云南省昆明市中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2023）云01刑終800號
抗訴機關(guān)昆明市呈貢區(qū)人民檢察院。
昆明市呈貢區(qū)人民法院審理昆明市呈貢區(qū)人民檢察院指控原審被告人馬某、何某犯詐騙罪、偷越國境罪一案，于2023年10月25日作出（2023）云0114刑初370號刑事判決書。宣判后，昆明市呈貢區(qū)人民檢察院提出抗訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2023年12月14日公開開庭審理了本案。昆明市人民檢察院指派檢察員劉燕芳出庭履行職務(wù)，原審被告人馬某、何某及辯護人張婧、蒙冰清到庭參加了訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定：1.2022年3月至4月期間，被告人馬某經(jīng)某網(wǎng)絡(luò)聊天軟件網(wǎng)友“富貴在天”（網(wǎng)名，未到案）的介紹，為獲取高額利潤，從四川省射洪市前往云南省昆明市，按照“富貴在天”的引導(dǎo)和要求，先后在昆明市呈貢區(qū)等地的酒店內(nèi)接收“富貴在天”提供的服務(wù)器、路由器、電話卡，架設(shè)遠程網(wǎng)絡(luò)通話設(shè)備，為他人實施電信網(wǎng)絡(luò)犯罪提供通訊傳輸技術(shù)支持。2022年3月底，被告人馬某邀約被告人何某參與。2022年4月10日至4月13日，被害人文某等3人因接到上述設(shè)備所提供通訊支持打來的詐騙電話，共計被騙取人民幣27萬余元。2022年4月15日13時許，被告人馬某、何某被民警抓獲。
被告人何某自愿認罪認罰并簽署了具結(jié)書。
2.昆明市呈貢區(qū)人民檢察院于2023年7月27日以被告人馬某涉嫌詐騙罪向本院提起公訴。本院通知馬某將于2023年8月3日開庭審理，馬某在收到開庭通知后，欲偷渡出境逃避刑事處罰，遂從四川省成都市乘飛機到達云南省昆明市，后經(jīng)他人安排的車輛接其前往云南省芒市，通過多次換乘車輛、徒步爬山逃避檢查等方式欲偷渡出境，于2023年8月3日在芒市遮放鎮(zhèn)邦達村委會回黑老寨后山被公安機關(guān)抓獲。馬某因偷越國境，被公安機關(guān)行政拘留6天（已執(zhí)行4天），罰款2000元。
原判認為：被告人馬某、何某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為他人提供通訊傳輸?shù)募夹g(shù)支持幫助，情節(jié)嚴重，二人的行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。被告人馬某、何某主觀上并無以非法占有為目的詐騙他人的直接故意，也無充足證據(jù)證明二人與上線有詐騙預(yù)謀、通謀等犯意聯(lián)絡(luò)；客觀上二被告人未直接實施詐騙行為，僅按照上線要求架設(shè)設(shè)備，在上線遠程遙控、指揮下實施通訊傳輸?shù)募夹g(shù)幫助行為，且涉案設(shè)備和電話卡均由上線提供；二被告人系上線通過網(wǎng)絡(luò)招聘而來，從事替代性較強的設(shè)備架設(shè)、維護工作，參與時間較短，且除約定報酬外，并未參與犯罪所得分配，不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，二人的行為應(yīng)認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。被告人馬某犯罪后為逃避刑事追究偷越國境，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成偷越國境罪。其在偷越國境過程中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯從輕處罰。被告人馬某系累犯，從重處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二第一款，第三百二十二條，第二十五條第一款，第二十三條，第六十五條第一款，第六十七條第三款，第六十四條，第六十九條第一款、第三款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條，第二百零一條之規(guī)定，判決：一、被告人馬某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣20000元；犯偷越國境罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣2000元。決定執(zhí)行有期徒刑二年三個月，并處罰金人民幣22000元。二、被告人何某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金人民幣10000元。三、作案工具：從被告人馬某處扣押的華為手機一部、OPPO手機一部、電話卡兩張、電話卡卡殼三個、筆記本電腦一臺、服務(wù)器及其盒子一個、路由器及盒子一個、密封袋五個，從被告人何某處扣押的華為榮耀手機一部、電話卡卡殼二十個，從德邦快遞扣押的黑色服務(wù)器一個、華為路由器一個、天線八根，予以沒收。
宣判后，原審被告人馬某、何某表示服從判決，未提出上訴。
昆明市呈貢區(qū)人民檢察院提出抗訴認為：1.本案指控事實清楚，在案證據(jù)能相互印證，足以證實二被告人在2022年3月至4月期間按“富貴在天”的引導(dǎo)和要求，先后在呈貢區(qū)等地的酒店內(nèi)架設(shè)遠程網(wǎng)絡(luò)通話設(shè)備，為他人實施電詐犯罪提供通訊傳輸支持，被害人文某等3人因接到上述設(shè)備提供通訊支持打來的詐騙電話被騙取27萬余元；2.本案判決認定事實錯誤導(dǎo)致罪名不當(dāng)，根據(jù)二人的認知能力，前述既往經(jīng)歷，與他人聯(lián)系的隱蔽方式，行為持續(xù)時間和手段，獲利情況，故意規(guī)避調(diào)查等事實，足以認定二人明知他人實施電詐犯罪；3.本案判決適用法律錯誤導(dǎo)致量刑不當(dāng)。二人系詐騙罪共犯，數(shù)額巨大，一審判決量刑明顯不當(dāng)。
昆明市人民檢察院提出：1.原審未對本案違法所得進行判決；2.案件應(yīng)定性為詐騙罪；3.一審定性錯誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)。
原審被告人馬某、何某提出其行為只構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。馬某提出：其收益每天只有450元，微信轉(zhuǎn)帳的錢款包含食宿費、墊付購買服務(wù)器、路由器的錢，應(yīng)予扣減。
馬某、何某辯護人提出：原判定性準確，量刑適當(dāng)，抗訴理由不能成立，請求二審依法維持原判。
經(jīng)審理查明：一、幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動事實
2022年3月至4月期間，原審被告人馬某經(jīng)某網(wǎng)絡(luò)聊天軟件網(wǎng)友“富貴在天”（網(wǎng)名，未到案）的介紹，為獲取高額利潤，從四川省射洪市前往云南省昆明市，按照“富貴在天”的引導(dǎo)和要求，先后在昆明市呈貢區(qū)等地的酒店內(nèi)接收“富貴在天”提供的服務(wù)器、路由器、電話卡，架設(shè)遠程網(wǎng)絡(luò)通話設(shè)備，為他人實施電信網(wǎng)絡(luò)犯罪提供通訊傳輸技術(shù)支持。2022年3月底，馬某邀約原審被告人何某參與。2022年4月10日至4月13日，被害人文某等3人因接到上述設(shè)備所提供通訊支持打來的詐騙電話，共計被騙取人民幣27萬余元。2022年4月15日13時許，馬某、何某被民警抓獲。
原審被告人何某自愿認罪認罰并簽署了具結(jié)書。
二、偷越國境事實
昆明市呈貢區(qū)人民法院受理原審被告人馬某涉嫌詐騙罪一案，馬某在收到開庭通知后，從四川省成都市乘飛機到達云南省昆明市，后經(jīng)他人安排的車輛接其前往云南省芒市，通過多次換乘車輛、徒步爬山逃避檢查等方式欲偷渡出境，于2023年8月3日在芒市遮放鎮(zhèn)邦達村委會回黑老寨后山被公安機關(guān)抓獲。馬某因偷越國境，被公安機關(guān)行政拘留6天（已執(zhí)行4天），罰款2000元。
上述事實有經(jīng)一、二審?fù)徟e證、質(zhì)證且各方當(dāng)事人無異議的下列證據(jù)予以證明：戶籍材料、報案材料、受案登記表、抓獲經(jīng)過、行政處罰決定書、檢查筆錄、扣押物品決定書、提取筆錄及照片、微信聊天記錄、通話記錄、微信轉(zhuǎn)帳記錄、情況說明、被害人陳述、證人證言、被告人供述及辯解等證實，本院依法予以確認。
本院認為，原審被告人馬某、何某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為他人提供通訊傳輸?shù)募夹g(shù)支持幫助，情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。馬某犯罪后為逃避刑事追究偷越國境，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成偷越國境罪，對其應(yīng)數(shù)罪并罰。在偷越國境罪中，馬某因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，應(yīng)當(dāng)比照既遂犯從輕或減輕處罰。關(guān)于抗訴機關(guān)及昆明市人民檢察院提出二被告人的行為應(yīng)認定為詐騙罪的意見，本院認為，詐騙罪要求以非法占有為目的，詐騙罪的共犯，要具有共同實施詐騙的犯罪故意，對實施詐騙要有明確的認識。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪要求行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，是概括的故意。兩罪對主觀明知均有要求，但詐騙罪主觀上的明知程度要比幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的高。本案被告人系上游犯罪分子網(wǎng)絡(luò)招聘而來，二人通過架設(shè)通訊設(shè)備的隱蔽性及特殊性對上游犯罪分子可能從事電信詐騙犯罪行為有一定程度的認知，但現(xiàn)有證據(jù)不能充分證明二人對上游犯罪分子實施犯罪的具體內(nèi)容、過程明確知情，且無證據(jù)證實二人與上游犯罪分子事先有共謀或者通謀，二人從事的是替代性較強的設(shè)備管理和維護工作，亦未獲得詐騙所得非法利潤或分成，且參與時間較短。因此，馬某、何某在本案中僅參與了提供技術(shù)支持的幫助行為，無詐騙主觀故意與客觀行為，不具備詐騙罪的構(gòu)罪要件，其犯罪行為系獨立的幫助行為，應(yīng)認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，原審法院對二人的定性準確，量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持。關(guān)于昆明市人民檢察院提出原審漏判沒收違法所得的意見，本院認為，根據(jù)查明事實及在案證據(jù)，能夠證實馬某在本案中獲取了違法所得，依法應(yīng)予追繳，本院依法予以判處。據(jù)此，經(jīng)報本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）、（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二第一款、第三百二十二條、第二十五條、第二十三條、第六十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條、第六十九條、第七十二條、第七十三條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決如下：
一、維持云南省昆明市呈貢區(qū)人民法院（2023）云0114刑初370號刑事判決書第一、二、三項，即：一、被告人馬某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣20000元；犯偷越國境罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣2000元。決定執(zhí)行有期徒刑二年三個月，并處罰金人民幣22000元。二、被告人何某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金人民幣10000元。三、作案工具：從被告人馬某處扣押的華為手機一部、OPPO手機一部、電話卡兩張、電話卡卡殼三個、筆記本電腦一臺、服務(wù)器及其盒子一個、路由器及盒子一個、密封袋五個，從被告人何某處扣押的華為榮耀手機一部、電話卡卡殼二十個，從德邦快遞扣押的黑色服務(wù)器一個、華為路由器一個、天線八根，予以沒收。
二、對原審被告人馬某的違法所得依法予以追繳，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判長 張凌嵐
審判員 鄭 宏
審判員 李石友
二〇二三年十二月二十六日
書記員 李江敏
