審理法院： 北京市第二中級人民法院
案 號： （2017）京02刑終155號
案件類型： 刑事
案 由： 強(qiáng)奸罪
裁判日期： 2017-07-04
備注：《刑法》483條罪名的最新的刑法理論和量刑標(biāo)準(zhǔn)，蘇義飛律師均做了注釋講解，需要了解本罪的詳細(xì)講解內(nèi)容請點(diǎn)擊強(qiáng)奸罪。
審理經(jīng)過
北京市西城區(qū)人民法院審理北京市西城區(qū)人民檢察院指控原審被告人呂某、魏某、袁某犯強(qiáng)奸罪一案，于二〇一七年一月十七日作出（2016）京0102刑初344號刑事判決。一審宣判后，在法定期限內(nèi)，北京市西城區(qū)人民檢察院以京西檢未檢訴刑抗[2017]1號刑事抗訴書提出抗訴，原審被告人呂某、魏某不服，分別提出上訴。本院依法組成合議庭，因涉及個人隱私，依法不公開開庭審理了本案。北京市人民檢察院第二分院指派檢察員高翔出庭履行職務(wù)，上訴人呂某及其指定辯護(hù)人幸有仁，上訴人魏某及其指定辯護(hù)人張文焱，原審被告人袁某及其辯護(hù)人張建軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
北京市西城區(qū)人民法院判決認(rèn)定：
2015年10月10日14時許，被害人張某（案發(fā)時系15周歲）、于某（案發(fā)時系16周歲）到被告人呂某、魏某、袁某工作的飯館吃飯。當(dāng)日18時許被告人呂某在袁某授意下將二被害人帶至北京市西城區(qū)南緯路某樓301房間。在該房間內(nèi)，被告人呂某強(qiáng)行與被害人張某發(fā)生性關(guān)系后離開。20時許，被告人袁某回到301房間，欲強(qiáng)行與被害人于某發(fā)生性關(guān)系，因發(fā)現(xiàn)被害人于某處于生理期，自動放棄強(qiáng)奸行為后離開。23時許，被告人呂某、魏某、袁某先后回到301房間。被告人魏某、呂某使用暴力、脅迫的方式先后強(qiáng)行與被害人張某發(fā)生性關(guān)系。后，被告人魏某欲強(qiáng)行與被害人于某發(fā)生性關(guān)系，因被害人于某反抗，未得逞。2015年10月11日凌晨1時許，被害人張某撥打“110”報警，被告人袁某當(dāng)場進(jìn)行阻攔。
2015年12月5日，二被害人將此事告知家長。被害人于某的姐夫趙某于當(dāng)日15時許撥打“110”報警，后二被害人在家長陪同下前往公安機(jī)關(guān)報案。當(dāng)日22時許，被告人呂某、魏某、袁某在北京市西城區(qū)南緯路31-1號聚朋友飯館被公安機(jī)關(guān)抓獲。
經(jīng)鑒定，被害人張某的處女膜可見陳舊裂痕，外陰粘膜未見明顯損傷；被害人于某的處女膜完整，處女膜及外陰粘膜未見明顯損傷。經(jīng)鑒定，被害人張某案發(fā)時未見明顯精神異常，在本案中評定為具有與其年齡階段相適應(yīng)的性防衛(wèi)能力；被害人于某精神發(fā)育遲滯（輕度），在本案中被評定為與其年齡階段相適應(yīng)的性防衛(wèi)能力減低。
另查，被害人于某系未成年在校學(xué)生，案發(fā)后輟學(xué)。
北京市西城區(qū)人民法院認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：被害人張某、于某的陳述及辨認(rèn)筆錄，證人趙某、馬某1的證言，證人李某的證言及辨認(rèn)筆錄，鑒定人馬某2的證言，司法鑒定意見書，“110”接處警記錄、受案登記表、視聽資料光盤，到案經(jīng)過，工作記錄及被告人呂某、魏某、袁某的供述等在案佐證。
一審法院認(rèn)為
根據(jù)上述事實(shí)及證據(jù)，北京市西城區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人呂某伙同魏某、袁某違背婦女意志，強(qiáng)行與被害人發(fā)生性關(guān)系，已構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且被告人呂某伙同魏某先后強(qiáng)行與同一被害人發(fā)生性關(guān)系，系輪奸，依法應(yīng)予懲處。北京市西城區(qū)人民檢察院指控被告人呂某、魏某、袁某犯強(qiáng)奸罪罪名成立，但指控被告人袁某與被告人呂某、魏某構(gòu)成輪奸有誤，予以糾正。鑒于被告人魏某對被害人于某系強(qiáng)奸未遂，可以比照既遂犯從輕處罰；被告人袁某認(rèn)罪態(tài)度較好，系強(qiáng)奸犯罪中止，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。故判決：一、被告人呂某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑十年六個月。二、被告人魏某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑十年六個月。三、被告人袁某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑二年六個月。
北京市西城區(qū)人民檢察院的抗訴意見是：一審法院判決適用法律錯誤導(dǎo)致對被告人袁某的定罪錯誤，影響量刑。理由如下：1.判決書中僅認(rèn)定“被告人袁某的行為系強(qiáng)奸犯罪中止”法律適用錯誤，袁某與呂某、魏某構(gòu)成強(qiáng)奸共犯，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款之規(guī)定及司法實(shí)踐中通用的共同犯罪理論，兩人以上共同實(shí)施犯罪的，其中一人犯罪既遂，則全案犯罪既遂，而一審判決認(rèn)定袁某僅承擔(dān)對被害人于某的犯罪行為，明顯法律適用錯誤；2.一審判決將整個犯罪過程分割開來分別認(rèn)定，法律適用錯誤，三被告人從犯意產(chǎn)生到彼此間的意思聯(lián)絡(luò)，從分工將二被害人帶至案發(fā)地到多次實(shí)施性侵害行為，二被害人始終處于三被告人的實(shí)際控制下，一審法院將不同被告人依次對二被害人實(shí)施犯罪的行為機(jī)械地分割開來分別認(rèn)定的做法，顯然不妥，在同一地點(diǎn)，一定時間段內(nèi)對兩名被害人實(shí)施性侵害行為，三被告人之間對于奸淫二被害人始終存在意思聯(lián)絡(luò)，三被告人的犯罪行為是在共同實(shí)施輪奸；3.原審判決認(rèn)為“在同一時間內(nèi)，被告人袁某與被告人呂某、魏某沒有明確的輪奸同一被害人的共同故意，亦未實(shí)施輪奸同一被害人張某的具體行為，不宜認(rèn)定被告人袁某與被告人呂某、魏某構(gòu)成輪奸”法律適用錯誤，在共同犯罪中，部分行為人實(shí)施了輪奸行為，所有人都要對輪奸的結(jié)果負(fù)責(zé)，本案中被告人袁某屬于積極參與人，且對整個犯罪態(tài)勢具有掌控力，袁某讓呂某將二被害人帶至案發(fā)地宿舍內(nèi)是為犯罪作了地點(diǎn)、環(huán)境上的準(zhǔn)備，袁某還幫助呂某將避孕藥帶回案發(fā)地讓張某服用是對犯罪起了幫助作用并保證了犯罪進(jìn)一步實(shí)施，袁某還在另外兩名被告人對張某分別實(shí)施強(qiáng)奸行為過程中，均在犯罪現(xiàn)場，起到了站腳助威的作用，雖然袁某僅對于某實(shí)施了具體性侵害行為，但其對張某說“本來我想要你的，結(jié)果讓他搶先了，你說我怎么辦”，也體現(xiàn)了袁某對整個犯罪存在概括的故意，排除了其僅對于某存在犯罪的故意，三名被告人同兩名被害人的人數(shù)差異，也使得其中任一被害人被輪奸的犯罪結(jié)果并未超出袁某的犯罪故意范圍，故袁某構(gòu)成強(qiáng)奸罪中輪奸這一加重情節(jié)的共犯。
二審請求情況
北京市人民檢察院第二分院的出庭意見是：根據(jù)在案證據(jù)可以證明原審被告人袁某等三人有與二名被害人發(fā)生性關(guān)系的合意，在同一地點(diǎn)，一定時間內(nèi)對兩名被害人分別實(shí)施性侵害行為，時間上具有連續(xù)性，地點(diǎn)上具有同一性，三人系共同犯罪。在共同犯罪過程中，袁某積極參與，且魏某、呂某先后與被害人張某發(fā)生性關(guān)系時，袁某就在案發(fā)現(xiàn)場內(nèi)，并沒有采取任何措施避免輪奸的發(fā)生，因此袁某亦構(gòu)成強(qiáng)奸罪中輪奸這一加重情節(jié)的共犯，且應(yīng)認(rèn)定為輪奸既遂。北京市西城區(qū)人民檢察院的抗訴正確，應(yīng)予支持。一審法院認(rèn)定呂某、魏某實(shí)施強(qiáng)奸行為，且系輪奸，認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，量刑適當(dāng)，呂某、魏某的上訴理由均不能成立，建議駁回二人上訴，維持原判。
呂某的上訴理由是：其沒有強(qiáng)奸被害人張某，原判對其量刑過重。
呂某的指定辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：呂某不構(gòu)成犯罪，呂某對被害人張某不存在任何暴力、脅迫或其他手段違背婦女意志的強(qiáng)奸行為；呂某不存在與袁某、魏某共同輪奸被害人的故意；本案二被害人存在一定的過錯；本案認(rèn)定呂某犯強(qiáng)奸罪的證據(jù)存疑；原判量刑過重，希望二審法院給呂某公正的判決。
魏某的上訴理由是：其沒有強(qiáng)奸被害人張某和于某，且沒有與他人輪奸二被害人的故意。
魏某的指定辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：本案沒有充足的證據(jù)證明魏某實(shí)施了強(qiáng)奸行為且為既遂，一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，魏某不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，請求二審法院依法改判魏某無罪。
二審答辯情況
袁某當(dāng)庭對一審法院認(rèn)定其犯強(qiáng)奸罪的事實(shí)沒有提出異議。
袁某的辯護(hù)人的意見是：袁某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，系犯罪中止；袁某不是輪奸，請求二審法院改判袁某一年六個月以下有期徒刑。
本院查明
經(jīng)審理查明：
2015年10月10日14時許，被害人張某（案發(fā)時系15周歲）、于某（案發(fā)時系16周歲）到上訴人呂某、魏某、原審被告人袁某工作的聚朋友飯館吃飯。后呂某、魏某、袁某在聚朋友飯館內(nèi)預(yù)謀與張某、于某發(fā)生性關(guān)系。當(dāng)日18時許，呂某在袁某授意下將二被害人帶至北京市西城區(qū)×××301房間（以下簡稱301房間）。在該房間內(nèi)，呂某強(qiáng)行與張某發(fā)生性關(guān)系后離開。20時許，袁某回到301房間，欲強(qiáng)行與于某發(fā)生性關(guān)系，因發(fā)現(xiàn)于某處于生理期，自動放棄強(qiáng)奸行為后離開。23時許，呂某、魏某、袁某先后回到301房間。魏某、呂某使用暴力、脅迫的方式先后強(qiáng)行與張某發(fā)生性關(guān)系。后，魏某欲強(qiáng)行與于某發(fā)生性關(guān)系，因于某反抗，未得逞。2015年10月11日凌晨1時許，張某撥打“110”報警，袁某當(dāng)場進(jìn)行阻攔。
2015年12月5日，二被害人將此事告知家長。于某的姐夫趙某于當(dāng)日15時許撥打“110”報警，后二被害人在家長陪同下前往公安機(jī)關(guān)報案。當(dāng)日22時許，呂某、魏某、袁某在北京市西城區(qū)××被公安機(jī)關(guān)抓獲。
經(jīng)鑒定，被害人張某的處女膜可見陳舊裂痕，外陰粘膜未見明顯損傷；被害人于某的處女膜完整，處女膜及外陰粘膜未見明顯損傷。經(jīng)鑒定，被害人張某案發(fā)時未見明顯精神異常，在本案中評定為具有與其年齡階段相適應(yīng)的性防衛(wèi)能力；被害人于某精神發(fā)育遲滯（輕度），在本案中被評定為與其年齡階段相適應(yīng)的性防衛(wèi)能力減低。
另查，被害人于某系未成年在校學(xué)生，案發(fā)后輟學(xué)。
上述事實(shí)，有經(jīng)一審法院庭審質(zhì)證予以確認(rèn)，本院審核屬實(shí)亦予以確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：
1．被告人呂某預(yù)審期間的供述：2015年9月底或是10月初的一天14時許，有兩個女孩，一高一矮，大約十六七歲的樣子，到飯館吃飯。吃完飯，兩個女孩離開飯館，后來又回到飯館向其要QQ號，并讓其幫忙給手機(jī)充電，然后點(diǎn)了啤酒喝，還嚷嚷，袁某當(dāng)著其和魏某的面說“有X不操大逆不道，今天晚上咱們把她們干了”。18時許，兩個女孩離開飯館大約走了一百米，袁某讓其騎車去追兩個女孩并將女孩帶回宿舍。進(jìn)屋后，其把高個女孩帶到洗手間，把洗手間的門關(guān)上并插上插銷，與高個女孩發(fā)生了性關(guān)系，其用生殖器朝高個女孩陰道插，她就喊疼，不愿意其往里插，后其射精了。19時許其回到飯館，對袁某說搞定了，袁某說他也去搞一下。其買了避孕藥，隨后袁某帶著避孕藥回了宿舍。過了20分鐘左右，袁某回到飯館說把矮個女孩給干了。23時許，其和魏某、袁某先后回到宿舍。其拉著高個女孩躺到大床上，魏某過來，其離開大床，魏某脫光了趴在高個女孩身上，袁某到大床邊上看魏某干那高個女孩，其也過去看。魏某與高個女孩發(fā)生了性關(guān)系，魏某離開后其也趴在高個女孩身上用生殖器插她的陰道。后袁某離開宿舍。魏某接著要干矮個女孩，矮個女孩頭碰到床了。大概夜里12點(diǎn)多，兩個女孩吵吵要報警。其和魏某帶兩個女孩去飯館找袁某，路上跟袁某碰頭，三人想甩掉兩個女孩，袁某看到高個女孩打電話像是在報警，其和袁某就返回哄兩個女孩并帶她們?nèi)ジ鑿d唱歌。
2．被告人魏某預(yù)審期間的供述：2015年10月中旬的一天17時許其到飯館上班時，袁某對其說有兩個女孩在樓上喝酒。18時許，袁某對其說，呂某把兩個女孩帶到宿舍休息。19時許，呂某回到飯館對其說在廁所把高個女孩辦了。袁某20時許回宿舍，21時許回飯館，對其說把矮個女孩辦了。23時許，袁某叫其去給在宿舍的兩個女孩送飯，并跟其說“高個女孩比較開放，好辦”，讓其去試試。其把飯送回宿舍，當(dāng)時兩個女孩都已經(jīng)喝多了，其把高個女孩褲子和自己的褲子都脫了，把她壓在床上，女孩喊救命，用手推其不讓碰。后來其想去找矮個女孩發(fā)生性關(guān)系，矮個女孩死活不讓，其只好作罷。后來兩個女孩生氣說要報警，然后老板、呂某和其商量把兩個女孩帶出宿舍甩掉，離開宿舍后因?yàn)閮蓚€女孩跟的緊沒甩掉，之后老板帶著大家一起去天王星KTV唱歌。
3．被告人袁某預(yù)審期間的供述：2015年10月11日12時許，有兩個女孩到其經(jīng)營的飯館吃飯。14時許二人離開飯館。后來其和愛人出門，15時許回到飯館，看見兩個女孩又回到飯館，正在喝酒。其看著女孩喝多的樣子，就讓她們到飯館的二層休息。呂某對其說“有X不操大逆不道”。20時許，其讓呂某將倆女孩送回301房間。21時許，呂某回到店里對其說跟高個女孩發(fā)生了關(guān)系，而且說射精了，要買避孕藥給高個女孩吃。21時許，其帶著呂某買的避孕藥回到宿舍，交給高個女孩吃了，就去找矮個女孩，其摸矮個女孩的下身，把她的褲子脫了，趴在她身上，其生殖器剛接觸到矮個女孩的陰道，矮個女孩說來例假了，不讓發(fā)生關(guān)系，就沒干成。23時許，魏某先回宿舍，隨后其和呂某也回到宿舍。后魏某趴在高個女孩身上，生殖器插入了高個女孩陰道。當(dāng)時其和呂某在小床上看著魏某干那個高個女孩，魏某知道其和呂某在看，就說你們別看了，其和呂某沒在意他說的話，繼續(xù)看，之后魏某穿上褲子坐到桌子旁邊喝酒。這時，呂某也趴到高個女孩身上與高個女孩發(fā)生了性關(guān)系。大約1時許其回到店里，2時許魏某給其打電話說，他倆又想跟那兩個女孩發(fā)生性關(guān)系，結(jié)果她們不讓，那個矮個女孩頭還磕著了，她們說要報警。后來高個女孩打“110”報警，其對兩個女孩說請她們?nèi)コ瑁⑼饬?，就一起去天王星KTV唱歌。6時許兩個女孩離開。
4．被害人張某的陳述及辨認(rèn)筆錄：2015年10月10日中午放學(xué)后，其和于某坐車到天橋，下午一兩點(diǎn)鐘，二人來到一個飯館吃飯。大約4點(diǎn)多鐘，二人離開飯館。后發(fā)現(xiàn)手機(jī)快沒電了，就回到飯館，請柜臺里一個長得比較瘦的男子（即呂某）幫忙給手機(jī)充電，同時點(diǎn)了4瓶啤酒喝。酒喝完就覺得多了，被人扶到飯館二樓，二人想回學(xué)校，就離開飯館。呂某騎車追上二人，并將二人帶回宿舍，當(dāng)時大約是晚上6點(diǎn)多鐘。進(jìn)屋后，呂某坐在其和于某中間，一手摟一個，然后把其拉到床上開始吻，后把其拉進(jìn)廁所里，并把門從里邊插上。其想開門，呂某就用雙手把其推靠在墻上，呂某自己把褲子脫了并脫其褲子。其告訴呂某來例假了。呂某用生殖器頂其下身，又讓其轉(zhuǎn)身，然后趴在其身后邊，其感到陰道很疼，就開門跑出去了，其嘴被呂某堵住，呼不出來，就一直打他。跑出廁所后，其坐在走廊里哭了。后呂某離開房間，其把廁所里發(fā)生的事情告訴于某，于某讓其躲進(jìn)雜物間。后來飯館老板帶回避孕藥讓其吃后去找于某，其聽到于某的罵聲“滾，流氓，男人沒一個好東西”，其從雜物間出來把燈打開后看到于某光著身子，當(dāng)時于某一直在不高興地罵。晚上11點(diǎn)鐘左右呂某等三個人帶著飯和酒先后回到宿舍，有一小矮個男子一直沒見過。后來，其被呂某拉到大床上，矮個男的過來，呂某就走開了，矮個男的自己脫光衣服，趴其身上吻其并脫其衣服，其用雙手打他后背，還喊救命，矮個男的把生殖器放進(jìn)其身體里，因?yàn)樘貏e疼其就嚷嚷。其感覺身底下濕乎乎的，不知道矮個男子射精在其體內(nèi)還是體外。矮個男的剛從其身上起來，呂某就過來脫光衣服，趴在其身上，把生殖器插進(jìn)其身體，射精后從其身上起來。后來其想報警，于某用電話撥打了“110”，電話被老板奪走后掛斷。
張某經(jīng)分別對12張不同男子正面免冠照片及案發(fā)地點(diǎn)進(jìn)行辨認(rèn)，辨認(rèn)出被告人呂某、魏某就是強(qiáng)奸自己的人，以及辨認(rèn)出301房間就是案發(fā)地點(diǎn)。
5．被害人于某的陳述及辨認(rèn)筆錄：2015年10月10日，其和同學(xué)張某坐車到天橋，下午一兩點(diǎn)鐘下車后來到一個飯館吃飯。吃完飯后二人離開飯館，發(fā)現(xiàn)手機(jī)快沒電了，又回到飯館給手機(jī)充電。二人點(diǎn)了4瓶啤酒喝，感覺喝醉了，被人扶上飯館二樓。飯館有個女人對二人說飯館不能留宿，二人就離開飯館。當(dāng)時天完全黑了，在飯館幫忙給手機(jī)充電的那名男子（即呂某）騎車追上二人說：“要不你們倆到我們宿舍休息會兒”，宿舍離飯館不遠(yuǎn)，好像幾分鐘就到了。晚上6點(diǎn)多到宿舍后，呂某把張某拉進(jìn)廁所里并把門從里邊插上。過了一會兒倆人出來后，張某對其說呂某把她的褲子扒到底了，后呂某離開宿舍。晚上8點(diǎn)多，飯館老板回到宿舍，拿避孕藥讓張某吃，然后老板到下鋪找其，摟抱并強(qiáng)吻其，把屋里的燈拉滅，強(qiáng)行把其衣服脫掉，老板自己把自己的衣服脫光，趴在其身上，用手摸其乳房和下身，還想把生殖器插進(jìn)其下身，因?yàn)榉纯箾]有捅進(jìn)去，其間其一直在喊救命，張某聽到喊叫聲就把燈拉開了，老板穿好衣服離開房間。大概晚上11點(diǎn)多，老板和他的兩個員工回到宿舍。后來不知道是誰把屋里的燈拉滅了，當(dāng)時張某、呂某和另一個飯店員工都在大床上，開始時呂某把張某拉到大床上，后來小矮個員工過去，呂某就離開大床，小矮個員工就把張某衣服扒光，然后脫光衣服，就趴在張某的身上。之后其就顧著反抗那個老板，等到后來其穿好衣服才看見呂某光著身子從張某身上下來。當(dāng)時其聽見張某喊過疼。后來張某說要報警并用其手機(jī)撥打了“110”，通話后張某說：“警察同志有兩個流氓要占我們便宜”，這時那個老板奪過張某手中的手機(jī)，并掛斷電話。事后其一直害怕，后來對其姐夫趙某說了此事，趙某聽說后就報警了。
于某經(jīng)分別對12張不同男子正面免冠照片進(jìn)行辨認(rèn)，辨認(rèn)出被告人呂某、魏某、袁某就是強(qiáng)奸自己的人。
6．證人趙某的證言：2015年12月5日其與小姨子于某及于某的同學(xué)張某聊天時得知，于某和張某在同年10月11日，在天橋聚朋友飯館附近的一個居民樓里被強(qiáng)奸的事情，其帶著于某、張某到天橋派出所報案。
7．證人馬某1的證言：其所在單位北京市振國之家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)中心曾將301房間出租給一個叫袁某的人。
8．證人李某的證言及辨認(rèn)筆錄：2015年10月10日，有兩名女學(xué)生到飯館吃飯。其與丈夫袁某外出看房下午4點(diǎn)左右返回店內(nèi)，看見桌上放著3個啤酒瓶，聽呂某說是兩個女孩喝了酒。其讓呂某和袁某把女孩趕走。其聽呂某說兩個女孩在房山上學(xué)，其就讓兩個女孩拿上自己的東西離開飯館。晚上快11點(diǎn)時，其讓呂某他們下班離開飯館。晚上具體幾點(diǎn)記不清了，魏某給其丈夫袁某打電話讓袁某去一趟，袁某出去后早晨五六點(diǎn)才回家。
李某經(jīng)分別對12張不同女子的正面免冠照片進(jìn)行辨認(rèn)，辨認(rèn)出于某、張某就是當(dāng)天在其飯館吃飯的兩個女孩。
9．鑒定人馬某2的當(dāng)庭證言：其是法大法庭科學(xué)技術(shù)鑒定研究所法醫(yī)。依據(jù)被鑒定人于某的精神狀態(tài)及其家人反映的情況，以及心理測試量表的結(jié)果，被鑒定人于某被評定為精神發(fā)育遲滯（輕度），在本案中被評定為與其年齡階段相適應(yīng)的性防衛(wèi)能力減低。被鑒定人于某患有精神發(fā)育遲滯，受所患精神疾病的影響，不能完全理解兩性行為的性質(zhì)、意義和后果，被鑒定人智商發(fā)育與年齡不一致，言語智商和操作智商發(fā)育不一致，對案件過程能夠敘述，知道此事不好，表明其對該行為尚存在一定的辨認(rèn)和理解能力。綜合分析，被鑒定人于某被評定為與其年齡階段相適應(yīng)的性防衛(wèi)能力減低。
10．北京中衡司法鑒定所[2015]臨床鑒字第4440號、第4439號《司法鑒定意見書》證明：被害人張某的處女膜可見陳舊裂痕，外陰粘膜未見明顯損傷；被害人于某的處女膜完整，處女膜及外陰粘膜未見明顯損傷。
11．法大法庭科學(xué)技術(shù)鑒定研究所〔2016〕醫(yī)鑒字第1054號、第1053號《司法鑒定意見書》證明：被害人張某案發(fā)時未見明顯精神異常，在本案中評定為具有與其年齡階段相適應(yīng)的性防衛(wèi)能力；被害人于某精神發(fā)育遲滯（輕度），在本案中被評定為與其年齡階段相適應(yīng)的性防衛(wèi)能力減低。
12．北京市公安局西城分局天橋派出所出具的“110”接處警記錄、受案登記表，北京市公安局西城分局刑事偵查支隊(duì)出具的到案經(jīng)過證明：2015年12月5日，趙某帶張某、于某到派出所報案的事實(shí)及呂某、魏某、袁某被抓獲的事實(shí)。
13．視聽資料光盤及北京市公安局西城分局天橋派出所出具的“110”接處警記錄證明：2015年10月11日，西城分局天橋派出所接到女子報警稱“在天橋四季酒店對面，有三名不認(rèn)識的男子要占我們倆便宜，他們要挾我們，我們不認(rèn)識他們，是陌生人”，一名自稱姓袁的男子稱“兩女孩在飯館喝酒喝多了，敲詐勒索”。
14．北京市公安局西城分局刑事偵查支隊(duì)出具的工作記錄證明：無法查詢到2015年10月份以前的301房間的租戶信息。
15．北京市公安局西城分局預(yù)審大隊(duì)出具的工作記錄證明：將呂某手機(jī)送往北京通達(dá)法證司法鑒定中心進(jìn)行數(shù)據(jù)恢復(fù)，要求對該手機(jī)內(nèi)全部數(shù)據(jù)進(jìn)行恢復(fù)。
16．行政處罰決定書證明：魏某于2011年7月10日因擾亂公共場所秩序，被處以行政拘留五日。
在本院審理期間，北京市人民檢察院第二分院，上訴人呂某、魏某及各自指定辯護(hù)人，原審被告人袁某及其辯護(hù)人均未提出新的證據(jù)。
關(guān)于北京市西城區(qū)人民檢察院所提的抗訴理由及北京市人民檢察院第二分院支持抗訴的相關(guān)出庭意見，本院綜合評判如下：
一、關(guān)于袁某犯強(qiáng)奸罪屬強(qiáng)奸既遂還是強(qiáng)奸中止的問題
根據(jù)在案相關(guān)證據(jù)綜合分析呂某、魏某、袁某（以下簡稱呂某等三人）的供述與被害人的陳述，案發(fā)前，呂某等三人與二被害人互不相識。案發(fā)當(dāng)日，二被害人到呂某等三人工作的飯館吃飯，呂某等三人之間存在“有X不操大逆不道”“高個女孩比較開放，好辦”等內(nèi)容的談話，據(jù)此，足以認(rèn)定呂某等三人之間具有與二被害人發(fā)生性關(guān)系的共同犯罪故意。袁某指使呂某將二被害人帶到袁某所租作為飯館員工宿舍的301房間，此后呂某、魏某分別實(shí)施強(qiáng)奸行為，袁某因于某處于生理期而自動放棄對于某的強(qiáng)奸行為，后袁某又阻止張某報警，綜上，原判僅對袁某自動放棄對于某的強(qiáng)奸行為進(jìn)行單獨(dú)評判不妥，還應(yīng)當(dāng)對袁某在共同犯罪中所起的作用和其行為的社會危害性進(jìn)行綜合評價。呂某等三人的行為系強(qiáng)奸共同犯罪，根據(jù)共同犯罪“部分實(shí)行承擔(dān)全部責(zé)任”的原則，袁某亦應(yīng)對呂某、魏某二人強(qiáng)奸被害人張某既遂的犯罪后果負(fù)責(zé)，一審判決認(rèn)定袁某系強(qiáng)奸犯罪中止不妥，應(yīng)予糾正。故北京市西城區(qū)人民檢察院所提此節(jié)抗訴意見及北京市人民檢察院第二分院支持抗訴的相關(guān)出庭意見成立，本院予以采納。
二、關(guān)于袁某的行為是否符合強(qiáng)奸罪中的“二人以上輪奸的”這一加重處罰情節(jié)的問題
輪奸是強(qiáng)奸罪的一種特殊形式，是指二名以上男子在同一段時間內(nèi)，對同一婦女連續(xù)地輪流或同時強(qiáng)奸的行為，要求各行為人基于共同犯罪故意，對同一對象輪流實(shí)施強(qiáng)奸。行為人在時間和空間上的輪奸犯意和相互協(xié)助，與犯罪結(jié)果之間需存在因果關(guān)系。輪奸屬于情節(jié)加重犯，既要求有輪奸的故意還要求有輪奸的實(shí)行或幫助行為。本案中，案發(fā)當(dāng)日18時許，呂某在袁某授意下將已離開飯館的二被害人帶回案發(fā)地，并強(qiáng)行奸淫被害人張某，后離開。20時許，袁某回到301房間欲強(qiáng)行奸淫被害人于某，因于某處于生理期而自動放棄，后離開。23時許，呂某等三人先后回到案發(fā)地，魏某、呂某先后強(qiáng)行與被害人張某發(fā)生性關(guān)系。后魏某欲強(qiáng)行與被害人于某發(fā)生性關(guān)系，因被害人反抗未得逞。綜上，在同一時間段，同一地點(diǎn)范圍內(nèi)，呂某、魏某輪流對被害人張某實(shí)施奸淫行為，且相互之間有犯罪合意，呂某、魏某的行為符合輪奸這一加重處罰情節(jié)。呂某、魏某對張某實(shí)施輪奸行為時，袁某雖然在現(xiàn)場，但袁某既沒有實(shí)施強(qiáng)奸或幫助他人輪奸張某的具體行為，也沒有明確表示要與呂某、魏某輪奸張某的共同故意，雖然袁某與呂某、魏某有共同的強(qiáng)奸故意，但現(xiàn)無證據(jù)證明其與呂某、魏某有共同的輪奸故意或行為，袁某不具有輪奸情節(jié)。故北京市西城區(qū)人民檢察院所提此節(jié)抗訴意見及北京市人民檢察院第二分院支持抗訴的相關(guān)出庭意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于呂某所提其沒有強(qiáng)奸被害人張某，原判量刑過重的上訴理由及其指定辯護(hù)人所提呂某不構(gòu)成犯罪，呂某對被害人張某不存在任何暴力、脅迫或其他手段違背婦女意志的強(qiáng)奸行為；呂某不存在與袁某、魏某共同輪奸被害人的故意；本案二被害人存在一定的過錯；本案認(rèn)定呂某犯強(qiáng)奸罪的證據(jù)存疑；原判量刑過重，希望二審法院給呂某公正判決的辯護(hù)意見以及魏某所提其沒有強(qiáng)奸被害人張某和于某，且沒有與他人輪奸二被害人的故意的上訴理由及其指定辯護(hù)人所提本案沒有充足的證據(jù)證明魏某實(shí)施了強(qiáng)奸行為且為既遂，一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，魏某不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，請求二審法院依法改判魏某無罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，二被害人均系未成年人，一名具有與其年齡階段相適應(yīng)的性防衛(wèi)能力，一名精神發(fā)育遲滯，性防衛(wèi)能力減低。二被害人的陳述能互相印證二人對呂某等三人欲與其發(fā)生性關(guān)系的行為有推、罵等反抗行為，魏某曾供述稱高個女孩用手推不讓碰、矮個女孩死活不讓等，袁某曾供述稱聽魏某說，他倆又想跟那兩個女孩發(fā)生性關(guān)系，結(jié)果她們不讓，她們撕扯了一會兒，說矮個女孩頭還磕著了等，被害人的陳述與呂某等三人的供述之間亦能互相印證被害人事后報警的事實(shí)。綜上，根據(jù)呂某等三人的供述、被害人的陳述等證據(jù)，足以認(rèn)定呂某等三人之間達(dá)成與二被害人發(fā)生性關(guān)系的合意，且呂某等三人強(qiáng)行與二被害人發(fā)生性關(guān)系的行為違背了二被害人的意志，侵犯了婦女性的不可侵犯的權(quán)利，已構(gòu)成強(qiáng)奸罪，系共同犯罪，均為既遂。一審法院考慮呂某、魏某具有先后強(qiáng)行與張某發(fā)生性關(guān)系，系輪奸的加重處罰情節(jié)，以及魏某具有欲強(qiáng)奸于某，因于某反抗，未得逞等情節(jié)，對呂某、魏某分別量刑并無不當(dāng)。二被害人系未成年人，具有心智發(fā)育不成熟，易受傷害的特點(diǎn)，在整個事件過程中不存在刑法意義上的過錯，故呂某、魏某所提上訴理由及其各自指定辯護(hù)人所提辯護(hù)意見均無事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，不能成立，本院均不予采納。
關(guān)于袁某的辯護(hù)人所提袁某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，系犯罪中止，請求二審法院改判袁某一年六個月以下有期徒刑的辯護(hù)意見，經(jīng)查，根據(jù)在案相關(guān)證據(jù)綜合分析呂某等三人的供述與被害人的陳述，呂某等三人對二被害人具有強(qiáng)奸的共同故意，系強(qiáng)奸罪共犯，且為既遂，袁某應(yīng)對共同強(qiáng)奸的犯罪后果負(fù)責(zé)，而不僅對強(qiáng)奸于某的自動放棄行為負(fù)責(zé)。故袁某的辯護(hù)人所提此節(jié)辯護(hù)意見無事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，不能成立，本院不予采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：上訴人（原審被告人）呂某、魏某、原審被告人袁某違背婦女意志，強(qiáng)行與被害人發(fā)生性關(guān)系，其行為均已構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且系共同犯罪；呂某、魏某還先后強(qiáng)行與被害人張某發(fā)生性關(guān)系，系輪奸，依法應(yīng)予懲處。北京市西城區(qū)人民檢察院所提袁某與呂某、魏某系強(qiáng)奸罪共犯，袁某構(gòu)成強(qiáng)奸犯罪既遂的抗訴意見及北京市人民檢察院第二分院支持抗訴的相關(guān)出庭意見成立，本院予以采納。北京市人民檢察院第二分院關(guān)于呂某、魏某所提上訴理由不能成立，應(yīng)予駁回的相關(guān)出庭意見成立，本院予以采納。袁某的辯護(hù)人所提袁某的行為不構(gòu)成輪奸的辯護(hù)意見，本院予以采納。北京市西城區(qū)人民法院根據(jù)呂某、魏某、袁某犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度及各自在共同犯罪中的作用，對呂某、魏某、袁某定罪正確，對呂某、魏某分別量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持；唯認(rèn)定袁某系犯罪中止不妥，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，本院予以糾正。本院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)及《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款、第三款第（四）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第六十一條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、駁回呂某、魏某的上訴，維持北京市西城區(qū)人民法院（2016）京0102刑初344號刑事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)，即被告人呂某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑十年六個月；被告人魏某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑十年六個月。
二、撤銷北京市西城區(qū)人民法院（2016）京0102刑初344號刑事判決第三項(xiàng)，即被告人袁某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑二年六個月。
三、原審被告人袁某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑六年。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年12月5日起至2021年12月4日止）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長唐季怡
審判員周建忠
審判員陳光旭
裁判日期
二〇一七年七月四日
書記員
書記員祁歡
