山西省運城市中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2023）晉08刑終321號
抗訴機關山西省聞喜縣人民檢察院。
聞喜縣人民法院審理聞喜縣人民檢察院指控原審被告人史某犯幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪一案，于2023年8月31日作出（2023）晉0823刑初114號刑事判決。宣判后，在法定期限內(nèi)，檢察機關提出抗訴，被告人史某提出上訴。本院依法組成合議庭，于2023年11月9日公開開庭審理了本案。運城市人民檢察院指派檢察員溫某、李某出庭履行職務。上訴人（原審被告人）史某及其辯護人秦某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
原判認定，2021年8月至2022年3月，被告人史某在明知張某（刑拘在逃人員）租用銀行卡用于違法犯罪活動的情況下，為牟取非法利益，仍將自己名下9張銀行卡以1200元的價格出租給張某。經(jīng)山西同仁會計師事務所鑒證審計，史某涉嫌賬戶9個，涉及到農(nóng)行、中行、工行、郵政、農(nóng)商、建行6家銀行，賬戶期初余額合計54.78元，資金流入合計4478965.15元，資金流出合計4478248.84元，賬戶期末余額合計771.09元。
期間，被告人史某按照張某的安排于2021年11月8日在工商銀行自動取款機上取現(xiàn)13000元交給張某；于2021年12月11日，在工商銀行自動取款機上取現(xiàn)8000元交給張某；于2021年12月29日，在其中國銀行卡上取現(xiàn)31200元錢交給張某。史某不能說明上述資金的來源與去向。經(jīng)查，2起網(wǎng)絡詐騙案件的部分資金流經(jīng)史某的銀行賬戶，該2起案件均已立案偵查。
被告人史某到案后如實供述自己的犯罪事實，退繳非法所得資金1200元。另查明，被告人史某經(jīng)民警電話通知到案后如實供述自己的犯罪事實。
證明上述事實有公訴機關提供的并經(jīng)原審庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)有受案登記表、立案決定書、戶籍信息證明、到案經(jīng)過、無犯罪記錄證明、銀行賬戶交易明細、山西同仁會計師事務所報告書、扣押決定書、扣押筆錄、在逃人員信息表，被害人周某、張某的陳述，被告人史某的供述和辯解等證實。
原審法院認為，被告人史某明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，仍為其犯罪提供幫助，情節(jié)嚴重，其行為已構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。被告人史某經(jīng)辦案機關電話通知到案后如實供述自己的犯罪事實，屬自首，且自愿認罪認罰，依法可對其從輕處罰、從寬處理。被告人史某上交的1200元系其犯罪時獲取的違法所得，依法應予以沒收。被告人史某名下的涉案銀行卡于案發(fā)時的卡內(nèi)余額771.09元扣除卡內(nèi)期初余額54.78元為716.31元，該716.31元系其為他人犯罪提供幫助而轉(zhuǎn)入的資金，而非其合法財產(chǎn)，同時現(xiàn)有在案證據(jù)無法查實被害人，應認定為被告人史某的違法所得，依法應當予以追繳。根據(jù)被告人史某犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二、第六十七條、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條、第六十一條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決：一、被告人史某犯幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣8000元；二、對被告人史某上交的違法所得1200元依法予以沒收，上繳國庫；對被告人史某尚未上交的違法所得716.31元依法予以追繳，上繳國庫。
抗訴機關抗訴理由是：1、原判決量刑畸重，不符合寬嚴相濟的會議精神，不符合罪刑相適應原則；2、本案量刑重于一審法院同期同類型案件的判決；3、未采納聞喜縣社區(qū)矯正管理局（2023）聞司矯調(diào)評字第93號評估意見。
上訴人史某上訴稱，原判量刑過重，請求對其從輕處罰適用緩刑。
辯護人認為，對被告人史某的犯罪事實和罪名不持異議，被告人史某具有自首情節(jié)，系初犯，主動退贓，自愿認罪認罰，具有悔罪表現(xiàn)，原判量刑明顯過重，應依法改判。對史某判處拘役五個月，并適用緩刑，對罰金數(shù)額予以降低。
出庭檢察員意見：1、一審法院認定事實清楚，證據(jù)確實充分，本案中現(xiàn)有的書證、被害人周某、張某的陳述，原審被告人史某的供述和辯解，能夠相互印證，證明原審被告人史某明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，仍為其提供資金支付結算幫助，情節(jié)嚴重，其行為符合幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。2、一審判決量刑畸重。首先根據(jù)一審法院同期同類型案件，結合為他人提供的信用卡數(shù)，資金流入金等情節(jié)，該案的判決重于一審法院類案判決；其次在審查起訴期間，委托了社區(qū)矯正機構對原審被告人史某作出了適用社區(qū)矯正的評估意見，在結合本案的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度，原審被告人認罪、悔罪表現(xiàn)，根據(jù)兩高一部會議紀要的從寬處罰刑事政策，依據(jù)兩高《關于常見犯罪的量刑指導意見（施行）》，提出了量刑建議，一審法院未予采納，判決原審被告人有期徒刑八個月的刑罰，不符合罪責刑相適應原則。
經(jīng)審理查明，上訴人史某向法庭提交新的證據(jù)有結婚證、出生證、判決書、營業(yè)執(zhí)照，擬證明史某的家庭情況，其父親被他人傷害，認定為四級傷殘，及其2022年9月開辦餐廳。二審查明的事實和證據(jù)與一審查明的一致，足以證實本案事實。本院予以確認。
本院認為，上訴人（原審被告人）史某明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，仍為其犯罪提供支付結算幫助，情節(jié)嚴重，其行為已構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。上訴人史某為牟取非法利益，將自己名下9張銀行卡以1200元的價格出租給張某提供支付結算，支付結算金額達447萬元以上，且三次取現(xiàn)共計52200元。相比同期同類型案件，上訴人史某在量刑情節(jié)上增加取現(xiàn)行為，故其量刑主刑重于同期同類型案件，但罰金偏重?？乖V機關所提抗訴意見，本院予以采納。上訴人史某所提原判量刑重，請求適用緩刑的上訴理由，原審法院根據(jù)上訴人史某的犯罪事實、情節(jié)，具有自首，自愿認罪認罰，積極退贓的認罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，已對其從輕處罰，現(xiàn)再予請求適用緩刑，其行為不符合犯罪情節(jié)較輕的緩刑條件，故其所提上訴理由不能成立，本院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項、第十五條、《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二之規(guī)定，判決如下：
一、維持山西省聞喜縣人民法院（2023）晉0823刑初114號刑事判決第二項，即二、對被告人史某上交的違法所得1200元依法予以沒收，上繳國庫；對被告人史某尚未上交的違法所得716.31元依法予以追繳，上繳國庫；
二、撤銷山西省聞喜縣人民法院（2023）晉0823刑初114號刑事判決第一項，即一、被告人史某犯幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣8000元；
三、上訴人（原審被告人）史某犯幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣7000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2023年8月25日起至2024年4月24日止。）
本判決為終審判決。
審判長 張雅玲
審判員 崔運太
審判員 王光福
二三年十二月二十七日
書記員 張宸瑜
