案由 濫用職權(quán)受賄
案號 （2018）鄂0304刑初170號
湖北省十堰市鄖陽區(qū)人民檢察院以鄂十鄖檢刑訴[2017]191號起訴書指控被告人謝某某犯濫用職權(quán)罪、受賄罪，向本院提起公訴。本院于2017年11月15日受理后，于2018年4月28日作出（2017）鄂0321刑初200號刑事判決：一、被告人謝某某犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑四年；犯受賄罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣200000元，決定合并執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金人民幣200000元。二、對被告人謝某某受賄所得財物416000元依法予以沒收。被告人謝某某不服，提出上訴。十堰市中級人民法院于2018年9月27日作出（2018）鄂03刑終209號刑事裁定，撤銷本院（2017）鄂0321刑初200號刑事判決，發(fā)回本院重新審判。本院于2018年10月31日立案受理后，依法另行組成合議庭，于2018年12月18日公開開庭進(jìn)行了審理。十堰市鄖陽區(qū)人民檢察院指派檢察員楊瀟出庭支持公訴，被告人謝某某及其辯護(hù)人靳家維到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
十堰市鄖陽區(qū)人民檢察院指控：
一、濫用職權(quán)罪
謝某某在擔(dān)任鄖縣中小企業(yè)擔(dān)保中心主任及信達(dá)投資擔(dān)保有限公司（國有控股公司）總經(jīng)理期間，違反擔(dān)保中心和信達(dá)投資擔(dān)保有限公司的管理規(guī)定，未認(rèn)真履行工作職責(zé)，導(dǎo)致信達(dá)投資擔(dān)保有限公司代償企業(yè)貸款和借款，給國家造成直接損失1833.14007萬元；同時被告人謝某某違反擔(dān)保中心管理規(guī)定，擅自將應(yīng)當(dāng)為鄖縣義興公司貼現(xiàn)的承兌匯票交由鄖縣晟譽(yù)工礦公司使用至義興公司破產(chǎn)清算也未能歸還，給義興公司造成500萬元的資金損失。
具體事實(shí)如下：
（1）2014年6月，十堰高山工貿(mào)有限公司（非鄖陽區(qū)境內(nèi)企業(yè)）在中國銀行十堰分行貸款1000萬元，被告人謝某某違反公司擔(dān)保規(guī)定，違規(guī)為該筆貸款提供擔(dān)保。2015年6月，該筆貸款到期后，十堰高山工貿(mào)有限公司未按時足額清償，6月30日中國銀行十堰分行鄖縣支行從信達(dá)擔(dān)保公司賬戶劃走十堰高山工貿(mào)有限公司未清償?shù)?00.33207萬元。
（2）2015年4月15日，湖北耀榮木瓜生物科技發(fā)展有限公司向鄖陽區(qū)財政局借款800萬元，該公司法人吳某1在信達(dá)投資擔(dān)保有限公司辦公室送給被告人謝某某人民幣10000元，要求信達(dá)投資擔(dān)保有限公司提供擔(dān)保。謝某某違反擔(dān)保程序，擅自為該借款書寫擔(dān)保承諾提供擔(dān)保。該筆借款到期后，耀榮木瓜公司僅償還財政局670萬元，2015年7月8日信達(dá)投資擔(dān)保有限公司替耀榮木瓜公司將剩余130萬元代償給鄖陽區(qū)財政局。
（3）2014年1月，湖北鄖府薯業(yè)有限公司在鄖縣農(nóng)商銀行貸款1100萬元，同年3月鄖府薯業(yè)有限公司在財政局借款100萬元，此兩筆共計(jì)1200萬元均由信達(dá)擔(dān)保公司提供擔(dān)保，鄖府薯業(yè)有限公司給信達(dá)擔(dān)保公司提供了土地他項(xiàng)權(quán)證和股權(quán)作為反擔(dān)保。2014年5月4日，被告人謝某某違反擔(dān)保程序，擅自同意將鄖府薯業(yè)有限公司提供給信達(dá)反擔(dān)保的土地他項(xiàng)權(quán)證從信達(dá)投資擔(dān)保有限公司提前取走，并未按照承諾及時提供反擔(dān)保抵押，致使鄖府薯業(yè)有限公司提供的反擔(dān)保落空。2015年1月，鄖府薯業(yè)有限公司的貸款到期后，無力償還，信達(dá)擔(dān)保公司產(chǎn)生代償義務(wù)，鄖縣農(nóng)商銀行從信達(dá)擔(dān)保公司的賬戶劃走本金及利息1202.808萬元。
（4）2012年3月，義興公司財務(wù)總監(jiān)江某拿義興公司1500萬元的銀行承兌匯票請被告人謝某某幫忙辦理承兌貼現(xiàn)，謝某某將其中的1000萬元銀行承兌在鄖縣中小企業(yè)擔(dān)保中心財務(wù)予以貼現(xiàn)，剩余500萬元承兌匯票以暫時資金短缺為由未予貼現(xiàn)。事后，謝某某違反擔(dān)保中心管理規(guī)定，未將該承兌匯票交由單位財務(wù)辦理，私自將此500萬元的承兌匯票交由晟譽(yù)工礦公司使用，造成義興公司500萬元資金至今無法收回。
二、受賄罪
2011年至2016年，被告人謝某某在擔(dān)任原鄖縣中小企業(yè)擔(dān)保中心主任、十堰市鄖陽區(qū)信達(dá)投資擔(dān)保有限公司法人代表、總經(jīng)理期間，受政府的委托從事對貸款擔(dān)保業(yè)務(wù)的監(jiān)管及代表政府從事經(jīng)營管理信達(dá)投資擔(dān)保有限公司，在履職過程中，謝某某利用職務(wù)之便收受閆某等人賄賂（現(xiàn)金和購物卡），共計(jì)41.6萬元。事實(shí)如下：
（1）2013年8月，通某汽車貿(mào)易公司、神州龍科工貿(mào)有限公司、湖北統(tǒng)香食品公司的實(shí)際控制人閆某，以給謝某某買車位的名義委托其公司出納張艷麗給謝某某送現(xiàn)金100000元，謝某某予以收受。
2012年至2015年春節(jié)，閆某連續(xù)四年以過年拜年的名義，給謝某某送現(xiàn)金共計(jì)150000元，謝某某予以收受。
（2）2011年，湖北圣濤石材有限公司老總張某1，為請謝某某幫其盡快辦理貸款擔(dān)保手續(xù)，在謝某某辦公室送給其20000元現(xiàn)金，謝某某予以收受。2012年和2013年春節(jié)前，張某1以拜年的名義給謝某某連續(xù)兩年送現(xiàn)金共計(jì)10000元，謝某某予以收受。
（3）2015年4月，湖北耀榮木瓜生物科技發(fā)展有限公司總經(jīng)理吳某1，為請謝某某幫忙為其借款提供擔(dān)保，在謝某某辦公室向其送現(xiàn)金10000元現(xiàn)金，謝某某予以收受。
2014年年底左右，吳某1為請謝某某幫忙辦理到期貸款續(xù)貸擔(dān)保手續(xù)，在謝某某下班回家的路上小石橋附近，送給謝某某10000元現(xiàn)金，謝某某予以收受。
2013年底（2014年春節(jié)前），吳某1到謝某某的辦公室里，以拜年的名義向其送了一張面值2000元的壽康永樂購物卡，謝某某予以收受。
（4）2013年3、4月份，湖北歐姆林工業(yè)園區(qū)投資有限公司法人代表馮某，為了盡快請謝某某幫忙辦理貸款擔(dān)保手續(xù)，請謝某某等人在十堰武當(dāng)國際園酒店吃飯，飯后馮某送給謝某某兩瓶酒和一個裝有5000元的紅包，謝某某予以收受。
2013年中秋節(jié)馮某以過節(jié)給謝某某送月餅的名義，給謝某某送5000元現(xiàn)金的紅包，以表示對謝某某業(yè)務(wù)幫忙的感謝，謝某某予以收受。
2013年年底，馮某為感謝謝某某對其貸款擔(dān)保的支持和關(guān)照，以及今后在其他貸款方面繼續(xù)給予幫忙，在陽光棲谷小區(qū)附近的熊家灣轉(zhuǎn)盤處，以拜年的名義給謝某某送兩瓶瀘州老窖1573酒、兩條黃鶴樓煙和裝有5000元現(xiàn)金的紅包，謝某某予以收受；2014年3、4月份，馮某請謝某某等人吃飯，飯前打牌時，馮某給謝某某送2000元現(xiàn)金，謝某某予以收受。
（5）2013年11月份，方石汽車零部件公司法人代表尚某，為了感謝謝某某在方石公司貸款過程中給予的幫助，請謝某某到十堰陽光棲谷一家酒店吃飯。在吃飯過程中，尚某送給謝某某20000元現(xiàn)金，謝某某予以收受。
2014年5、6月份，尚某請謝某某到十堰陽光棲谷的一家酒店吃飯，以恭賀謝某某兒子出國留學(xué)的名義，送給謝某某5000元現(xiàn)金，謝某某予以收受。
（6）2016年10月份左右，十堰恒陽混凝土有限公司法人代表鐘某和為感謝謝某某對其貸款續(xù)貸擔(dān)保的關(guān)照，在柳陂鎮(zhèn)挖斷崗村通往十堰路上鐘某和的車上，給謝某某送現(xiàn)金20000元。謝某某予以收受。
（7）2016年中秋節(jié)前后，鄖陽區(qū)融和建材公司老總劉大忠，為請謝某某幫忙將方石汽車零部件公司在信達(dá)擔(dān)保公司的300萬元股權(quán)劃轉(zhuǎn)給融和公司，在鄖縣，給謝某某送10000元現(xiàn)金，謝某某予以收受；2012年臘月，為請謝某某幫其辦理貸款擔(dān)保，劉大忠以拜年的名義送給謝某某5000元現(xiàn)金，謝某某予以收受。
（8）2015年年初，個體老板唐某為感謝謝某某在其辦理貸款擔(dān)保過程中給予的關(guān)照，在路邊上給謝某某送現(xiàn)金10000元錢，謝某某予以收受。
（9）2016年9、10月份，劉某為請謝某某幫忙辦理湖北成大牧業(yè)公司在農(nóng)業(yè)銀行貸款300萬元的擔(dān)保手續(xù)，在謝某某辦公室給其送現(xiàn)金10000元，謝某某予以收受。
（10）2015年春節(jié)，十堰市鑫世源工貿(mào)有限公司總經(jīng)理王世友，為感謝謝某某在其辦理貸款擔(dān)保過程中給予的關(guān)照，送給謝某某現(xiàn)金5000元，謝某某予以收受。
（11）2013年年底，興業(yè)銀行業(yè)務(wù)一部負(fù)責(zé)人趙某，為感謝謝某某對其業(yè)務(wù)的支持，在其辦公室送給謝某某一張面值5000元的人商購物卡，謝某某予以收受。
（12）2015年中秋節(jié)，中國郵政儲蓄銀行運(yùn)行支行工作人員高某，為感謝謝某某在貸款擔(dān)保業(yè)務(wù)時給其推薦貸款客戶，在謝某某的辦公室里送其一張面值2000元的壽康購物卡，謝某某予以收受；2015年臘月，高某又到謝某某的辦公室里送給其一張面值1000元的壽康購物卡，以表示謝某某對其業(yè)務(wù)關(guān)照的感謝，謝某某予以收受。
（13）中國農(nóng)業(yè)銀行營業(yè)部客戶經(jīng)理丁某，為感謝謝某某對其貸款業(yè)務(wù)的關(guān)照，于2013年年底、2014年年底，分別以過年拜年的名義給謝某某送面值2000元的武商購物卡兩張，共計(jì)面值4000元，謝某某予以收受。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)材料如下：1、謝某某的任職證明等書證；2、證人江某、閆某等人的證言；3、被告人謝某某的供述與辯解。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人謝某某在擔(dān)任鄖縣中小企業(yè)擔(dān)保中心主任及信達(dá)投資擔(dān)保有限公司（國有控股公司）總經(jīng)理期間，違反擔(dān)保中心和信達(dá)投資擔(dān)保有限公司的管理規(guī)定，不認(rèn)真履行工作職責(zé)，給國家、企業(yè)造成特別巨大經(jīng)濟(jì)損失，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百九十七條的規(guī)定，涉嫌濫用職權(quán)罪；同時謝某某利用職務(wù)便利，收受他人賄賂共計(jì)416000元，數(shù)額巨大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百八十五條的規(guī)定，涉嫌受賄罪。謝某某涉嫌濫用職權(quán)罪和受賄罪犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)以濫用職權(quán)罪、受賄罪追究刑事責(zé)任。
被告人謝某某辯稱，1、自己不具備政府公務(wù)員職務(wù)。2、鄖府薯業(yè)土地證退還時自己沒簽字。3、給十堰高山工貿(mào)有限公司擔(dān)保是因?yàn)楦y行有協(xié)議。4、給耀榮木瓜的擔(dān)保，是財政局同意，有申請報告，分管業(yè)務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)簽的有字。5、沒有利用公某和擔(dān)保公司的職位便利為義興公司辦理承兌。6、2015年以后收的錢應(yīng)算非國家工作人員受賄。7、2015年6月份，自己通過閆某公司會計(jì)張某2分三次退給閆某15萬元，沒有以買車位為由向閆某索要錢財。8、只收了吳某2送的購物卡，兩個1000元沒收。9、馮某請客時未收5000元紅包。10、尚某送的20000元，給尚某打的有收條。11、鐘某和送的20000元，退了他不要。給鐘某和打的有借條。12、唐某是親戚，送的10000是拜年的，且沒有請托事項(xiàng)。13、劉某送的10000元不是為了成大牧業(yè)的擔(dān)保，是朋友之間的借貸，自己打的有借條。
辯護(hù)人靳家維提出的辯護(hù)意見：一、被告人謝某某不構(gòu)成濫用職權(quán)罪，理由是：1、被告人謝某某不屬于國家工作人員，不能成為濫用職權(quán)罪的主體；2、濫用職權(quán)罪屬數(shù)額犯、結(jié)果犯，本案謝某某造成的損害結(jié)果不明；3、造成損失應(yīng)由董事會所有董事共同承擔(dān)責(zé)任；4、信達(dá)投資擔(dān)保有限公司未能貼現(xiàn)的500萬元是義興公司商業(yè)活動產(chǎn)生的損失。二、被告人謝某某不構(gòu)成受賄罪，理由是：1、被告人謝某某不屬于國家工作人員，不能成為受賄罪的主體；2、指控謝某某收受閆某100000元用于購買車位的證據(jù)存在矛盾，事實(shí)存疑；謝某某通過張某2給閆某的150000元系被告人退還閆某的行賄款；3、謝某某沒有利用其公職身份，為他人謀取利益；4、自被告人2015年5月1日辭去公職起，其不再具有國家工作人員身份，此后收受財物不應(yīng)計(jì)入受賄金額。三、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職案件適用法律若干問題的解釋（一）》第六條要求“立案時已經(jīng)實(shí)際造成的財產(chǎn)損失”，本案恰恰沒有造成實(shí)際損失，認(rèn)定造成1833.14007萬元明顯錯誤。信達(dá)公司在代償后已通過司法途徑進(jìn)行追償，目前案件尚在執(zhí)行過程，除鄖府薯業(yè)申請破產(chǎn)外，其余公司均未清算或破產(chǎn)，正在執(zhí)行過程中顯然不能作為執(zhí)行申請人的損失必然發(fā)生。
辯護(hù)人向本院提交了以下證據(jù)材料：一、本院（2016）鄂0321民初679、680號民事判決書，（2017）鄂0321執(zhí)恢47號執(zhí)行裁定書，（2016）鄂0321執(zhí)155號執(zhí)行裁定書，（2016）鄂0321執(zhí)155號之一執(zhí)行裁定書。擬證明，十堰市鄖陽區(qū)信達(dá)投資擔(dān)保有限公司對代償行為采取追償措施，說明現(xiàn)階段還處于執(zhí)行階段，最終十堰市鄖陽區(qū)信達(dá)投資擔(dān)保有限公司追償金額尚不能確定，損害結(jié)果并不明確。
二、調(diào)查張某2的筆錄。主要內(nèi)容為，謝某某存在通過通某公司POS養(yǎng)卡的情況，及在2014年初，有一次養(yǎng)卡刷的10萬元不再退還，直接給閆某。其不清楚謝某某轉(zhuǎn)賬給張某2的錢是否是閆某向謝某某所借。擬證明，1、2013年8月通過通某公司出納張艷麗送給謝某某的10萬元錢不是買車位，閆某和謝某某間存在其他經(jīng)濟(jì)往來，閆某通過張艷麗送給謝某某的10萬元不能排除該資金是其他合法用途的合理懷疑。2、張某2作為證人不能證明閆某收到15萬元是以借款的方式向謝某某借到的錢。
三、謝某某信用卡2013年9月、10月、11月；2014年4月、9月、10月的電子賬單，儲蓄卡的2013年7月9日至2014年11月22日的流水。擬證明，張某2提到的2014年初有10萬元左右的刷卡交給間知國的陳述，在信用卡2014年4月的賬單中予以體現(xiàn)。說明謝某某與閆某還存在其他的經(jīng)濟(jì)往來，2013年8月通某公司出納張艷麗送給謝某某的10萬元錢可能是其他經(jīng)濟(jì)往來，謝某某于2014年4月2日予以償還的可能性不能排除，“買車位”送的10萬元不能予以采信。
經(jīng)審理查明：（一）濫用職權(quán)事實(shí)
被告人謝某某自2008年10月至2015年4月任原鄖縣（現(xiàn)十堰市鄖陽區(qū)，下同）中小企業(yè)擔(dān)保中心主任。2015年4月28日，謝某某被十堰市鄖陽區(qū)委免去區(qū)中小企業(yè)擔(dān)保中心主任職務(wù)，同年5月25日十堰市鄖陽區(qū)委組織部同意謝某某辭去公職。十堰市鄖陽區(qū)信達(dá)投資擔(dān)保有限公司（以下簡稱信達(dá)投資擔(dān)保有限公司）于2009年5月22日注冊成立，是在原鄖縣中小企業(yè)信用擔(dān)保中心基礎(chǔ)上組建成立的股份制公司，經(jīng)濟(jì)類型為國有控股公司，謝某某同時擔(dān)任該公司法定代表人、總經(jīng)理，受政府委托從事對貸款擔(dān)保業(yè)務(wù)的監(jiān)管及代表政府從事經(jīng)營管理信達(dá)投資擔(dān)保有限公司。
被告人謝某某在擔(dān)任鄖縣中小企業(yè)擔(dān)保中心主任及信達(dá)投資擔(dān)保有限公司法定代表人、總經(jīng)理期間，在為企業(yè)提供貸款擔(dān)保業(yè)務(wù)過程中，擅自違反擔(dān)保中心和信達(dá)投資擔(dān)保有限公司的管理規(guī)定，違規(guī)為不符合擔(dān)保條件的企業(yè)或違反擔(dān)保程序?yàn)槠髽I(yè)辦理貸款擔(dān)保或借款手續(xù)，導(dǎo)致信達(dá)投資擔(dān)保有限公司產(chǎn)生代償責(zé)任，直接造成國家經(jīng)濟(jì)損失1833.14007萬元。
1、2014年6月，十堰高山工貿(mào)有限公司（非鄖陽區(qū)境內(nèi)企業(yè)）在中國銀行十堰分行貸款1000萬元，被告人謝某某違反信達(dá)投資擔(dān)保有限公司規(guī)定，違規(guī)為該筆貸款提供擔(dān)保。2015年6月，該筆貸款到期后，十堰高山工貿(mào)有限公司未能按時足額清償，信達(dá)擔(dān)保公司產(chǎn)生代償責(zé)任。同年6月30日，中國銀行十堰分行鄖縣支行從信達(dá)擔(dān)保公司賬戶劃走十堰高山工貿(mào)有限公司未清償?shù)?00.33207萬元。
2、2015年4月15日，湖北耀榮木瓜生物科技發(fā)展有限公司向鄖陽區(qū)財政局借款800萬元，該公司法人吳某1在信達(dá)投資擔(dān)保有限公司謝某某辦公室送給謝某某人民幣10000元，要求信達(dá)投資擔(dān)保有限公司為該筆借款提供擔(dān)保。謝某某收受賄賂后，違反擔(dān)保程序，擅自為該借款手寫擔(dān)保承諾，使耀榮木瓜公司順利借到該款。該筆借款到期后，耀榮木瓜公司僅償還財政局670萬元，信達(dá)擔(dān)保公司產(chǎn)生代償責(zé)任。同年7月8日，信達(dá)投資擔(dān)保有限公司替耀榮木瓜公司將剩余130萬元代償給鄖陽區(qū)財政局。
3、2014年1月，湖北鄖府薯業(yè)有限公司在鄖縣農(nóng)商銀行貸款1100萬元，同年3月鄖府薯業(yè)有限公司在鄖陽區(qū)財政局借款100萬元，此兩筆共計(jì)1200萬元均由信達(dá)投資擔(dān)保有限公司提供擔(dān)保。鄖府薯業(yè)有限公司向信達(dá)擔(dān)保公司提供了土地他項(xiàng)權(quán)證和股權(quán)作為反擔(dān)保。2014年5月4日，被告人謝某某違反擔(dān)保程序，擅自同意將鄖府薯業(yè)有限公司提供給信達(dá)公司用于反擔(dān)保的土地他項(xiàng)權(quán)證從信達(dá)投資擔(dān)保有限公司提前取走，且鄖府薯業(yè)公司未按照承諾及時提供反擔(dān)保抵押，致使鄖府薯業(yè)有限公司提供的反擔(dān)保落空。2015年1月，鄖府薯業(yè)有限公司的貸款到期后無力償還，信達(dá)擔(dān)保公司產(chǎn)生代償責(zé)任。鄖縣農(nóng)商銀行從信達(dá)投資擔(dān)保有限公司的賬戶劃走本金及利息共計(jì)1202.808萬元。
（二）受賄事實(shí)
2011年至2015年5月，被告人謝某某在擔(dān)任原鄖縣中小企業(yè)擔(dān)保中心主任、十堰市鄖陽區(qū)信達(dá)投資擔(dān)保有限公司法人代表、總經(jīng)理期間，利用職務(wù)之便，收受相關(guān)企業(yè)及個人現(xiàn)金和購物卡共計(jì)373000元。
1、2013年8月，十堰市通某汽車貿(mào)易公司、神州龍科工貿(mào)有限公司、湖北統(tǒng)香食品公司的實(shí)際控制人閆某，以給謝某某買車位名義委托其公司出納張艷麗送給謝某某現(xiàn)金100000元，謝某某予以收受。
2012年至2015年春節(jié)，閆某連續(xù)四年以過年拜年的名義，送給謝某某現(xiàn)金共計(jì)150000元，謝某某予以收受。
2、2011年，湖北圣濤石材有限公司總經(jīng)理張某1，為請謝某某幫其盡快辦理貸款擔(dān)保手續(xù)，在謝某某辦公室送給其現(xiàn)金20000元，謝某某予以收受。2012年和2013年春節(jié)，張某1連續(xù)兩年以拜年名義送給謝某某現(xiàn)金共計(jì)10000元，謝某某予以收受。
3、2015年4月，湖北耀榮木瓜生物科技發(fā)展有限公司總經(jīng)理吳某1，為請謝某某幫忙辦理借款擔(dān)保，在謝某某辦公室送給其現(xiàn)金10000元，謝某某予以收受。
2014年年底，吳某1為請謝某某幫忙辦理到期貸款續(xù)貸擔(dān)保手續(xù)，在謝某某下班回家的路上（鄖陽區(qū)小石橋）附近，送給謝某某現(xiàn)金10000元，謝某某予以收受。
2013年底（2014年春節(jié)前），吳某1以拜年名義在謝某某辦公室送給其一張面值2000元的壽康永樂購物卡，謝某某予以收受。
4、2013年3、4月份，湖北歐姆林工業(yè)園區(qū)投資有限公司法人代表馮某，為了請謝某某盡快幫忙辦理貸款擔(dān)保手續(xù)，請謝某某等人在十堰武當(dāng)國際園酒店吃飯。飯后馮某送給謝某某兩瓶酒和一個裝有5000元的紅包，謝某某予以收受。
2013年中秋節(jié)，馮某為感謝謝某某對其業(yè)務(wù)上的幫忙，以過節(jié)送月餅的名義，送給謝某某一個裝有現(xiàn)金5000元的紅包，謝某某予以收受。
2013年年底，馮某為感謝謝某某對其貸款擔(dān)保的支持和關(guān)照，以及請謝某某今后在其他貸款方面繼續(xù)給予幫忙，在十堰市陽光棲谷小區(qū)附近熊家灣轉(zhuǎn)盤處，以拜年的名義送給謝某某兩瓶瀘州老窖1573酒、兩條黃鶴樓煙和一個裝有5000元現(xiàn)金的紅包，謝某某予以收受；2014年3、4月份，馮某請謝某某等人吃飯，飯前打牌時，馮某送給謝某某現(xiàn)金2000元，謝某某予以收受。
5、2013年11月份，方石汽車零部件公司法人代表尚某，為了感謝謝某某在方石公司貸款過程中給予的幫助，請謝某某到十堰市陽光棲谷一家酒店吃飯。在吃飯過程中，尚某送給謝某某現(xiàn)金20000元，謝某某予以收受。
2014年5、6月份，尚某請謝某某到十堰陽光棲谷的一家酒店吃飯，以恭賀謝某某兒子出國留學(xué)的名義，送給謝某某現(xiàn)金5000元，謝某某予以收受。
6、2012年臘月，鄖陽區(qū)融和建材公司老總劉大忠，為請謝某某幫其辦理貸款擔(dān)保，以拜年的名義送給謝某某現(xiàn)金5000元，謝某某予以收受。
7、2015年年初，個體老板唐某為感謝謝某某在其辦理貸款擔(dān)保過程中給予的關(guān)照，在路邊上送給謝某某現(xiàn)金10000元，謝某某予以收受。
8、2015年春節(jié)，十堰市鑫世源工貿(mào)有限公司總經(jīng)理王世友，為感謝謝某某在其辦理貸款擔(dān)保過程中給予的關(guān)照，送給謝某某現(xiàn)金5000元，謝某某予以收受。
9、2013年年底，興業(yè)銀行業(yè)務(wù)一部負(fù)責(zé)人趙某，為感謝謝某某對其業(yè)務(wù)的支持，在其辦公室送給謝某某一張面值5000元的人商購物卡，謝某某予以收受。
10、中國農(nóng)業(yè)銀行營業(yè)部客戶經(jīng)理丁某，為感謝謝某某對其貸款業(yè)務(wù)的關(guān)照，于2013年年底、2014年年底，分別以過年拜年的名義給謝某某送面值2000元的武商購物卡兩張，共計(jì)面值4000元，謝某某予以收受。
上述事實(shí)，有經(jīng)過庭審質(zhì)證、確認(rèn)的戶籍證明、審計(jì)文件等書證；證人閆某、張某1等人的證言；被告人謝某某的供述與辯解等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。
本院針對被告人的辯解和辯護(hù)人的辯護(hù)意見，結(jié)合全案事實(shí)和證據(jù)，綜合評判如下：
1、關(guān)于被告人謝某某是否符合濫用職權(quán)罪、受賄罪主體。經(jīng)查，被告人謝某某自2008年10月至2015年4月任原鄖縣中小企業(yè)擔(dān)保中心主任。該中心系鄖縣財政局二級單位。2015年4月28日，謝某某被十堰市鄖陽區(qū)委免去區(qū)中小企業(yè)擔(dān)保中心主任職務(wù)，同年5月25日十堰市鄖陽區(qū)委組織部同意謝某某辭去公職。十堰市鄖陽區(qū)信達(dá)投資擔(dān)保有限公司于2009年5月22日注冊成立，是由鄖縣中小企業(yè)信用擔(dān)保中心發(fā)起，代表鄖縣政府投資的基礎(chǔ)上組建成立的股份制公司，經(jīng)濟(jì)類型為國有控股公司，謝某某同時擔(dān)任該公司法定代表人、總經(jīng)理，受政府委托從事對貸款擔(dān)保業(yè)務(wù)的監(jiān)管及代表政府從事經(jīng)營管理信達(dá)投資擔(dān)保有限公司。
依據(jù)《中華人民共和國刑法》第九十三條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（法發(fā)（2010）49號）第六條第一款的規(guī)定“經(jīng)國有機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。具體的任命機(jī)構(gòu)和程序，不影響國家工作人員的認(rèn)定”。全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機(jī)關(guān)編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”
本案中，被告人謝某某經(jīng)鄖縣信達(dá)投資擔(dān)保有限公司董事長提名，首屆董事會第一次會議審議通過，在該公司擔(dān)任總經(jīng)理、法定代表人，代表鄖陽區(qū)政府在該國有公司中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)，符合濫用職權(quán)罪和受賄罪主體。故，被告人及其辯護(hù)人關(guān)于謝某某不符合濫用職權(quán)罪和受賄罪主體的辯護(hù)意見，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
2、關(guān)于被告人謝某某給國家造成的損失是否確定。根據(jù)十堰市鄖陽區(qū)審計(jì)局鄖審移【2017】11號，關(guān)于鄖陽區(qū)信達(dá)投資擔(dān)保有限公司違規(guī)為相關(guān)企業(yè)支付貸款逾期本息問題審計(jì)移送處理書、和鄖審移【2017】12號，關(guān)于鄖陽區(qū)信達(dá)投資擔(dān)保有限公司違反擔(dān)保程序?qū)е沦Y產(chǎn)損失問題的審計(jì)移送處理書，截止到2017年5月19日，因被告人謝某某違規(guī)或違反擔(dān)保程序?yàn)槠髽I(yè)提供擔(dān)保，導(dǎo)致信達(dá)投資擔(dān)保有限公司產(chǎn)生代償責(zé)任并實(shí)際清償鄖陽區(qū)財政局、中國銀行鄖縣支行和湖北鄖縣農(nóng)村商業(yè)銀行共計(jì)1833.14007萬元。另查明，2017年3月31日，本院已受理湖北鄖府薯業(yè)有限公司的破產(chǎn)清算申請。依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（法釋（2012）18號）第八條的規(guī)定：“本解釋規(guī)定的‘經(jīng)濟(jì)損失’，是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時已經(jīng)實(shí)際造成的財產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費(fèi)用等。立案后至提起公訴前持續(xù)發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)一并計(jì)入瀆職犯罪造成的經(jīng)濟(jì)損失。債務(wù)人經(jīng)法定程序被宣告破產(chǎn)，債務(wù)人潛逃、去向不明，或者因行為人的責(zé)任超過訴訟時效等，致使債權(quán)已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)的，無法實(shí)現(xiàn)的債權(quán)部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為瀆職犯罪的經(jīng)濟(jì)損失。瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經(jīng)濟(jì)損失，司法機(jī)關(guān)或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經(jīng)濟(jì)損失，或者因客觀原因減少的經(jīng)濟(jì)損失，不予扣減，但可以作為酌定從輕處罰的情節(jié)?！北景钢行胚_(dá)投資擔(dān)保有限公司雖在代償后的損失尚在追償中，但在謝某某瀆職犯罪立案時，其瀆職行為已實(shí)際導(dǎo)致該公司代償1833.14007萬元。該公司其后追償回的損失只能作為酌定從輕處罰的情節(jié)，而不能認(rèn)定為造成的損失不確定。故，辯護(hù)人關(guān)于被告人謝某某給國家造成的損害結(jié)果不明的辯護(hù)意見，本院不予支持。
3、關(guān)于被告人謝某某收受閆某現(xiàn)金100000元是否屬于受賄，以及謝某某通過閆某公司會計(jì)張某2給閆某的150000元究竟是閆某向謝某某的借款還是謝某某退還閆某的行賄款。經(jīng)查，2013年8月，閆某在找謝某某幫忙辦理其企業(yè)貸款相關(guān)手續(xù)時，安排其公司員工張艷麗從十堰市通某汽車貿(mào)易有限公司賬戶上支取了100000元，且將這100000元現(xiàn)金在鄖陽中學(xué)附近送給謝某某，謝某某予以收受。謝某某本人亦對收受閆某該筆現(xiàn)金不持異議，至于謝某某是否是以買車位為由收受該筆錢，是否在通某汽車貿(mào)易有限公司有養(yǎng)卡行為均不影響其構(gòu)成受賄罪。另查明，2015年5、6月份，閆某經(jīng)營的幾家公司資金鏈斷裂，因閆某個人賬戶被法院凍結(jié)，謝某某通過閆某公司融資部張某2的個人賬戶向閆某分兩次轉(zhuǎn)賬100000元、50000元，共計(jì)150000元。后閆某在謝某某的辦公室按照謝某某的要求向其出具了兩張借條，在閆某離開后，謝某某自己將其中一張“借條”改為“收條”。由此可見，該150000元的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于閆某向謝某某的借款，與此前閆某以拜年名義送給謝某某的150000元沒有關(guān)系。因此，被告人及辯護(hù)人對于該起指控的辯解理由、辯護(hù)意見與審理查明的事實(shí)不符，本院不予支持。
4、關(guān)于謝某某辯稱只收了吳某2送的購物卡，兩個1000元沒收。馮某請客時未收5000元紅包。尚某送的20000元，給尚某打的有收條。唐某是親戚，送的10000是拜年的，且沒有請托事項(xiàng)的問題。被告人謝某某在偵查階段對收受上述錢款，均已供述。且自書交代材料，亦予認(rèn)可。并有吳某2、馮某、尚某、唐某的證言證實(shí)。故對其該辯解意見，本院不予支持。
5、關(guān)于被告人謝某某是否利用其公職身份為他人謀取利益。經(jīng)查，閆某等人的證言均證實(shí)給予謝某某財物是為了在上述企業(yè)辦理貸款擔(dān)保過程中能夠得到謝某某的關(guān)照，對此，謝某某在庭審中也不持異議，且有其供述予以佐證。謝某某明知上述企業(yè)或個人不可能無緣無故送予其財物，而是在其職務(wù)范圍內(nèi)一種請托，其不僅沒有拒絕，反而接受上述企業(yè)或個人的財物，其實(shí)質(zhì)就是一種承諾，符合相關(guān)司法解釋中對為“他人謀取利益”的認(rèn)定。辯護(hù)人與此相關(guān)的辯護(hù)意見與查明的事實(shí)和相關(guān)法律規(guī)定不符，本院不予采納。
6、起訴書指控：“2012年3月，義興公司財務(wù)總監(jiān)江某拿義興公司1500萬元的銀行承兌匯票請被告人謝某某幫忙辦理承兌貼現(xiàn)，謝某某將其中的1000萬元銀行承兌在鄖縣中小企業(yè)擔(dān)保中心財務(wù)予以貼現(xiàn)，剩余500萬元承兌匯票以暫時資金短缺為由未予貼現(xiàn)。事后，謝某某違反擔(dān)保中心管理規(guī)定，未將該承兌匯票交由單位財務(wù)辦理，私自將此500萬元的承兌匯票交由晟譽(yù)工礦公司使用，造成義興公司500萬元資金至今無法收回”。被告人謝某某辯解自己沒有在義興公司的承兌清單上簽過字，請晟譽(yù)公司幫忙承兌不是其職務(wù)行為，晟譽(yù)公司收到承兌匯票后向義興公司承兌了300萬元。經(jīng)查，義興公司找謝某某幫忙辦理承兌貼現(xiàn)，剩余500萬元承兌匯票謝某某以暫時資金短缺為由未予貼現(xiàn)，將該500萬元承兌匯票放到謝某某那里是經(jīng)過義興公司同意的，謝某某個人在承兌匯票清單上的簽字應(yīng)屬個人行為，不宜認(rèn)定為職務(wù)行為。
7、關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控的第6起，2016年10月謝某某收受鐘某和20000元，第7起中，2016年中秋前后收受劉大忠10000元，第9起，2016年9、10月份收受劉某10000元，第12起，2015年中秋節(jié)及臘月收受高某的購物卡共計(jì)3000元。因被告人謝某某2018年5月25日經(jīng)十堰市鄖陽區(qū)委組織部同意其辭去公職，其行政、編制、工資等辭職手續(xù)自2015年5月1日起執(zhí)行。故上述數(shù)額不宜計(jì)入其受賄金額。謝某某及其辯護(hù)人此節(jié)辯護(hù)意見，本院予以支持。
本院認(rèn)為，被告人謝某某受政府委托從事經(jīng)營管理國有控股公司的國家工作人員，在為企業(yè)提供貸款擔(dān)保業(yè)務(wù)過程中，擅自違反規(guī)定，違規(guī)為不符合擔(dān)保條件的企業(yè)或違反擔(dān)保程序?yàn)槠髽I(yè)辦理貸款擔(dān)保或借款手續(xù)，造成國家重大損失，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成濫用職權(quán)罪；其利用職務(wù)之便，為他人謀取利益，非法收受企業(yè)和個人現(xiàn)金和購物卡共計(jì)373000元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成受賄罪。公訴機(jī)關(guān)指控其犯濫用職權(quán)罪、受賄罪的罪名成立。被告人謝某某當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百九十七條第一款，第三百八十五條第一款，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第二項(xiàng)、第二款，第六十四條，第六十九條第一款、第三款，全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十五條第一款、第十八條、第十九條第一款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第一條第二款第二項(xiàng)，第三條之規(guī)定，經(jīng)合議庭評議并提交本院審判委員會討論決定，判決如下：
一、被告人謝某某犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑四年；犯受賄罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二十萬元。決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金人民幣二十萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年5月25日起至2024年5月24日止）。
二、對被告人謝某某受賄所得財物373000元依法予以追繳，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向湖北省十堰市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本三份。
審判長 鐘曉紅
審判員 孫培勇
審判員 王 卉
二〇一九年一月二十五日
書記員 王梅桂
