莫倫創(chuàng)、丁建鵬、秦松等非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪一案刑事一審判決書
案??由 非法利用信息網(wǎng)絡(luò)
案??號(hào) （2020）粵0703刑初597號(hào)
廣東省江門市蓬江區(qū)人民法院
刑 事 判 決 書
（2020）粵0703刑初597號(hào)
公訴機(jī)關(guān)江門市蓬江區(qū)人民檢察院。
被告人丁某明，男，1979年1月1日出生于江西省南昌市南昌縣，公民身份號(hào)碼360************530，漢族，文化程度中專，南昌市益友天成網(wǎng)絡(luò)科技有限公司經(jīng)營者，戶籍在江西省南昌市南昌縣*****************，現(xiàn)住江西省南昌市南昌縣綠地蘭宮988棟01號(hào)。2020年4月10日因本案被刑事拘留，同年5月16日被逮捕?，F(xiàn)羈押于廣東省江門市看守所。
辯護(hù)人陳艷芬，廣東祥興律師事務(wù)所律師。
被告人丁某鵬，男，1990年6月10日出生于江西省南昌市南昌縣，公民身份號(hào)碼360************539，漢族，文化程度高中，南昌市益友天成網(wǎng)絡(luò)科技有限公司員工，戶籍在江西省南昌市南昌縣*******************，現(xiàn)住江西省南昌市象*********1。2020年4月10日因本案被刑事拘留，同年5月16日被逮捕?，F(xiàn)羈押于廣東省江門市看守所。
辯護(hù)人梁務(wù)貞，廣東祥興律師事務(wù)所律師。
被告人秦某，男，1992年10月17日出生于江西省南昌市青山湖區(qū)，公民身份號(hào)碼360************116，漢族，文化程度大學(xué)本科，南昌市益友天成網(wǎng)絡(luò)科技有限公司員工，住江西省南昌市青山湖區(qū)湖坊鎮(zhèn)天香路秦勝小區(qū)******502。2020年4月10日因本案被刑事拘留，同年5月16日被逮捕?，F(xiàn)羈押于廣東省江門市看守所。
辯護(hù)人晏鑫鑫，江西坤豫律師事務(wù)所律師。
被告人張某旭，男，1988年12月27日出生于黑龍江省佳木斯市，公民身份號(hào)碼4407***********033，漢族，文化程度高中，住廣東省江門市蓬江區(qū)************。2020年3月30日因本案被刑事拘留，同年5月7日被取保候?qū)彛?月5日被逮捕?，F(xiàn)羈押于廣東省江門市看守所。
辯護(hù)人李雅旺，廣東廣能律師事務(wù)所律師。
被告人嚴(yán)某光，男，1998年4月15日出生于廣東省湛江市廉江市，公民身份號(hào)碼440************994，漢族，文化程度初中，戶籍在廣東省廉江市*********，現(xiàn)住廣東省佛山市順德*********房。2020年3月27日因本案被刑事拘留，同年5月1日被逮捕?，F(xiàn)羈押于廣東省江門市看守所。
辯護(hù)人李友元，廣東法守律師事務(wù)所律師，由江門市蓬江區(qū)法律援助處指派。
被告人莫某創(chuàng)，男，1997年10月20日出生于廣東省肇慶市懷集縣，公民身份號(hào)碼441************039，漢族，文化程度初中，戶籍在廣東省懷集縣***************，現(xiàn)住廣東省佛山市順德區(qū)大良鎮(zhèn)大*********。2020年3月27日因本案被刑事拘留，同年5月1日被逮捕?，F(xiàn)羈押于廣東省江門市看守所。
辯護(hù)人張瑞娟，廣東建諾律師事務(wù)所律師，由江門市蓬江區(qū)法律援助處指派。
江門市蓬江區(qū)人民檢察院于2020年9月30日以江蓬檢一部刑訴（2020）Z169號(hào)起訴書指控被告人丁某明、丁某鵬、秦某犯非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、被告人張某旭犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪、被告人嚴(yán)某光、莫某創(chuàng)犯開設(shè)賭場罪，向本院提起公訴。本院于同日審查立案后，依法組成合議庭，于2020年11月4日依法適用普通程序公開開庭審理了本案。江門市蓬江區(qū)人民檢察院指派檢察員何穗貞出庭支持公訴。被告人丁某明、丁某鵬、秦某、張某旭、嚴(yán)某光、莫某創(chuàng)及其辯護(hù)人陳艷芬、梁務(wù)貞、晏鑫鑫、李雅旺、李友元、張瑞娟到庭參加了訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
江門市蓬江區(qū)人民檢察院指控稱，被告人丁某明從2012年開始經(jīng)營南昌市益友天成網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，并于2014年開始運(yùn)營網(wǎng)址為“www.*********.com”，名稱為“微信群網(wǎng)站”的網(wǎng)站。該網(wǎng)站通過收取用戶的費(fèi)用，供用戶上傳微信賬戶二維碼、微信群二維碼和微信公眾號(hào)二維碼到網(wǎng)站上公布。2016年年中，被告人丁某明在“微信群網(wǎng)站”上設(shè)置需要收取40元至50的“紅包福利群”檔位、需要收取2100元至2700元費(fèi)用的“商務(wù)廣告”檔位和需要收取10000元至15000元費(fèi)用的“嚴(yán)審群”檔位，供用戶上傳涉賭微信賬戶二維碼、微信群二維碼以及博平臺(tái)的二維碼到“微信群網(wǎng)站”上，并展示在該網(wǎng)站的顯眼位置。至案發(fā)，該網(wǎng)站用戶通過“商務(wù)廣告”檔位、“嚴(yán)審群”檔位在“微信群網(wǎng)站”上發(fā)布的涉賭二維碼共835條。
被告人丁某鵬為南昌市益友天成網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的業(yè)務(wù)員和審核人員。從2016年年中開始，被告人丁某鵬作為該公司的業(yè)務(wù)員尋找和接待用戶在“微信群網(wǎng)站”上通過“紅包福利群”檔位、“商務(wù)廣告”檔位和“嚴(yán)審群”檔位發(fā)布涉賭微信二維碼。從2018年開始，被告人丁某鵬作為該公司的審核人員對(duì)用戶上傳的微信二維碼進(jìn)行審核，其聽從被告人丁某明的吩咐，對(duì)用戶在“紅包福利群”檔位、“商務(wù)廣告”檔位和“嚴(yán)審群”檔位上傳涉賭的微信二維碼均審核通過及展示在該網(wǎng)站上。至案發(fā)，通過被告人丁某鵬公布在“商務(wù)廣告”檔位的涉賭二維碼共375條、公布在“嚴(yán)審群”檔位的涉賭二維碼共10條。
被告人秦某為南昌市益友天成網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的業(yè)務(wù)員。從2016年年中開始，被告人秦某作為該公司的業(yè)務(wù)員尋找和接待用戶在“微信群網(wǎng)站”上通過“紅包福利群”檔位、“商務(wù)廣告”檔位和“嚴(yán)審群”檔位發(fā)布涉賭微信二維碼。至案發(fā)，通過被告人秦某公布在“商務(wù)廣告”檔位的涉賭二維碼共449條、公布在“嚴(yán)審群”檔位的涉賭二維碼1條。
2018年下半年，被告人張某旭在江門市蓬江區(qū)*************通過互聯(lián)網(wǎng)下載功能代碼并建成了“盛央群聊管理軟件”，后通過互聯(lián)網(wǎng)對(duì)外進(jìn)行銷售。該軟件具有在選定網(wǎng)站固定位置采集圖片文字、操作微信軟件批量識(shí)別微信群二維碼進(jìn)群和發(fā)送信息到微信群的功能。被告人張某旭將該軟件的采集功能設(shè)置在被告人丁某明經(jīng)營的網(wǎng)址為“www.W*********com”的微信群網(wǎng)站上采集該網(wǎng)站上公布的微信群二維碼。經(jīng)司法鑒定，“盛央群聊管理軟件”存在對(duì)微信通訊信息實(shí)施未授權(quán)的獲取、修改，對(duì)微信的正常操作流程和正常運(yùn)作方式造成了干擾，屬于破壞性程序。2018年10月份以來，被告人張某旭通過出售上述軟件的違法所得為人民幣307440元，共1098個(gè)注冊(cè)用戶。
2019年11月份開始，被告人嚴(yán)某光和莫某創(chuàng)共謀開發(fā)和經(jīng)營“紅包掃雷”賭博平臺(tái)。賭客通過微信軟件識(shí)別“紅包掃雷”賭博平臺(tái)的二維碼進(jìn)入該平臺(tái)進(jìn)行賭博。2020年3月1日，被告人嚴(yán)某光為推廣“紅包掃雷”賭博平臺(tái)，向被告人張某旭購買“盛央群聊管理軟件”的使用權(quán)限并注冊(cè)成為用戶，后被告人嚴(yán)某光利用“盛央群聊管理軟件”發(fā)送“紅包掃雷”賭博平臺(tái)的推廣信息及二維碼信息到各微信群，各微信群的總?cè)藶?527人。至案發(fā)，被告人嚴(yán)某光、莫某創(chuàng)從“紅包掃雷”賭博平臺(tái)中抽頭漁利共48969.82元。
檢察院認(rèn)為，被告人丁某明、丁某鵬、秦某、張某旭、嚴(yán)某光、莫某創(chuàng)無視國家法律，其中丁某明、丁某鵬、秦某共同利用信息網(wǎng)絡(luò)，在網(wǎng)站上發(fā)布有關(guān)違法犯罪的信息一百條以上，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之一之規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪追究其刑事責(zé)任。被告人張某旭向他人提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百八十五條第三款之規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪追究其刑事責(zé)任。被告人嚴(yán)某光、莫某創(chuàng)以營利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，組織賭博活動(dòng)，從中抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到4萬多元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以開設(shè)賭場罪追究其刑事責(zé)任。被告人丁某明、丁某鵬、秦某、張某旭，嚴(yán)某光、莫某創(chuàng)犯罪以后如實(shí)供述自己的罪行，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款的規(guī)定，可以從輕處罰。被告人丁某明、丁某鵬、秦某、張某旭、嚴(yán)某光、莫某創(chuàng)自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，可以法從寬處理。故建議對(duì)被告人丁某明判處一年六個(gè)月以下有期徒刑，并處罰金，并視其庭審態(tài)度酌定是否適用緩刑：對(duì)被告人丁某鵬、秦某判處一年以下有期徒刑，并處罰金，并視其庭審態(tài)度酌定是否適用緩刑；對(duì)被告人張某旭、嚴(yán)某光、莫某創(chuàng)判處有期徒刑三年，并處罰金，并視其庭審態(tài)度酌定是否適用緩刑。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十六條的規(guī)定，提起公訴，請(qǐng)依法判處。
被告人丁某明、丁某鵬、秦某、張某旭、嚴(yán)某光、莫某創(chuàng)在庭審中對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的上述事實(shí)無異議，表示認(rèn)罪。
被告人丁某明的辯護(hù)人提出以下辯護(hù)意見：1、丁某明的主觀惡性較小，犯罪情節(jié)較輕，且目前沒有證據(jù)顯示涉案網(wǎng)站發(fā)布的涉賭二維碼造成任何經(jīng)濟(jì)損失，犯罪情節(jié)較輕，請(qǐng)求法院對(duì)丁某明從輕處罰；2、丁某明一直認(rèn)真工作，本案屬初犯、偶犯，根據(jù)法律規(guī)定，請(qǐng)求法院對(duì)其酌情從輕處罰；3、丁某明的認(rèn)罪態(tài)度是有目共睹，可對(duì)其從輕或減輕處罰；4、丁某明自愿如實(shí)供述自己的罪行，愿意接受處罰，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，可以依法從寬處罰；5、丁某明及其家屬自愿交納罰金，請(qǐng)求法院對(duì)丁某明從輕處罰；6、本罪名性質(zhì)是經(jīng)濟(jì)性犯罪，丁某明不具有人身危險(xiǎn)性及社會(huì)危害性，并且丁某明患有高血壓病，需要長期治療，考慮到丁某明的認(rèn)罪態(tài)度好，情節(jié)較輕，懇求法院對(duì)丁某明適用緩刑，給其一個(gè)改過自新的機(jī)會(huì)，讓其早日回到家庭、回到工作崗位。
被告人丁某鵬的辯護(hù)人提出以下辯護(hù)意見：1、被告人丁某鵬在偵查階段就如實(shí)供述自己的罪行，一直供述穩(wěn)定；2、被告人丁某鵬承認(rèn)指控犯罪事實(shí)，愿意接受處罰，其已經(jīng)簽訂《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》，認(rèn)罪態(tài)度良好，悔罪態(tài)度明顯；3、被告人丁某鵬是初犯、偶犯，之前沒有任何的刑事處罰記錄，一貫表現(xiàn)良好；4、被告人丁某鵬主觀惡性小，其表示非常后悔，以后會(huì)吸取教訓(xùn)，絕不會(huì)重蹈覆轍；5、請(qǐng)貴院可以綜合衡量被告人丁某鵬的家庭情況，其有一名不足一周歲的女兒要撫養(yǎng)，加上其主觀惡性不大，認(rèn)罪認(rèn)罰，愿意繳納罰金。懇請(qǐng)貴院能對(duì)其適用緩刑，讓其能早日回歸家庭。
被告人秦某的辯護(hù)人提出以下辯護(hù)意見：被告人秦某對(duì)于其行為具有認(rèn)罪悔罪的情節(jié)，且被告人系初犯，無前科劣跡，認(rèn)罪態(tài)度良好，其主觀惡性不大，秦某因?yàn)槟晟?，然后?duì)于社會(huì)經(jīng)驗(yàn)不足，致使自己觸犯法律，但在案發(fā)之后，其協(xié)助公安以及在本案庭審過程當(dāng)中，積極配合庭審，具有明顯的認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)。在這個(gè)案件調(diào)查過程當(dāng)中，對(duì)于其行為以及罪行具有坦白的情節(jié)。因此辯護(hù)人對(duì)于公訴人的量刑建議以及結(jié)合秦某自己的行為，懇請(qǐng)法庭能依法采納檢察院對(duì)其適用緩刑的量刑建議。
被告人張某旭的辯護(hù)人提出以下辯護(hù)意見：1、起訴書認(rèn)定違法所得及注冊(cè)用戶數(shù)量不準(zhǔn)確；2、對(duì)涉案軟件的司法鑒定存在重大瑕疵，不能單獨(dú)作為定案的依據(jù)；3、被告人張某旭的犯罪情節(jié)相對(duì)較輕，社會(huì)危害性不大；4、被告人張某旭具有多個(gè)法定和酌定從輕情節(jié)；5、被告人張某旭根本沒有意識(shí)到自己的行為會(huì)觸犯法律，不存在主觀惡性；6、被告人張某旭本身殘疾值得同情，其自主創(chuàng)業(yè)的精神更值得肯定；7、對(duì)張某旭適用緩刑更能取得良好的辦案效果和社會(huì)效果。
被告人嚴(yán)某光的辯護(hù)人提出以下辯護(hù)意見：1、被告人嚴(yán)某光犯罪情節(jié)輕微，社會(huì)危害性相對(duì)較小，有別于其他專門開設(shè)賭場罪的情節(jié)，請(qǐng)合議庭對(duì)其從輕處罰。2、被告人嚴(yán)某光有強(qiáng)烈的悔罪表現(xiàn)，表示愿意退贓并愿意交納罰金，請(qǐng)合議庭量刑時(shí)對(duì)其從輕或者減輕處罰。3、被告人嚴(yán)某光系屬初犯、偶犯，文化少，法律意識(shí)淡薄，請(qǐng)合議庭在量刑時(shí)考慮對(duì)其從輕處罰。4、綜合全案的犯罪情節(jié)可以證明，被告人嚴(yán)某光犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)；沒有再犯罪的危險(xiǎn)；宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響，懇請(qǐng)法院依法適用緩刑。
被告人莫某創(chuàng)的辯護(hù)人提出以下辯護(hù)意見：1、被告人莫某創(chuàng)具有法定從輕從寬處罰情節(jié)；2、結(jié)合莫某創(chuàng)犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪后的態(tài)度、對(duì)社會(huì)危害程度、被告人自身情況及家庭狀況，懇請(qǐng)法院對(duì)被告人莫某創(chuàng)酌情從輕處罰；3、莫某創(chuàng)犯罪后如實(shí)供述自己的罪行，愿意接受處罰，有明顯的悔罪表現(xiàn)；系初犯、偶犯，犯罪情節(jié)較輕，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，對(duì)莫某創(chuàng)宣告緩刑對(duì)所居住的社區(qū)不會(huì)造成重大不良影響，符合《刑法》第七十二條適用緩刑的條件。綜上所述，懇請(qǐng)法院對(duì)被告人莫某創(chuàng)從輕處罰，并適用緩刑，讓莫某創(chuàng)可以早日回歸社會(huì)，照顧家庭。
經(jīng)審理查明，被告人丁某明從2012年開始經(jīng)營南昌市益友天成網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，并于2014年開始運(yùn)營網(wǎng)址為“www.w*********.com”，名稱為“微信群網(wǎng)站”的網(wǎng)站。該網(wǎng)站通過收取用戶的費(fèi)用，供用戶上傳微信賬戶二維碼、微信群二維碼和微信公眾號(hào)二維碼到網(wǎng)站上公布。2016年年中，被告人丁某明在“微信群網(wǎng)站”上設(shè)置需要收取40元至50的“紅包福利群”檔位、需要收取2100元至2700元費(fèi)用的“商務(wù)廣告”檔位和需要收取10000元至15000元費(fèi)用的“嚴(yán)審群”檔位，供用戶上傳涉賭微信賬戶二維碼、微信群二維碼以及博平臺(tái)的二維碼到“微信群網(wǎng)站”上，并展示在該網(wǎng)站的顯眼位置。至案發(fā)，該網(wǎng)站用戶通過“商務(wù)廣告”檔位、“嚴(yán)審群”檔位在“微信群網(wǎng)站”上發(fā)布的涉賭二維碼共835條。
被告人丁某鵬為南昌市益友天成網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的業(yè)務(wù)員和審核人員。從2016年年中開始，被告人丁某鵬作為該公司的業(yè)務(wù)員尋找和接待用戶在“微信群網(wǎng)站”上通過“紅包福利群”檔位、“商務(wù)廣告”檔位和“嚴(yán)審群”檔位發(fā)布涉賭微信二維碼。從2018年開始，被告人丁某鵬作為該公司的審核人員對(duì)用戶上傳的微信二維碼進(jìn)行審核，其聽從被告人丁某明的吩咐，對(duì)用戶在“紅包福利群”檔位、“商務(wù)廣告”檔位和“嚴(yán)審群”檔位上傳涉賭的微信二維碼均審核通過及展示在該網(wǎng)站上。至案發(fā)，通過被告人丁某鵬公布在“商務(wù)廣告”檔位的涉賭二維碼共375條、公布在“嚴(yán)審群”檔位的涉賭二維碼共10條。
被告人秦某為南昌市益友天成網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的業(yè)務(wù)員。從2016年年中開始，被告人秦某作為該公司的業(yè)務(wù)員尋找和接待用戶在“微信群網(wǎng)站”上通過“紅包福利群”檔位、“商務(wù)廣告”檔位和“嚴(yán)審群”檔位發(fā)布涉賭微信二維碼。至案發(fā)，通過被告人秦某公布在“商務(wù)廣告”檔位的涉賭二維碼共449條、公布在“嚴(yán)審群”檔位的涉賭二維碼1條。
2018年下半年，被告人張某旭在江門市蓬江區(qū)*************通過互聯(lián)網(wǎng)下載功能代碼并建成了“盛央群聊管理軟件”，后通過互聯(lián)網(wǎng)對(duì)外進(jìn)行銷售。該軟件具有在選定網(wǎng)站固定位置采集圖片文字、操作微信軟件批量識(shí)別微信群二維碼進(jìn)群和發(fā)送信息到微信群的功能。被告人張某旭將該軟件的采集功能設(shè)置在被告人丁某明經(jīng)營的網(wǎng)址為“www.W*********com”的微信群網(wǎng)站上采集該網(wǎng)站上公布的微信群二維碼。經(jīng)司法鑒定，“盛央群聊管理軟件”存在對(duì)微信通訊信息實(shí)施未授權(quán)的獲取、修改，對(duì)微信的正常操作流程和正常運(yùn)作方式造成了干擾，屬于破壞性程序。2018年10月份以來，被告人張某旭通過出售上述軟件的違法所得約為人民幣30萬元，共計(jì)約一千名注冊(cè)用戶。
2019年11月份開始，被告人嚴(yán)某光和莫某創(chuàng)共謀開發(fā)和經(jīng)營“紅包掃雷”賭博平臺(tái)。賭客通過微信軟件識(shí)別“紅包掃雷”賭博平臺(tái)的二維碼進(jìn)入該平臺(tái)進(jìn)行賭博。2020年3月1日，被告人嚴(yán)某光為推廣“紅包掃雷”賭博平臺(tái)，向被告人張某旭購買“盛央群聊管理軟件”的使用權(quán)限并注冊(cè)成為用戶，后被告人嚴(yán)某光利用“盛央群聊管理軟件”發(fā)送“紅包掃雷”賭博平臺(tái)的推廣信息及二維碼信息到各微信群，各微信群的總?cè)藶?527人。至案發(fā)，被告人嚴(yán)某光、莫某創(chuàng)從“紅包掃雷”賭博平臺(tái)中抽頭漁利共48969.82元。
案發(fā)后，被告人張某旭的父親代其向江門市公安局蓬江分局退贓人民幣3萬元，被告人嚴(yán)某光的父親代其向江門市公安局蓬江分局退贓人民幣5000元，被告人莫某創(chuàng)的母親代其向江門市公安局蓬江分局退贓人民幣5000元。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審質(zhì)證的證人鄧某、王某蒙、李某釗、董某兒、胡某帆、梁某蓮、張某林、嚴(yán)某業(yè)的證言及辨認(rèn)筆錄、受案登記表、立案決定書、到案經(jīng)過、扣押筆錄、扣決定書、扣押清單、提取筆錄、提取清單、照片、情況說明、遠(yuǎn)程桌面連接截圖、盛央群聊管理軟件截圖、鑒定意見、《司法鑒定意見書》、勘驗(yàn)檢查筆錄等書證、被告人丁某明、丁某鵬、秦某、張某旭、嚴(yán)某光、莫某創(chuàng)的供述、辨認(rèn)筆錄及身份材料等證據(jù)予以證實(shí)，上述證據(jù)均能互相印證，取證程序合法，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于被告人張某旭的辯護(hù)人對(duì)《司法鑒定意見書》提出的質(zhì)證意見。經(jīng)查，首先粵甄明鑒【2020】電鑒字第29號(hào)《司法鑒定意見書》系江門市公安局蓬江分局依法委托廣東甄明司法鑒定所對(duì)涉案“盛央群聊管理軟件．exe”是否屬于破壞性程序進(jìn)行鑒定，《意見書》的附件顯示該鑒定所業(yè)務(wù)范圍中包括聲像資料司法鑒定（含電子數(shù)據(jù)鑒定），這里并無主次之分，而兩名鑒定人均為專職聲像資料司法鑒定（含電子數(shù)據(jù)鑒定）人員，因此上述《司法鑒定意見書》在鑒定資質(zhì)方面符合法律規(guī)定。其次，《司法鑒定意見書》給出以下鑒定意見：“盛央群聊管理軟件．exe”通過調(diào)用GetProcIds獲取微信進(jìn)程，并通過關(guān)閉微信用于防止同時(shí)運(yùn)行多個(gè)微信進(jìn)程（微信多開）的互斥體（_WeChat_APP_Instance_*********ame）的句柄，實(shí)現(xiàn)微信進(jìn)程多開，破壞了微信的正常運(yùn)行環(huán)境?！笆⒀肴毫墓芾碥浖甧xe”遍歷系統(tǒng)中的進(jìn)程，并通過尋找窗口類名WeChatMainWndForPC和窗口標(biāo)題“微信”的方法獲得微信窗口句柄，然后通過模擬點(diǎn)擊窗口，實(shí)現(xiàn)自動(dòng)加群，對(duì)微信群功能實(shí)施了干擾。綜上所述，盛央“盛央群聊管理軟件．exe”程序存在對(duì)微信通訊信息實(shí)施未授權(quán)的獲取、修改，對(duì)微信的正常操作流程和正常運(yùn)行方式造成了干擾，屬于破壞性程序。上述意見與前面羅列的鑒定過程能夠互相印證，具有科學(xué)性，與案情相關(guān)，證明該程序具有避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能，屬于“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”。另一方面，該《司法鑒定意見書》證實(shí)涉案“盛央群聊管理軟件．exe”的主要作用是實(shí)現(xiàn)同時(shí)運(yùn)行多個(gè)微信進(jìn)程，以及自動(dòng)加群發(fā)動(dòng)廣告，并無其他惡意功能，這一點(diǎn)雖不會(huì)影響其屬于“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”的性質(zhì)，但在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)予以考慮。綜上，辯護(hù)人的上述意見，與法律規(guī)定不符，本院不予采納。
基于現(xiàn)已查明的事實(shí)，本案中的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)事實(shí)屬于單位犯罪，但檢察機(jī)關(guān)只作為自然人犯罪案件起訴，本院在審理期間已與檢察機(jī)關(guān)協(xié)商，但至本案判決時(shí)檢察機(jī)關(guān)未補(bǔ)充起訴。根據(jù)相關(guān)司法文件的規(guī)定，對(duì)被起訴的自然人根據(jù)指控的犯罪事實(shí)、證據(jù)及庭審查明的事實(shí)，依照單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員（丁某明）或者其他直接責(zé)任人員（丁某鵬、秦某）追究刑事責(zé)任。
本院認(rèn)為，被告人丁某明、丁某鵬、秦某、張某旭、嚴(yán)某光、莫某創(chuàng)無視國家法律進(jìn)行犯罪活動(dòng)，其中被告人丁某明、丁某鵬、秦某作為單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員、其他直接責(zé)任人員，共同利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布有關(guān)違法犯罪的信息一百條以上，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；被告人張某旭提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序100人次以上，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序罪；被告人嚴(yán)某光、莫某創(chuàng)共同利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端傳輸賭博數(shù)據(jù)，建立賭博網(wǎng)站并接受投注，抽頭漁利在3萬元以上，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人丁某明、丁某鵬、秦某、張某旭、嚴(yán)某光、莫某創(chuàng)的犯罪事實(shí)基本清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名成立，本院予以確認(rèn)；其建議對(duì)被告人丁某明判處一年六個(gè)月以下有期徒刑，并處罰金，并視其庭審態(tài)度酌定是否適用緩刑；對(duì)被告人丁某鵬、秦某判處一年以下有期徒刑，并處罰金，并視其庭審態(tài)度酌定是否適用緩刑；對(duì)被告人張某旭、嚴(yán)某光、莫某創(chuàng)判處有期徒刑三年，并處罰金，并視其庭審態(tài)度酌定是否適用緩刑的量刑意見符合法律規(guī)定，本院予以采納。辯護(hù)人的辯護(hù)意見中，經(jīng)查屬實(shí)部分，本院予以采納。被告人丁某明、丁某鵬、秦某、張某旭、嚴(yán)某光、莫某創(chuàng)犯罪以后基本如實(shí)供述自己的罪行，在被提起公訴前能夠主動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰，可以從寬處罰。被告人丁某明在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人丁某鵬、秦某在共同犯罪中起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。被告人張某旭、嚴(yán)某光、莫某創(chuàng)的家屬在案發(fā)后能夠代其清退部分違法所得，可以對(duì)三人酌情從輕處罰。鑒于被告人丁某明、丁某鵬、秦某、張某旭、嚴(yán)某光、莫某創(chuàng)犯罪情節(jié)較輕，能夠主動(dòng)預(yù)繳罰金，有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，且對(duì)其宣告緩刑對(duì)居住社區(qū)沒有重大不良影響，同時(shí)綜合其家庭情況等情節(jié)，故本院決定對(duì)其適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之一第一款、第二百八十五條第二、三款、第三百零三條第二款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第七十二條、第七十三條、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人丁某明犯非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣20萬元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從本判決確定之日起計(jì)算。罰金已預(yù)繳。）
二、被告人丁某鵬犯非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣5萬元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從本判決確定之日起計(jì)算。罰金已預(yù)繳。）
三、被告人秦某犯非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣5萬元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從本判決確定之日起計(jì)算。罰金已預(yù)繳。）
四、被告人張某旭犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣10萬元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從本判決確定之日起計(jì)算。罰金已預(yù)繳。）
五、被告人嚴(yán)某光犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣4萬元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從本判決確定之日起計(jì)算。罰金已預(yù)繳。）
六、被告人莫某創(chuàng)犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣4萬元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從本判決確定之日起計(jì)算。罰金已預(yù)繳。）
七、扣押存放于江門市公安局蓬江分局的被告人丁某明、丁某鵬的iphone手機(jī)各一臺(tái)，被告人秦某的手機(jī)、電腦主機(jī)各一臺(tái)，被告人張某旭的iphone手機(jī)四臺(tái)、小米手機(jī)一臺(tái)、華為手機(jī)一臺(tái)、銀行卡一張、電腦一體機(jī)一臺(tái)、手提電腦一臺(tái)，被告人嚴(yán)某光的三星手機(jī)一臺(tái)、電腦主機(jī)一臺(tái)、無線路由器一個(gè)、天翼網(wǎng)關(guān)一個(gè)、銀行卡一張，被告人莫某創(chuàng)的iPhone手機(jī)一臺(tái)、華為手機(jī)一臺(tái)、電腦主機(jī)一臺(tái)、銀行卡四張，以及從涉案公司內(nèi)扣押的電腦主機(jī)、手機(jī)、銀行卡等物品（詳見《扣押清單》），均屬于作案工具，由扣押機(jī)關(guān)予以沒收并上繳國庫。其他物品，由扣押機(jī)關(guān)依法處理。
八、扣押存放于江門市公安局蓬江分局的被告人張某旭的退贓款人民幣3萬元，被告人嚴(yán)某光、莫某創(chuàng)的退贓款各人民幣5000元，屬于違法所得，由扣押機(jī)關(guān)予以沒收，并上繳國庫。繼續(xù)追繳被告人丁某明、張某旭、嚴(yán)某光、莫某創(chuàng)的剩余違法所得，并上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向廣東省江門市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 李 磊
人民陪審員 李廣湘
人民陪審員 陳雁冰
二〇二〇年十二月十一日
法官 助理 葉曉燕
書 記 員 余曉茵
