肥市蜀山區(qū)人大常委會文件，證實(shí)2013年8月20日決定暫時停止劉某保執(zhí)行合肥市蜀山區(qū)三屆人大代表職務(wù)。
6、視聽資料、同步錄音、錄像，證實(shí)偵查行為合法，無刑訊逼供、誘供等違法行為。
7、搜查筆錄，證實(shí)肥東縣人民檢察院反貪局依法對劉某保辦公室、住所進(jìn)行搜查，并扣押了相關(guān)物品。
原判認(rèn)為：被告人劉某保在擔(dān)任十里廟社區(qū)，黨總支委員、書記期間，利用職務(wù)之便，在“寧溪家園”恢復(fù)樓工程項(xiàng)目中，非法收受他人60萬元人民幣，為他人謀取利益，其行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，且屬數(shù)額巨大。后在擔(dān)任井崗鎮(zhèn)委員會委員、十里廟社區(qū)黨委書記和井崗鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長期間，利用職務(wù)之便，非法收受他人11萬元人民幣，承諾或?yàn)樗酥\取利益，其行為構(gòu)成受賄罪，且屬數(shù)額巨大。被告人劉某保一人犯數(shù)罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。被告人劉某保到案后對非國家工作人員受賄罪能如實(shí)供述自己的罪行，系坦白；被告人劉某保如實(shí)交待辦案機(jī)關(guān)尚未掌握的受賄犯罪事實(shí)，構(gòu)成自首；依法可對其非國家工作人員受賄罪從輕處罰；對其受賄罪予以減輕處罰。辯護(hù)人認(rèn)為被告人劉某保收受龐某1萬元的行為具有自首情節(jié)、其親屬已積極代為退繳全部贓款且被告人系初犯等酌定從輕處罰的理由成立，予以支持。案經(jīng)一審法院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第一百六十三條第一款，第三百八十五條第一款，第三百八十六條，第三百八十三條第一款（一）項(xiàng)，第六十九第一款，第六十七條第一、三款，第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人劉某保犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑五年二個月；犯受賄罪，判處有期徒刑五年，決定執(zhí)行有期徒刑九年。二、對被告人劉某保退繳的違法所得六十一萬元予以追繳，由查扣機(jī)關(guān)上繳國庫。
上訴人主張
原審被告人劉某保上訴提出：1、張某送給的60萬元由劉某通過承攬張某的部分工程獲取，未被其非法占有；2、其收受李某10萬元，并未利用職務(wù)上的便利為其謀取利益，也未因關(guān)聯(lián)的人或事被查處就主動退還所收錢財(cái)，其行為不構(gòu)成犯罪；3、原判對其量刑過重。劉某保的辯護(hù)人提出：1、原判認(rèn)定上訴人劉某保收受張某送給的60萬元之事實(shí)不清，證據(jù)不足；2、上訴人劉某保收受李某的10萬元屬及時退還，其行為不構(gòu)成犯罪。
合肥市人民檢察院出庭意見認(rèn)為：一審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。建議二審法院維持原判。
二審法院查明
經(jīng)審理查明：二審查明的事實(shí)與一審認(rèn)定的相同。本院對一審認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)予以確認(rèn)。
關(guān)于上訴人劉某保非法收受張某60萬元的事實(shí)認(rèn)定。經(jīng)查：1、上訴人劉某保的在卷供述能證實(shí)其對非法收受張某送給的60萬元系利用職務(wù)上的便利是明知的，且已認(rèn)識到收受財(cái)物與其職務(wù)行為有對價關(guān)系，即上訴人非法收受的財(cái)物與為他人謀取利益之間存在因果關(guān)系。2、上訴人劉某保的供述與證人劉某、張某的證言亦能印證：（1）張某送給劉某保的60萬元與其施工的工程款無關(guān)；（2）張某與劉某是經(jīng)劉某保介紹相識，其間二人未簽訂過相關(guān)施工合同，也未合伙在一起干過工程，且無經(jīng)濟(jì)往來。即上訴人辯稱張某送給的60萬元由劉某通過承攬張某的部分工程獲取的理由不能成立。3、上訴人劉某保非法收受張某60萬元已被其實(shí)際占有、處置。綜上，本院認(rèn)為上訴人劉某保系通過張某將部分工程轉(zhuǎn)包給劉某的方式，藉以證明劉某與張某有正常的經(jīng)濟(jì)往來，從而掩蓋其前后二次非法收受張某60萬元的事實(shí)。故上訴人及其辯護(hù)人此節(jié)辯解和辯護(hù)意見不能成立，不予采信。
關(guān)于上訴人劉某保收受李某10萬元的事實(shí)認(rèn)定。經(jīng)查：1、上訴人劉某保利用職務(wù)的便利，在為他人辦理戶口遷移、拆遷安置房過程中，前后非法收受李某送給的現(xiàn)金合計(jì)10萬元，并承諾幫忙，雙方已就權(quán)錢交易達(dá)成共識，其行為完全具備了受賄罪的全部構(gòu)成要件，符合受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。即上訴人主觀上有受賄的故意，客觀上非法收受了他人錢財(cái)，其退還財(cái)物的行為是對贓款的處置方式。2、本案中，上訴人劉某保前后四次收受他人錢財(cái)，最后一筆發(fā)生于2009年上半年，一次性退還的時間為2010年5月，間隔長達(dá)一年，其間也無阻礙上訴人退還此款的事由，其行為不符合相關(guān)法律所規(guī)定的及時退還情形，即上訴人退還的10萬元應(yīng)計(jì)入其受賄數(shù)額之中。故上訴人及其辯護(hù)人此節(jié)辯解和辯護(hù)意見不能成立，不予采信。
二審法院認(rèn)為
本院認(rèn)為：上訴人劉某保在擔(dān)任十里廟社區(qū)黨總支委員、書記期間，利用職務(wù)之便，在“寧溪家園”恢復(fù)樓工程項(xiàng)目中，非法收受他人60萬元人民幣，為他人謀取利益，其行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，且屬數(shù)額巨大；在擔(dān)任井崗鎮(zhèn)委員會委員、十里廟社區(qū)黨委書記和井崗鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長期間，利用職務(wù)之便，非法收受他人11萬元人民幣，承諾或?yàn)樗酥\取利益，其行為構(gòu)成受賄罪，且屬數(shù)額巨大。上訴人劉某保一人犯數(shù)罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。上訴人劉某保到案后對非國家工作人員受賄罪能如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，依法可對其從輕處罰；上訴人劉某保如實(shí)交待辦案機(jī)關(guān)尚未掌握的受賄犯罪事實(shí)，屬自首，依法可對其減輕處罰。原判根據(jù)本案查明的事實(shí)和證據(jù)，對其綜合量刑，并無不當(dāng)，故上訴人劉某保上訴提出原判對其量刑過重的理由不能成立。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長張恒
審判員胡宏林
代理審判員汪蕾
二〇一四年六月十三日
書記員黃圣全
