河南省信陽市中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2023）豫15刑終791號
原公訴機關河南省光山縣人民檢察院。
河南省光山縣人民法院審理河南省光山縣人民檢察院指控原審被告人王某某、李某某、郭某某、李某1、王某1、曹某某犯侵犯公民個人信息罪一案，于2023年10月25日作出（2023）豫1522刑初383號刑事判決。宣判后，王某某、李某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。信陽市人民檢察院指派檢察員李艷出庭履行職務，上訴人王某某、李某某及李某某的辯護人劉冬梅到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結。
原判認定，2021年3月份以來，在明知拉人進群的“引流”行為系為境外電信詐騙服務情況下，被告人郭某某伙同歐某、劉某等人（團伙中其他人均已判刑），充當“拉手”將上線歐某、劉某交給的大量手機號機主“引流”到境外電信詐騙團伙圈套中；2021年8月份以來，在明知拉人進群的“引流”行為系為境外電信詐騙行為服務的情況下，劉新彬（已判刑）同被告人李某某、曹某某、王某某、李某1等人，后李某某發(fā)展董某某、楊某某、王某2（均另案處理）等人；王某某發(fā)展王某1等人；李某1發(fā)展徐某某（另案處理）等人，充當“拉手”將上線劉某某交給的大量手機號的機主“引流”到境外電信詐騙團伙的圈套中。其中光山籍的被害人馮某是被歐某“引流”團伙成員劉某發(fā)展下線“拉手”霍某拉入詐騙團伙的微信群中，導致被騙人民幣266188元。
經(jīng)查，被告人王某某接收上線轉賬的人民幣163942元后，能夠證實其轉發(fā)給下線王某1人民幣57934元，王某某個人違法所得為人民幣106008元。被告人李某某接收上線轉賬的人民幣94723元后，能夠證實轉賬給同案犯下線徐某某等人6723元，李某某個人違法所得為人民幣88000元。被告人郭某某違法所得人民幣89783元。被告人李某1接收上線轉賬的人民幣38250元后，能夠證實轉給同案下線董某某（另案處理）4809元，李某1個人違法所得為33441元。王某1接收上線轉賬的人民幣57934元，無法證明其有效支出，王某1個人違法所得為人民幣57934元。被告人曹某某個人違法所得為人民幣21019元。
另查明，被告人王某某主動繳納罰金40000元，退出違法所得106008元；被告人李某某主動繳納罰金30000元，退出違法所得88000元；被告人郭某某繳納罰金40000元，退出違法所得89783元；被告人李某1繳納罰金40000元，退出違法所得23441元（另10000元違法所得被公安機關依法扣押）；被告人王某1繳納罰金30000元，退出違法所得57934元；被告人曹某某繳納罰金10000元，退出違法所得1019元（另20000元違法所得被公安機關依法扣押）。被告人李某某賠償光山籍被害人馮某損失30000元，取得被害人諒解。汝城縣司法局社區(qū)矯正中心出具的（2023）汝司調字第115號調查評估意見書顯示，被告人郭某某社會影響小，再犯風險小，其親屬愿意對其進行監(jiān)管，可對其適用緩刑。嘉祥縣司法局社區(qū)矯正中心出具的嘉司評字（2023）245號調查評估意見書顯示，被告人李某1是在校學生，社會影響一般，其家人、鄰居和前馬寺村村干部愿意對其進行監(jiān)管，可對其適用緩刑。清豐縣司法局社區(qū)矯正中心出具的（2023）清矯調評字第124號調查評估意見書顯示，被告人王某1對居住社區(qū)影響一般，社會危險性一般，其丈夫及清豐縣馬莊橋鎮(zhèn)孫舊寨村委會愿意配合司法機關對王某1進行監(jiān)管，可對其適用緩刑。新余市渝水區(qū)司法局社區(qū)矯正中心出具的（2023）渝矯評字第86號調查評估意見書顯示，被告人曹某某對所居住社區(qū)影響較小，社會危險性低，其家人愿意對其進行監(jiān)管，可對其適用緩刑。
原判認定上述事實的證據(jù)主要有受案登記表、戶籍證明、到案經(jīng)過、前科證明、扣押清單、諒解書、繳費憑證、調查評估意見書等書證，被害人馮某的陳述；證人霍某的證言，被告人王某某、李某某、郭某某、李某1、王某1、曹某某及同案人歐某、劉某某等人的供述和辯解，電子數(shù)據(jù)支付寶轉賬記錄等予以證實。
原審法院認為，被告人王某某、李某某、郭某某、李某1、王某1、曹某某違反國家有關規(guī)定，非法獲取并向他人非法提供公民個人信息，被告人王某某、李某某、郭某某達到情節(jié)特別嚴重，被告人李某1、王某1、曹某某達到情節(jié)嚴重，六被告人的行為均構成侵犯公民個人信息罪。公訴機關指控被告人犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人王某某、李某某、郭某某、李某1、王某1、曹某某等人共同實施故意犯罪，是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人王某某、李某某、李某1積極、主動，起主要作用，是主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰；被告人郭某某、曹某某、王某1起次要或者輔助作用，是從犯，應當從輕或減輕處罰。被告人王某某、李某某、郭某某、李某1、王某1、曹某某到案后，如實供述其犯罪事實，是坦白，可以從輕處罰；六被告人均自愿認罪認罰，可以從寬處理；六被告人系初犯、偶犯且積極繳納罰金，退出違法所得，可酌情從輕處罰；被告人李某某，積極賠償被害人，取得被害人諒解，可以酌情從輕處罰。根據(jù)調查評估意見書評估意見，被告人郭某某、李某1、王某1、曹某某的表現(xiàn)符合社區(qū)矯正相關規(guī)定，依法可以適用緩刑。綜上，根據(jù)六被告人犯罪的事實、性質、情節(jié)、社會危害及悔罪表現(xiàn)，依法判決：一、被告人王某某犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣110000元（已繳納40000元）。二、被告人李某某犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣90000元（已繳納30000元）。三、被告人郭某某犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣40000元（已繳納）。四、被告人李某1犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣40000元（已繳納）。五、被告人王某1犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣30000元（已繳納）。六、被告人曹某某犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣10000元（已繳納）。七、被告人王某某的違法所得106008元（已退出），被告人李某某的違法所得88000元（已退出），被告人郭某某的違法所得89783元（已退出），被告人李某1違法所得33441元（已退出23441，剩余10000元扣押機關依法扣押未隨案移送，由扣押機關依法處理），被告人王某1的違法所得57934元（已退出），被告人曹某某的違法所得21019元（已退出1019元，剩余20000元扣押機關依法扣押未隨案移送，由扣押機關依法處理），依法予以沒收，上繳國庫。
王某某上訴稱：應認定為自首，不是主犯，個人違法所得一審認定為106008元不當，實際所得應為39011元，不應認定其屬于“情節(jié)特別嚴重”，現(xiàn)懷有身孕，二審期間補交罰金70000元，請求改判適用緩刑。
李某某上訴及辯護人辯護稱：一審認定的違法所得錯誤，應為10896.62元，未達到情節(jié)特別嚴重，應在三年以下量刑；構成自首，協(xié)助抓捕徐楊洋，應認定立功，不是主犯，系從犯，賠償并取得諒解，一審量刑畸重，二審期間補交罰金60000元，符合社區(qū)矯正，系在校大學生，望改判緩刑，給其改過、完成學業(yè)的機會。
二審出庭檢察員認為：原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，案件訴訟程序合法，上訴人的上訴理由不成立，原審判罰適當，建議二審駁回上訴，維持原判。
經(jīng)二審查明上訴人王某某、李某某、原審被告人郭某某、李某1、王某1、曹某某犯侵犯公民個人信息罪的事實和證據(jù)與一審相同，原判認定上述事實的證據(jù)已經(jīng)一審庭審舉證、質證，本院予以確認。二審另查明，上訴人王某某、李某某分別向本院繳納罰金人民幣70000元、60000元；王某某系懷孕婦女，目前懷孕5個多月；經(jīng)光山縣人民法院委托，郴州市蘇仙區(qū)社區(qū)矯正管理局、隆昌市社區(qū)矯正大隊對王某某、李某某是否符合社區(qū)矯正條件分別進行了社會調查評估，郴州市蘇仙區(qū)社區(qū)矯正管理局評估意見為：王某某涉網(wǎng)絡犯罪，存在監(jiān)管風險，建議慎用社區(qū)矯正。隆昌市社區(qū)矯正大隊評估意見為：李某某適宜納入社區(qū)矯正。上述事實，有經(jīng)庭審質證的繳納罰金收據(jù)、醫(yī)院檢查單、王某某、李某某的調查評估意見書（附在一審審判卷中）等證據(jù)予以證實。
針對二人的上訴理由及李某某辯護人的辯護意見，根據(jù)審理查明的事實和本案證據(jù)，綜合分析評判如下：
關于違法所得。經(jīng)查，上訴人王某某、李某某通過支付寶接收上線劉新彬轉入31筆共163742元傭金，有公安機關調取的劉某某支付寶賬號交易記錄與王某某手機導出的支付寶交易流水予以證實，且王某某在該交易明細上簽字認可，扣除其轉給下線王某157934元，一審認定王某某的違法所得為106008元并無不當，其上訴稱實際違法所得為39011元無相應證據(jù)證實。上訴人李某某通過支付寶接收上線劉某某轉入47筆共94723元傭金，有公安機關調取的劉某某支付寶賬號交易記錄與李某某手機導出的支付寶交易流水予以證實，且李某某在該交易明細上簽字認可，扣除其轉給下線徐某某等人6723元，一審認定李某某的違法所得為88000元并無不當，其上訴稱收到上線劉某某的轉賬隨后將大部分以口令紅包的形式轉發(fā)他人，扣掉代發(fā)及發(fā)給下線的，其本人獲利只有10896.62元，但并未提供證據(jù)證明。
關于自首。經(jīng)查，根據(jù)二上訴人的到案經(jīng)過、光山縣公安局出具的情況說明，二上訴人雖經(jīng)電話通知到案，但辦案民警均系以其他理由通知二人到公安機關配合調查，未告知具體原因，二上訴人不具有到案的主動性，依法不構成自首。
關于李某某及辯護人認為李某某構成立功。經(jīng)查，根據(jù)光山縣公安局出具的情況說明，李某某到案后如實供述其下線徐某某的涉案情況，屬于坦白，且當時辦案民警對徐某某已掌握，依法不構成立功。
關于二上訴人在犯罪中的地位。二上訴人為獲取更多非法利益，主動參與上線組織實施的犯罪活動，積極發(fā)展下線，并從下線抽取利潤，王某某發(fā)展了下線王某1，李某某發(fā)展了下線徐某某，一審認定王某某、李某某系主犯并無不當。
關于不構成情節(jié)特別嚴重及量刑過重的理由。經(jīng)查，二上訴人的違法所得均在50000元以上，根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院〈關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋〉》第五條第二款第三項的規(guī)定，應當認定為侵犯公民個人信息“情節(jié)特別嚴重”，依法應在“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”法定刑幅度內判處刑罰，一審對二上訴人分別判處三年有期徒刑并處罰金，均系法定量刑幅度內從輕處罰，并無不當。鑒于二審審理期間，王某某、李某某能夠積極繳納罰金，王某某系懷孕婦女，李某某系在校學生，結合相關部門對二人的調查評估意見，對王某某、李某某可以適用緩刑。
本院認為，上訴人王某某、李某某、原審被告人郭某某、李某1、王某1、曹某某違反國家有關規(guī)定，非法獲取并向他人非法提供公民個人信息，王某某、李某某、郭某某達到情節(jié)特別嚴重，李某1、曹某某、王某1達到情節(jié)嚴重，六人的行為均已構成侵犯公民個人信息罪。王某某、李某某的上訴理由及李某某辯護人的辯護意見不能成立，但根據(jù)上訴人王某某、李某某犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會危害程度及悔罪表現(xiàn)，對王某某、李某某適用緩刑符合相關法律規(guī)定，王某某、李某某及李某某辯護人適用緩刑的請求，本院予以支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第二項，《中華人民共和國刑法》第七十二條、第七十三條第二、三款之規(guī)定，判決如下：
一、維持河南省光山縣人民法院（2023）豫1522刑初383號刑事判決第三、四、五、六、七項；
二、撤銷河南省光山縣人民法院（2023）豫1522刑初383號刑事判決第一、二項；
三、上訴人（原審被告人）王某某犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣110000元（已繳納）；
四、上訴人（原審被告人）李某某犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣90000元（已繳納）。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
本判決為終審判決。
審 判 長 朱 虹
審 判 員 方曉鵬
審 判 員 林 雷
二〇二三年十二月二十八日
法官助理 彭登科
書 記 員 趙瑩瑩
