福建省高級(jí)人民法院
刑 事 裁 定 書
（2022）閩刑終220號(hào)
原公訴機(jī)關(guān)福建省福州市人民檢察院。
福建省福州市中級(jí)人民法院審理福州市人民檢察院指控原審被告人陳某鋒、張某勝犯走私普通貨物罪一案，于2022年7月25日作出（2022）閩01刑初34號(hào)刑事判決。原審被告人陳某鋒不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭于2023年7月6日公開開庭審理了本案。福建省人民檢察院指派檢察員邱善慶、檢察官助理俞建功出庭履行職務(wù)。上訴人陳某鋒及其辯護(hù)人葉洙彤律師到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2020年6月至8月，被告人陳某鋒與同案人張某恒（另案處理）共謀走私柴油合作事宜，陳某鋒以其所有的“山尊＊＊＊”油船入股，同案人張某恒以支付的油款出資入股并負(fù)責(zé)聯(lián)系境外走私油源。陳某鋒、張某恒雇傭被告人張某勝擔(dān)任“山尊＊＊＊”油船的船長，指揮其駕駛該油船前往北緯26°20′、東經(jīng)121°等附近海域向境外油船接駁柴油走私進(jìn)境后，運(yùn)往浙江、福建等地海域銷售給陳某鋒、張某恒聯(lián)系的境內(nèi)漁船，或經(jīng)陳某鋒聯(lián)系的小型油船銷售給岸上的油罐車等境內(nèi)買家。經(jīng)榕城海關(guān)計(jì)核，陳某鋒、張某勝以上述方式走私柴油共計(jì)120噸，偷逃稅款達(dá)人民幣（以下幣種未特別注明者均系人民幣）28.418473萬元。2021年1月13日，被告人張某勝主動(dòng)向福州海關(guān)緝私局投案。同年11月19日，被告人陳某鋒主動(dòng)向福州市公安局臺(tái)江分局洋中派出所投案。另查明，張某勝的違法所得為1.3萬元，已向福州市中級(jí)人民法院退繳。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：扣押決定書、扣押物品清單、辨認(rèn)筆錄、“山尊＊＊＊”油船的船舶檢驗(yàn)證書簿、船舶所有權(quán)登記證書等資料、福建省發(fā)展和改革委員會(huì)關(guān)于成品油價(jià)格調(diào)整的通告、銀行交易明細(xì)、戶籍證明、行政處罰決定書、抓獲經(jīng)過、等書證；微信聊天記錄、短信聊天記錄等電子數(shù)據(jù)；福建省自然資源廳出具關(guān)于案件所涉海域?qū)傩缘膹?fù)函、榕城海關(guān)出具的偷逃稅款海關(guān)核定證明書、福建中證司法鑒定中心司法鑒定意見；同案人張某恒的供述、證人林某務(wù)的證言；被告人陳某鋒、張某勝的供述，在原審?fù)徶袑ζ鹪V指控的犯罪事實(shí)均無異議。
原判認(rèn)為，被告人陳某鋒、張某勝伙同他人逃避海關(guān)監(jiān)管，走私普通貨物入境，偷逃應(yīng)繳稅額共計(jì)人民幣28.418473萬元，數(shù)額較大，其行為均已構(gòu)成走私普通貨物罪。陳某鋒在共同犯罪中起主要作用，是主犯。張某勝在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。陳某鋒犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。張某勝犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。張某勝自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，可以從寬處理。張某勝退出違法所得，可以酌情從輕處罰。依法作出判決：一、被告人陳某鋒犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣四十萬元。二、被告人張某勝犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣五萬元。三、被告人張某勝退出的違法所得人民幣1.3萬元，依法沒收，上繳國庫。繼續(xù)追繳“山尊＊＊＊”油船，予以沒收。
上訴人陳某鋒及其辯護(hù)人訴、辯稱：陳某鋒協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓捕在逃人員鄭某甲的行為構(gòu)成立功表現(xiàn)，請二審核實(shí)并予以認(rèn)定；原審判處的罰金數(shù)額過高，未慎重考慮陳某鋒的實(shí)際履行能力；陳某鋒有自首情節(jié)，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，愿意預(yù)交適當(dāng)減免后的罰金，主觀惡性和社會(huì)危害性較小，請求二審法院依法對陳某鋒宣告緩刑。
上訴人陳某鋒的辯護(hù)人向本院申請調(diào)取并在二審?fù)徶谐鍪疽韵伦C據(jù)：1.四川省旺蒼縣公安局提供的6本偵查卷宗，主要內(nèi)容包括犯罪嫌疑人鄭某甲的受、立案文書、強(qiáng)制措施文書、起訴意見書、起訴書、鄭某甲的供述以及涉案人員言詞證據(jù)等，證實(shí)鄭某甲在他人邀約下充當(dāng)上游犯罪的取款車手，使用銀行卡接收賭博資金快速取現(xiàn)，取款共計(jì)985萬元，按每天工資500元、每取款1萬元提成60元的標(biāo)準(zhǔn)獲取報(bào)酬共計(jì)3.5萬元；起訴書指控，被告人鄭某甲明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其提供支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重，觸犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，提請法院依法懲處。2.陳某鋒2023年5月19日筆錄，證明：陳某鋒被取保后遇到何某，其問何某公安局有無熟人，其想勸林某投案；何某說他正好有個(gè)同學(xué)叫林某鋒在苔菉派出所當(dāng)所長，遂向其推送了林某鋒的微信；后其在茶室聽聞鄭某的情況，鄭某的病歷記載有地址，經(jīng)營茶室的表侄兒余某財(cái)認(rèn)為鄭某甲可能也住在該處；其請何某幫忙問一下林某鋒，確認(rèn)鄭某甲是否被通緝在逃人員；沒多久，何某回復(fù)稱鄭某甲確系在逃人員；其通過何某打聽的人員只有林某和鄭某甲二人；何某答復(fù)其之后，其也在微信上向林某鋒了解鄭某甲的身份，此舉系為表明其確有向公安機(jī)關(guān)提供＊＊。3.證人何某2023年5月19日詢問筆錄，證明：2022年2月，何某遇到陳某鋒，陳某鋒稱自己涉嫌犯罪可能被判刑；幾天后，陳某鋒致電稱得知林某是在逃犯，他想動(dòng)員林某投案，問其是否認(rèn)識(shí)公安的人；其打電話給林某鋒說及此事，林某鋒說這是好事，允許將微信推送給陳某鋒；后陳某鋒又打電話給其，說他得知一個(gè)叫鄭某甲的人可能是在逃犯，叫其幫忙查一下；陳某鋒通過微信或者打電話將包含鄭某甲在內(nèi)的幾個(gè)姓名發(fā)給其，其打電話問林某鋒那幾個(gè)人是否在逃人員，林某鋒反饋只有鄭某甲是在逃人員；其將此情況告知陳某鋒，陳某鋒自己和林某鋒聯(lián)系。綜合上述證據(jù)，擬證明陳某鋒協(xié)助抓獲的犯罪嫌疑人鄭某甲實(shí)施了幫助上游網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪提取贓款的犯罪行為，業(yè)已查證屬實(shí)，立功線索來源并無疑點(diǎn)，陳某鋒的行為應(yīng)認(rèn)定為立功表現(xiàn)。
福建省人民檢察院出庭檢察員在二審?fù)徶谐鍪疽韵伦C據(jù)：1.福州海關(guān)緝私局2023年4月11日《關(guān)于補(bǔ)充材料的復(fù)函》。2.連江縣公安局出具的連公函〔2022〕118號(hào)證明函的彩印件，上有民警“盧某、鄭某乙”的簽字。3.林某鋒簽字確認(rèn)的其與陳某鋒的微信聊天記錄彩印件共計(jì)16頁。林某鋒簽字確認(rèn)的其與民警盧某微信聊天記錄彩印件共計(jì)5頁。4.福州海關(guān)緝私局2023年4月7日對陳某鋒制作的訊問筆錄，陳某鋒交代了向林某鋒舉報(bào)鄭某甲的線索的過程，2022年2月24日與林某鋒加為微信好友，第二日其問林某鋒“另外還有一個(gè)幫我查一下下嶼村鄭某丙這個(gè)是不是在逃人員，某某公司喝茶聽說他做詐騙了”，當(dāng)時(shí)其不知道鄭某甲的真實(shí)名字，還把鄭某甲的微信信息發(fā)給林某鋒，林某鋒確認(rèn)鄭某甲是在逃人員，于是其就在鄭某甲呆的那個(gè)茶樓盯著鄭某甲，還查到鄭某甲租住房屋房東的電話發(fā)給林某鋒。2月27日其發(fā)微信告訴林某鋒“領(lǐng)導(dǎo)我剛才聽說陳兵住在＊＊小區(qū)＊＊幢＊＊梯＊＊房間”，意思是說鄭某甲現(xiàn)在在這個(gè)＊＊房間，當(dāng)時(shí)打錯(cuò)字了，把鄭某甲打成了陳兵，過了一會(huì)兒林某鋒回復(fù)“到手”，意思是抓到了鄭某甲。陳某鋒并提供其與林某鋒的微信聊天記錄彩印件共計(jì)25頁以及照片，與林某鋒提供的微信聊天記錄內(nèi)容相符。5.林某鋒2023年4月27日出具《情況說明》稱，“經(jīng)我結(jié)合微信聊天記錄回憶，2022年2月25日15時(shí)左右，陳某鋒是通過何某（戶籍名字何某）打電話給我讓我查詢林某吉、陳某、鄭某、‘鄭某丙’等人是否有在逃，故我就通過微信發(fā)給民警盧某查詢，經(jīng)盧某查詢其中只有鄭某甲系在逃人員。到2月25日16時(shí)24分，陳某鋒又發(fā)我微信要我?guī)兔Σ樵儭嵞潮欠裼性谔?。故造成民警查詢陳某鋒在微信上提供的鄭某甲在逃消息與我發(fā)給民警盧某時(shí)間滯后的情況。”
福建省人民檢察院出庭檢察員當(dāng)庭發(fā)表出庭意見：一、關(guān)于上訴人陳某鋒是否構(gòu)成立功的問題。從調(diào)取的微信聊天記錄看，陳某鋒向苔菉派出所所長林某鋒詢問鄭某甲是否在逃人員的時(shí)間晚于林某鋒向民警盧某查詢鄭某甲是否在逃的時(shí)間。雖然二審階段補(bǔ)充調(diào)取的林某鋒情況說明、陳某鋒供述及何某證言均稱是因?yàn)殛惸充h事先通過何某打電話詢問林某鋒后，陳某鋒又在微信上詢問林某鋒關(guān)于鄭某甲是否在逃，但相關(guān)人員在之前的證據(jù)中均未提及，且陳某鋒當(dāng)天僅詢問鄭某甲一人是否在逃，與林某鋒情況說明、何某證言存在矛盾之處，目前該部分事實(shí)也無其他客觀性證據(jù)予以證實(shí)。綜合在案證據(jù)，陳某鋒立功線索來源的證據(jù)存在疑點(diǎn)。二、關(guān)于一審法院對陳某鋒判處的罰金數(shù)額。陳某鋒伙同他人走私偷逃應(yīng)繳稅額共計(jì)人民幣28萬余元，一審法院判處陳某鋒罰金人民幣四十萬元，符合刑法第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第二十二條的規(guī)定，并未超出法定幅度范圍。三、關(guān)于陳某鋒能否適用緩刑的問題。陳某鋒在本案走私共同犯罪中起主要作用，系主犯，其在同案犯張某恒被抓獲后一年多才投案，其用于走私的船舶至今仍未追繳到案，一審法院未對其適用緩刑并無不當(dāng)。綜上，一審判決認(rèn)定陳某鋒、張某勝犯走私普通貨物罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，程序合法。鑒于上訴人陳某鋒是否構(gòu)成立功事實(shí)不清，請二審法院進(jìn)一步核實(shí)后依法認(rèn)定并依法作出裁判。
經(jīng)二審審理查明，原判認(rèn)定上訴人陳某鋒、原審被告人張某勝犯走私普通貨物罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。據(jù)以定案的各項(xiàng)證據(jù)均經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證，并在原審刑事判決書中逐項(xiàng)列明，本院依法予以確認(rèn)。
對于上訴人陳某鋒及其辯護(hù)人所提訴辯意見、出庭檢察員發(fā)表的意見，根據(jù)查明的事實(shí)和證據(jù)，依照相關(guān)法律規(guī)定，本院綜合評(píng)判如下：
（一）上訴人陳某鋒及其辯護(hù)人提出，陳某鋒協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓捕在逃人員鄭某甲的行為構(gòu)成立功表現(xiàn)，請二審核實(shí)并予以認(rèn)定。
經(jīng)查，綜合現(xiàn)有證據(jù)，陳某鋒向公安機(jī)關(guān)提供了網(wǎng)上追逃人員鄭某甲的確切藏匿地址，民警在該地址抓獲鄭某甲，鄭某甲的犯罪事實(shí)亦得以查證屬實(shí)。關(guān)于林某鋒所長查詢鄭某甲身份信息存在的時(shí)間差問題，經(jīng)過調(diào)查取證，能夠與林某鋒出具的《情況說明》形成印證，無明顯不合理之處。陳某鋒的行為屬于“協(xié)助抓捕犯罪嫌疑人”而非“檢舉揭發(fā)他人犯罪事實(shí)”，目前沒有證據(jù)證明本案立功線索來源不合法。因此，本院認(rèn)定陳某鋒構(gòu)成一般立功表現(xiàn)。此項(xiàng)訴辯意見成立，予以采納。
（二）上訴人陳某鋒及其辯護(hù)人提出，原審判處的罰金數(shù)額過高。
經(jīng)查，上訴人陳某鋒伙同他人走私偷逃應(yīng)繳稅額共計(jì)人民幣28萬余元，一審法院判處陳某鋒罰金人民幣四十萬元，符合刑法第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第二十二條的規(guī)定，未超出法定幅度，并無不當(dāng)。此項(xiàng)訴辯意見不能成立，不予采納。福建省人民檢察院出庭檢察員相關(guān)出庭意見有理，予以采納。
（三）上訴人陳某鋒及其辯護(hù)人提出，陳某鋒有自首情節(jié)，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，愿意預(yù)交適當(dāng)減免后的罰金，主觀惡性和社會(huì)危害性較小，請求二審法院依法對陳某鋒宣告緩刑。
經(jīng)查：1.在案證據(jù)證實(shí)，在陳某鋒到案之前，同案人張某恒、證人林某務(wù)已于2020年9月18日向偵查機(jī)關(guān)交代了包括陳某鋒在內(nèi)的犯罪事實(shí)，同案被告人張某勝2021年1月13日投案當(dāng)天亦交代了受雇陳某鋒從事走私犯罪的事實(shí)；陳某鋒直至2021年11月19日才“投案”，在司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握其犯罪事實(shí)的情況下，其卻聲稱不知何故被網(wǎng)上追逃、未和張某恒合作走私柴油、“山尊＊＊＊”船舶租給別人經(jīng)營正規(guī)加油業(yè)務(wù)、不認(rèn)識(shí)張某勝等，對其參與的走私犯罪事實(shí)矢口否認(rèn)，直至同年12月24日第三次訊問時(shí)才開始供認(rèn)主要犯罪事實(shí)。依照刑法第六十七條、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》第二條第三款的規(guī)定，不能認(rèn)定為“如實(shí)供述自己的罪行”，不符合自首的成立條件。原判認(rèn)定陳某鋒構(gòu)成自首不當(dāng)。2.依照《最高人民檢察院、公安部關(guān)于逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性條件若干問題的規(guī)定（試行）》第五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，犯罪嫌疑人具有“多次作案、連續(xù)作案、流竄作案”情形，屬于“可能實(shí)施新的犯罪”，具有社會(huì)危險(xiǎn)性。偵查機(jī)關(guān)以經(jīng)張某恒指認(rèn)2020年8月5日使用“張水玉”銀行賬戶支付油款70萬元為依據(jù)，結(jié)合發(fā)改委發(fā)布的0號(hào)柴油價(jià)格，核算出走私柴油120噸、偷逃稅款28萬余元，公訴機(jī)關(guān)根據(jù)有利于被告人的規(guī)則就低指控犯罪數(shù)額。但同案被告人張某勝的供述、同案人張某恒的供述及陳某鋒本人的供述相互印證，證實(shí)陳某鋒與張某恒合作走私期間，“山尊＊＊＊”船多次出海接駁柴油，數(shù)量遠(yuǎn)不止120噸。綜上，原判認(rèn)定陳某鋒有自首情節(jié)不當(dāng)，且確有證據(jù)表明陳某鋒曾多次實(shí)施走私犯罪，陳某鋒雖有一般立功表現(xiàn)，綜合考慮其在本案所起主要作用及與同案被告人的量刑平衡，原審對其判處有期徒刑一年六個(gè)月，未宣告緩刑，并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。此項(xiàng)訴辯意見不能成立，不予采納。福建省人民檢察院出庭檢察員相關(guān)出庭意見有理，予以采納。
本院認(rèn)為，上訴人陳某鋒、原審被告人張某勝伙同他人，違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，走私普通貨物入境，偷逃應(yīng)繳稅額共計(jì)人民幣28.418473萬元，數(shù)額較大，其行為均已構(gòu)成走私普通貨物罪。在本案共同走私犯罪中，陳某鋒起主要作用，系主犯，依法應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰；張某勝起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰。張某勝有自首情節(jié)，依法可以從輕處罰。張某勝自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以從寬處理。張某勝退出違法所得，可酌情從輕處罰。陳某鋒雖有一般立功表現(xiàn)，但原判認(rèn)定陳某鋒有自首情節(jié)不當(dāng)。原判定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。上訴人陳某鋒及其辯護(hù)人所提訴辯意見，經(jīng)查不能成立，不予采納。陳某鋒的刑期自2023年7月20日起至2025年1月18日止。依照《中華人民共和國刑法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十四條、第六十七條第一款、第六十八條、第七十二條、第七十三條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長 邱晨煒
審判員 莊綺璐
審判員 吳明明
二〇二三年七月二十一日
書記員 侯哲赫
書記員 王毅奮
