案由 濫用職權 受賄
案號 （2019）鄂08刑終75號
備注：《刑法》483條罪名的最新的刑法理論和量刑標準，蘇義飛律師均做了注釋講解，需要了解本罪的詳細講解內容請點擊受賄罪。
原京山縣人民法院審理原京山縣人民檢察院指控原審被告人汪某犯濫用職權罪、受賄罪一案，于2016年12月19日作出（2015）鄂京山刑初字第00160號刑事判決。宣判后，原審被告人汪某以其行為不構成濫用職權罪及受賄罪為由，提出上訴。本院以原審判決認定的部分事實不清、證據(jù)不足為由，于2018年6月22日作出（2017）鄂08刑終158號刑事裁定，撤銷京山縣人民法院（2015）鄂京山刑初字第00160號刑事判決，發(fā)回京山縣人民法院重新審判。京山市人民法院依法另行組成合議庭，于2018年12月26日作出（2018）鄂0821刑初186號刑事判決。原審被告人汪某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2019年5月16日公開開庭審理了本案。荊門市人民檢察院指派檢察員李芝龍出庭履行職務。原審被告人汪某及其辯護人劉建生到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
京山市人民法院判決認定，被告人汪某在擔任荊門市城市管理局城管執(zhí)法支隊副支隊長期間，違規(guī)行使職權，致使國家財產(chǎn)遭受重大損失；利用職務之便，收受他人賄賂。具體事實如下：
一、濫用職權
2005年3月9日，甘某以其愛人段某的名義注冊成立了荊門市正聯(lián)電力科技有限公司（以下簡稱正聯(lián)公司）。2008年3月13日，甘某以正聯(lián)公司的名義，通過出讓的方式獲得位于荊門市“掇刀私營城”地塊的土地使用權（地號：01041203019、地類用途：城鎮(zhèn)混合住宅用地、使用權面積：3237.10平方米）。后甘某在公司實際無職工的情況下，以職工要求改善住房條件為由申請進行集資建房。在得到相關部門的批復后，正聯(lián)公司在荊門市規(guī)劃局辦理了建設工程規(guī)劃許可證，其中規(guī)劃審批該小區(qū)建設兩棟綜合樓，規(guī)劃審批六層，總建筑面積共計6278.33平方米，其中1#樓總建筑面積2962.28平方米，2#樓總建筑面積3316.05平方米。2009年，該綜合樓項目竣工（又稱“洪福佳園”小區(qū)）后實際建成住房四棟共計120套住房，且所建住房均按商品房價格對外銷售。
2011年底，荊門市規(guī)劃局對該綜合樓項目進行規(guī)劃竣工驗收時，發(fā)現(xiàn)正聯(lián)公司建設項目存在違法行為。實際建設情況為1#樓超建兩層，超建建筑面積2364.93平方米；2#樓超建兩層，超建建筑面積2662.15平方米；未經(jīng)規(guī)劃審批修建3#、4#綜合樓，建筑面積2950.72平方米。上述四棟建筑實際建筑面積14256.15平方米，合計超規(guī)劃建設面積為7977.82平方米。2012年2月23日，荊門市規(guī)劃局將正聯(lián)公司的違建行為函告荊門市城市管理局讓其對該行為依法查處。
甘某在得知上述情況后，找到分管違建查處工作的被告人汪某（時任荊門市城市管理執(zhí)法支隊副支隊長），讓其幫忙做工作從輕從快處罰，并承諾事成后給予感謝。在隨后的案件查處過程中，被告人汪某出面幫助甘某請案件承辦人李某（另案處理）、荊門市城管局法制科科長劉某（另案處理）、規(guī)劃查處專班負責人閆升（另案處理）等人吃飯，席間甘某讓上述人員幫忙從輕從快處罰，并承諾事后給予感謝。此后，案件承辦人李某對該違建項目進行調查取證，提出了多種處罰意見，但在城管執(zhí)法支隊預審會上均未通過。2012年3月，正聯(lián)公司委托荊門市易居房地產(chǎn)咨詢評估有限公司評估正聯(lián)公司的上述房地產(chǎn)價格。2012年3月10日，荊門市易居房地產(chǎn)咨詢評估有限公司做出如下評價結果：荊門市正聯(lián)電力科技有限公司的房屋基本造價為6793910.84元，折合每平方米造價476.56元。被告人汪某遂就如何處罰正聯(lián)公司與李某、劉某、閆升進行了討論，確定了“按照建造價格來計算，沒收部分違建面積價值”的基本原則，并拿出初步處罰意見：即對洪福佳園小區(qū)2#、3#樓各沒收一層，折款430057.26元（其中2#樓710.13m2×476.56元／m2=338467.20元；3#樓192.19m2×476.56元／m2=91590.06元），并處以整個建設工程總造價10%的罰款，折款679391.08元（14256.15m2×476.56元／m2×10%=679391.08元），上述合計處罰數(shù)額為110.94萬元。2012年4月16日，在荊門市城管執(zhí)法支隊預審會上通過了這一初步處罰意見。
此后荊門市城管局數(shù)次召開案審會，并于2012年5月31日在第三次案審會上，決定將初步處罰意見中罰款的處罰比例由10%降至6%，折款389943元（14256.15m2×476.56元／m2×6%=389943元），上述合計處罰數(shù)額為82萬元。甘某隨后繳納了82萬元罰款，荊門市規(guī)劃局通過了洪福佳園工程竣工驗收并發(fā)放了規(guī)劃驗收合格證。2013年6月28日，荊門市規(guī)劃局發(fā)函市國土資源局，請求國土資源局依據(jù)相關文件精神完善土地出讓手續(xù)。
案發(fā)后，荊門市物價局受荊門市人民檢察院委托，于2014年12月2日對正聯(lián)公司超建的7977.82平方米作出鑒定意見，認定超建部分的市場價值為923.83萬元，其中1#樓超建面積價值為273.86萬元、2#樓超建面積價值為308.28萬元、3#樓超建面積價值為187.39萬元、4#樓超建面積價值為154.30萬元。
上述事實，有下列經(jīng)庭審舉證、質證的證據(jù)予以證實：
1.證人李某的證言證明，2012年上半年，荊門市規(guī)劃局來函我局要求對洪福佳園的違建情況進行查處。執(zhí)法支隊分管法人違建查處工作的副支隊長汪某安排我與蘇某為該案件的承辦人。在該案審核立案后，我和蘇某到現(xiàn)場進行了相關的取證工作。我個人認為洪福佳園的違建部分太大了應當從重處罰，就按照相關的處罰規(guī)定并結合建造價格測算出三種處罰建議。一是對1號樓、2號樓處以10%的罰款，沒收3號樓、4號樓；二是對整個項目處以10%的罰款；三是對規(guī)劃許可的1號樓、2號樓面積處以10%的罰款，沒收3號樓、4號樓。由于在城管支隊的幾次預審會上我的建議都沒有通過，就沒有形成統(tǒng)一意見。
后來我向汪某、劉某匯報此事，他們提出的意見是按違建造價沒收部分違法建設收入，對2號樓、3號樓按照建造價格各沒收一層，再并處10%的罰款，這樣算下來總共處罰110多萬元。隨后在城管執(zhí)法支隊的預審會上通過了上述決議并制作了會議紀要。根據(jù)會議紀要我制作了行政處罰預先告知審批表，經(jīng)汪某和劉某簽字后，形成行政處罰預先告知書。
2012年5月，市城管局先后三次召開了重大案件審委會對荊門市正聯(lián)電力科技有限公司的違建處罰進行討論。第一次案審會同意了行政處罰預先告知書上的行政處罰；第二次案審會明確要求除非案件定性錯誤，否則案審會意見不能變更；第三次案審會決定對該違建項目按6%的標準從輕處罰，共計罰款82萬元。根據(jù)會議紀要，制作了行政處罰決定書，報汪某、劉某、分管領導汪某、局長寧某審批后，將行政處罰決定書下達給正聯(lián)公司，后正聯(lián)公司繳納罰款后就結案了。
在對洪福佳園違法建設進行處罰時，汪某出面請我、劉某等人一起吃過飯，并讓我們在對甘某進行處罰時多給予關照。
2.證人劉某的證言證明，2012年上半年，荊門市規(guī)劃局來函我局要求對洪福佳園的違建情況進行查處。案件轉至執(zhí)法支隊后，分管法人違建查處工作的副支隊長汪某安排李某與蘇某為該案件的承辦人。二人在現(xiàn)場進行調查取證后，李某在準備拿出擬處罰意見時，多次找我和汪某就該案的處罰模式、案件定性、證據(jù)鎖定等方面進行溝通。
我的意見是既要沒收違法建設的實物，還要按照總建設成本的5%-10%罰款。汪某提出沒收實物僅沒收部分違法建設面積，而且在計算價值時按照建造價來計算沒收實物價值。后來經(jīng)過討論我們基本確定了“沒收部分違建面積和按照建造價格來計算沒收部分價值”。在確定基本原則后，李某拿出了幾個處罰建議，但在執(zhí)法支隊的預審會上均未通過。后來我和李某、汪某又進行了討論，我提出沒收2號樓和3號樓各一層和按照總建設成本的5%-10%罰款好操作一些，汪某當時同意了這個意見，李某就拿出了共計處罰110多萬元的初步處罰意見，后來在支隊的預審會上就通過了上述處罰意見。在對洪福佳園違法建設進行處罰時，汪某出面請我、李某、閆升和甘某一起吃過飯，并讓我們在對甘某進行處罰時多給予關照。
2012年5月，荊門市城管局先后3次召開重大案件審委會對洪福佳園的違建進行討論，最后因為正聯(lián)公司提出了幾條減輕處罰的理由以及給城管局做了一些貢獻，處罰的罰款部分由10%降至6%，最終確定為82萬元。
3.證人蘇某的證言證明，法人違建查處工作2012年由執(zhí)法支隊的副支隊長汪某在分管。2012年上半年，荊門市規(guī)劃局來函我局要求對洪福佳園的違建情況進行查處，汪某安排李某與蘇某為該案件的承辦人。我們在現(xiàn)場進行調查取證后，發(fā)現(xiàn)洪福佳園違建超規(guī)劃面積近8000平方米。過了一段時間，我就和李某形成了調查終結報告。因為李某的工作時間比我長，能力也比我強，所以這個案件的初步意見是他拿出來的，我沒有提反對意見。
承辦人拿出初步處理意見之后，城管執(zhí)法支隊召開了預審會，會議同意了承辦人員的擬處罰意見，形成了會議紀要。根據(jù)會議紀要我們制作了行政處罰預先告知書，報汪某審批后再報劉某進行審核備案，并形成了行政處罰預先告知書，送達給了甘某。后來甘某提交了陳述申辯材料，請求對其從輕處罰。
2012年5月，城管局對該案召開了重大案件審委會，承辦人介紹案情后，支隊預審會提出擬處理意見，然后參會的領導討論形成處罰決定的統(tǒng)一意見和會議紀要。案審會決定對洪福佳園的違建減輕處罰，降低了罰款標準，共計罰款82萬元。后來正聯(lián)公司繳納了82萬元的罰款。
4.證人汪某的證言證明，2012年上半年，荊門市規(guī)劃局來函我局要求對洪福佳園的違建情況進行查處。城管執(zhí)法支隊調查終結后通過召開預審會拿出的擬處罰意見是沒收超層折價和罰款共計110多萬元。城管局召開案審會后，形成了統(tǒng)一的意見和會議紀要，總共罰款82萬元。
城管局對該案的處罰決定違反了城鄉(xiāng)規(guī)劃法和湖北省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例的規(guī)定。
5.證人甘某的證言證明，我在開發(fā)洪福佳園小區(qū)時，因違規(guī)要受到處罰，我找到荊門市城管局執(zhí)法支隊的副支隊長汪某，他介紹我和劉某認識，并通過他和劉某出面做工作，最后城管局對我的罰款由開始的110萬元降至82萬元。
6.荊門市城鄉(xiāng)規(guī)劃局關于查處荊門市正聯(lián)電力科技有限公司綜合樓項目違規(guī)建設的函，證明規(guī)劃部門發(fā)現(xiàn)正聯(lián)公司的違建項目后，請求城管局依法查處。
7.關于荊門市正聯(lián)電力科技有限公司綜合樓未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的調查終結報告、荊門市城市管理執(zhí)法支隊重大案件審核委員會會議紀要、荊門市城市管理局行政處罰預先告知書，證明正聯(lián)公司的違建面積及城市管理執(zhí)法支隊雖發(fā)現(xiàn)正聯(lián)公司違建，但在預審會上并未依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定提出行政處罰的內容。
8.荊門市城市管理執(zhí)法局重大案件審核委員會會議紀要、荊門市城市管理執(zhí)法局行政處罰決定書，證明案審會未依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定做出了行政處罰的內容。
9.荊門市城市管理執(zhí)法局關于查處正聯(lián)電力科技有限公司綜合樓違法建設情況的復函，證明城管局對正聯(lián)公司的違建行為進行處罰后，請求規(guī)劃部門按規(guī)定給予正聯(lián)公司辦理相關手續(xù)。
10.荊門市城鄉(xiāng)規(guī)劃局關于荊門市正聯(lián)電力科技有限公司超容積率建設的函、規(guī)劃驗收報告，證明在城市管理局作出行政處罰后，規(guī)劃部門通過驗收，并發(fā)函國土部門，請求國土部門為正聯(lián)公司辦理相關手續(xù)。
11.荊門市易居房地產(chǎn)咨詢評估有限公司報告書，證明荊門市正聯(lián)電力科技有限公司的房屋基本造價為6793910.84元，折合每平方米造價476.56元。
12.荊門市物價局價格認證中心關于對洪福佳園房產(chǎn)違規(guī)超面積的價格鑒證結論書，證明正聯(lián)公司超建部分的市場價值為923.83萬元，其中1#樓超建面積價格為273.86萬元、2#樓超建面積價格為308.28萬元、3#樓超建面積價格為187.39萬元、4#樓超建面積價格為154.30萬元。
13.企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、國有土地使用證等證據(jù)證明正聯(lián)公司的成立時間及取得掇刀私營城地塊的方式。
14.房屋買賣合同證明正聯(lián)公司開發(fā)的房地產(chǎn)被當作商品房進行銷售。
二、受賄
2013年國慶前夕，在上述洪福佳園項目查處結束后，甘某為了感謝被告人汪某在該項目查處過程中給予的關照，借被告人汪某兒子結婚之機，送給被告人汪某現(xiàn)金人民幣2萬元。后被告人在案件偵查期間退清贓款。
上述事實，有下列經(jīng)庭審舉證、質證的證據(jù)予以證實：
1.證人甘某的證言證明，2013年9月份，我得知汪某的兒子十一期間結婚，就將汪某約在荊門市長寧大道荊門聯(lián)通公司門口給了他2萬元錢。因為洪福佳園的小區(qū)建設面積超過了規(guī)劃許可，荊門市城管局要對我進行罰款，我就找到汪某，讓他出面幫忙少罰一些，并承諾給他感謝。
2.被告人汪某對上述事實予以供認。
另有下列綜合證據(jù)證明本案的綜合事實：
1.關于辦理汪某涉嫌濫用職權、受賄犯罪一案的情況說明，證明被告人具有如實供述的情節(jié)。
2.戶籍證明及任職文件證明，證明被告人的身份信息及任職情況。
京山市人民法院認為，被告人汪某在擔任荊門市城市管理執(zhí)法支隊副支隊長期間，濫用職權，造成國家重大經(jīng)濟損失，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成濫用職權罪；被告人汪某利用職務之便，非法收受他人財物，為他人謀取不正當利益，致使國家利益遭受損失，其行為已構成受賄罪。被告人汪某犯數(shù)罪，依法應當數(shù)罪并罰。被告人汪某歸案后如實供述受賄的犯罪事實，且犯罪情節(jié)輕微，依法可免予刑事處罰。綜合被告人汪某犯濫用職權罪的主觀惡性、犯罪情節(jié)、社會危害性等因素，依法可適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十六條、第三百九十七條第一款、第三十七條、第六十七條第三款、第六十九條、第七十二條第一款、第七十三條第二、三款、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第二款、第十七條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第一條之規(guī)定，判決：被告人汪某犯濫用職權罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年；犯受賄罪，免予刑事處罰。
上訴人汪某及其辯護人提出：1、汪某不構成濫用職權罪，其并無濫用職權行為，其行為與行政處罰結果之間沒有必然的因果關系，亦未給國家造成經(jīng)濟損失；2、荊門市城市管理執(zhí)法局所作的行政處罰合理合法，符合自由裁量的要求，且該處罰決定是否合法應當由荊門市城鄉(xiāng)規(guī)劃局決定；3、汪某收受2萬元屬于人情往來，不構成受賄罪。
經(jīng)二審審理查明，上訴人汪某濫用職權及受賄的事實和證據(jù)與一審相同。原審判決認定事實所采信的證據(jù)經(jīng)庭審舉證、質證并予以認證，其來源合法有效，所證內容客觀真實，本院予以確認。
針對上訴人汪某及其辯護人提出的上訴理由及辯護意見，本院綜合評析如下：
一、關于上訴人汪某及其辯護人提出“汪某不構成濫用職權罪，其并無濫用職權行為，其行為與行政處罰結果之間沒有必然的因果關系，亦未給國家造成經(jīng)濟損失”的上訴理由及辯護意見。
經(jīng)查，本案認定汪某是否構成濫用職權罪的關鍵在于：汪某是否具有相應的職權、汪某是否具有不正確行使職權或者超越職權的行為、汪某的濫用職權行為（若構成）與危害結果之間是否具有因果關系。
（一）汪某系行使城市管理執(zhí)法權的國家機關工作人員，在查處洪福佳園違法建設案件中具有相應的職權。
根據(jù)汪某的任職文件證明及汪某對其職權范圍的供述，案發(fā)時上訴人汪某任荊門市城市管理執(zhí)法支隊副支隊長、黨總支委員，系執(zhí)法支隊分管法人違建查處的領導，對違建案件查處具有領導和監(jiān)督職責。李某作為案件的具體承辦人，在工作上接受汪某的領導并向汪某匯報審批。因此，汪某對查處涉案的違法建設案件具有相應職權。
（二）汪某違反法律規(guī)定，具有不正確行使職權或者超越職權的行為。
其一、汪某在違建案件立案后，具有接受當事人吃請和影響執(zhí)法人員辦案的徇私情、私利的違規(guī)情形。證人甘某、李某及劉某等人的證言及汪某的供述相互印證，證明2012年上半年，甘某在其建設的“洪福佳園”小區(qū)超規(guī)劃建設被荊門市城市管理執(zhí)法局立案偵查后，找到汪某請求予以關照。汪某承諾為甘某謀取從輕處罰的不正當利益，并利用其職務關系邀請相關執(zhí)法人員接受甘某的吃請，幫助甘某對案件的相關執(zhí)法人員施加影響，并多次要求案件承辦人和其他執(zhí)法人員對甘某的違建案件從輕處罰。上述證據(jù)足以證明汪某在洪福佳園違法建設案件辦理過程中，具有徇私情、私利的違規(guī)情形。
其二、汪某在違建案件查處過程中，干預相關人員查處案件，并直接確定處罰原則和討論決定具體處罰數(shù)額，主導了荊門市城市管理執(zhí)法支隊作出的初步處罰建議。
證人李某、劉某的證言及汪某的供述相互印證，證實汪某在洪福佳園違建案件立案時對李某提出從快從輕處罰的傾向性意見，且在李某向其匯報如何處罰正聯(lián)公司時，直接確定“按照建造價格計算違法收入，并沒收部分違建面積價值”的處罰原則，隨后討論決定“沒收洪福佳園小區(qū)2#、3#樓各沒收一層，按照建設工程單位造價折款430057.26元，并處以整個建設工程總造價10%的罰款，折款679391.08元”的處罰建議。李某按照汪某的指示將該處罰建議提交荊門市城市管理執(zhí)法支隊預審會討論后，汪某在該預審會發(fā)表同意的意見并致預審會通過該處罰建議，汪某隨后予以審批。足以證明上訴人汪某為徇私情、私利，干預相關執(zhí)法人員查處案件，主導了荊門市城市管理執(zhí)法支隊作出的初步處罰建議。
其三、汪某主導對洪福佳園違法建設案件的初步處罰建議，嚴重違反了《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律的規(guī)定。
根據(jù)2008年1月1日實施的《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條的規(guī)定，未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。2011年10月1日實施的《湖北省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第五十七條規(guī)定，未按照建筑工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設的，實施行政處罰的違法收入按照該建設工程的銷售單價或者市場評估單價乘以違建面積計算。荊門市城市管理執(zhí)法局于2011年5月1日制定實施的《荊門市中心城區(qū)違法建設處罰規(guī)定》（荊城管執(zhí)[2011]4號）第六條規(guī)定：“尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的違法建設，是指建筑實體符合現(xiàn)行控制性詳細規(guī)劃的強制性指標和相關技術規(guī)范的要求，但未領取建設工程規(guī)劃許可證或已領取未按照要求進行建設的違法建設，應由城管執(zhí)法部門責令改正并處罰款”；“除上述情形之外的違法建設均為無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的違法建設，應由城管執(zhí)法部門限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，并處罰款”。該項規(guī)范性文件系荊門市城市管理執(zhí)法局依照相關上位法律、法規(guī)和規(guī)章制定的規(guī)范性文件，系城市管理執(zhí)法部門執(zhí)法的有效依據(jù)。而根據(jù)洪福佳園所涉地塊的控制性詳細規(guī)劃、建設工程規(guī)劃許可證及調查終結報告等證據(jù)，洪福佳園未按照規(guī)定違法建設，具有超建筑占地面積、超容積率、超建筑面積、超建筑密度、減少停車泊位和未建地下停車庫等情形，嚴重違反了相關地塊的控制性詳細規(guī)劃中多項強制性指標（建筑密度、容積率、停車泊位及其他需要配置的公共設施等），且在荊門市城市管理執(zhí)法局作出《責令限期改正無法行為通知書》責令改正后未采取任何改正措施。
汪某作為城市管理執(zhí)法部門的相關負責人，且長期從事城鄉(xiāng)規(guī)劃執(zhí)法工作，依照上述法律法規(guī)及荊門當?shù)匾?guī)范性文件的規(guī)定，應當明知洪福佳園屬于“無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的違法建設”；且證人李某、蘇某、劉某及汪某本人的供述證實，汪某確立對洪福佳園違建案件的處罰方案時，否決了李某提出的單處罰款的處罰模式，并決定采取沒收實物并處罰款的處罰模式，更進一步證明汪某對洪福佳園的違法建設類型屬于“無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的”主觀上是明知的。但汪某并未依照《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、《湖北省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第五十八條及《荊門市中心城區(qū)違法建設處罰規(guī)定》第六條之規(guī)定，提出對洪福佳園處以沒收全部違法建設實物或者違法建設市場價值、并處罰款的處罰建議，顯然系不正確行使職權。
因此，汪某明知洪福佳園違法建設屬于“無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的違法建設”的情況下，本應提出沒收全部違法建設市場價值、并處罰款的處罰建議，卻在徇私情、徇私利的動機下違反法律規(guī)定，主導對洪福佳園處以沒收部分違建面積的成本價值、并處罰款的初步處罰建議，具有不正確行使職權或者超越職權的行為。
（三）汪某的不正確行使職權行為，直接導致荊門市城市管理執(zhí)法局在此基礎上作出相應的行政處罰決定，且造成國家利益遭受重大損失。
其一、荊門市城市管理執(zhí)法支隊作出初步處罰建議，直接導致荊門市城市管理執(zhí)法局作出相應的行政處罰決定。
根據(jù)2011年11月8日印發(fā)的《荊門市市區(qū)城管體制改革實施方案》第三條第（二）款第1項的規(guī)定，荊門市為荊門市城市管理局直屬副縣級事業(yè)單位，主要負責跨區(qū)域綜合執(zhí)法的組織協(xié)調、重大案件的查處、法人（單位）違法建設的查控等事項。而2012年4月5日施行的《荊門市城市管理執(zhí)法局重大案件審查小組議事規(guī)則》第三條規(guī)定，案件審查會議需由承辦人匯報案情、并提出擬處罰建議后，再由法制監(jiān)督科和案件審查小組成員就相關問題發(fā)表意見，最終由案件審查小組根據(jù)認定的違法事實，提出行政處罰意見并據(jù)此作出行政處罰決定。上述規(guī)定足以說明荊門市城市管理執(zhí)法支隊所作出的初步處罰建議是荊門市城市管理執(zhí)法局作出行政處罰決定的必經(jīng)程序和先決條件。且荊門市城市管理執(zhí)法支隊在違建查處案件中所作出的事實認定及處罰建議，對荊門市城市管理執(zhí)法局重大案件審查小組的審查意見具有重要作用。
同時，根據(jù)荊門市城市管理執(zhí)法局的重大案件審查會議記錄及李某等人筆記記錄，荊門市城市管理執(zhí)法局對荊門市城市管理執(zhí)法支隊提交的擬處罰建議召開了3次會議，第一次會議同意擬處罰意見，第二次會議重申沒有新的事實和證據(jù)不得更改前次決定，第三次會議根據(jù)當事人的申請做出調整，但未改變執(zhí)法支隊認定的違法事實和初步處罰建議的主要內容，即折價沒收洪福佳園小區(qū)2#、3#樓各一層和處以整個建設工程總造價相應比例罰款共計罰款82萬元。荊門市城市管理局根據(jù)重大案件審查小組的決定意見作出行政處罰決定。上述證據(jù)足以證明在洪福佳園違建查處案件中，荊門市城市管理執(zhí)法支隊所作出的初步處罰建議，在事實認定及處罰建議上直接主導了荊門市城市管理執(zhí)法局重大案件審查小組的審查意見，亦直接導致荊門市城市管理執(zhí)法局作出的相應行政處罰決定。
因此，在洪福佳園違建案件查處過程中，荊門市城市管理執(zhí)法支隊作出初步處罰建議，既是荊門市城市管理執(zhí)法局中重大案件審查小組會議的必經(jīng)程序和先決條件，亦對荊門市城市管理執(zhí)法局作出的相應行政處罰決定具有關鍵性作用。
其二、荊門市城市管理執(zhí)法支隊所作的初步處罰建議，直接導致荊門市城市管理執(zhí)法局在此基礎上作出相應行政處罰決定，并與該行政處罰決定所致?lián)p失中與汪某主導的處罰建議對應的國家利益損失間具有刑法上的因果關系。
對涉案洪福佳園的違法建設，依照《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條之規(guī)定，應當限期拆除，無法拆除的，應當沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價10%以下的罰款。而依照2010年5月21日施行的《湖北省住房和城鄉(xiāng)建設行政處罰裁量基準（試行）》及《荊門市城市管理執(zhí)法局行政處罰自由裁量權細化標準》之規(guī)定，應處以沒收實物或違法所得，并處工程全部造價百分之五以下的罰款。即使對洪福佳園僅僅處以沒收實物或者違法收入的行政處罰，根據(jù)荊門市物價局價格認證中心對洪福佳園房產(chǎn)違規(guī)超面積的價格鑒證結論書，應當對洪福佳園違建項目處以沒收違法建設全部面積的市場價值923.83萬元的行政處罰，而荊門市城市管理執(zhí)法局僅僅對洪福佳園違建項目處以罰款82萬元的行政處罰，已經(jīng)造成國家罰沒收入大幅減少的重大損失。上訴人汪某主導荊門市城市管理執(zhí)法支隊所作的初步處罰建議，直接導致荊門市城市管理執(zhí)法局作出相應的行政處罰決定，與該項行政處罰決定所導致的國家罰沒收入大幅減少的損失整體具有相當因果關系。但荊門市城市管理執(zhí)法局因其他原因，在荊門市城市管理執(zhí)法支隊初步處罰建議基礎上對罰款金額進行調整，上訴人汪某僅對該行政處罰決定所致?lián)p失中，與汪某主導的處罰建議所對應的國家利益損失之間具有直接因果關系，依法承擔相應的責任。
因此，上訴人汪某不正確行使職權的行為，直接導致荊門市城市管理執(zhí)法局在此基礎上作出行政處罰決定，且造成國家利益遭受重大損失。
綜上，上訴人汪某在查處違法建設案件過程不正確行使職權，主導對洪福佳園違法建設案件的初步處罰建議，直接導致荊門市城市管理執(zhí)法局在此基礎上作出的相應行政處罰決定，致使國家利益遭受重大損失，情節(jié)嚴重，其行為符合濫用職權罪的構成要件。上訴人汪某及其辯護人提出的該項上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予采納。
二、關于上訴人汪某及其辯護人提出“荊門市城市管理執(zhí)法局所作的行政處罰合理合法，符合自由裁量的要求，且該處罰決定是否合法應當由荊門市城鄉(xiāng)規(guī)劃局決定”的上訴理由及辯護意見。
經(jīng)查，上訴人汪某不正確行使職權，導致荊門市城市管理執(zhí)法局對涉案違法建設作出罰款82萬元的行政處罰決定，嚴重違反《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條及《湖北省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第五十八條的強制性規(guī)定，亦違反了《湖北省住房和城鄉(xiāng)建設行政處罰裁量基準（試行）》及《荊門市城市管理執(zhí)法局行政處罰自由裁量權細化標準》有關行政處罰裁量基準的規(guī)定，并非行使自由裁量權的體現(xiàn)。且司法機關有權根據(jù)案件的事實和證據(jù)認定相關行政行為的合法性。因此，上訴人汪某及其辯護人提出的該項上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予采納。
三、關于上訴人汪某及其辯護人提出“汪某收受2萬元禮金不構成受賄罪”的上訴理由及辯護意見。
經(jīng)查，依照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，受
賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有為他人謀取不正當利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的，應當認定為“其他較重情節(jié)”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。汪某收受甘某禮金2萬元，且在處理涉案洪福佳園違建查處事宜中為甘某謀取不正當?shù)膹妮p處罰的利益，最終導致國家利益遭受損失，依法構成受賄罪。上訴人汪某及其辯護人提出的該項上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予采納。
本院認為，上訴人汪某在擔任荊門市城市管理執(zhí)法支隊副支隊長期間，濫用職權，造成國家重大經(jīng)濟損失，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成濫用職權罪；上訴人汪某利用職務之便，非法收受他人財物，為他人謀取不正當利益，致使國家利益遭受損失，其行為已構成受賄罪。汪某犯數(shù)罪，依法應當數(shù)罪并罰。汪某歸案后如實供述受賄的犯罪事實，且犯罪情節(jié)輕微，依法可免予刑事處罰。根據(jù)汪某犯罪的事實、性質、情節(jié)、對于社會的危害程度及其人身危險性等因素，結合社區(qū)矯正機構同意對其實施社區(qū)矯正并建議適用緩刑的意見，依法可適用緩刑。原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，但未對上訴人汪某犯濫用職權罪及受賄罪實行數(shù)罪并罰，依法予以糾正。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十六條、第三百九十七條第一款、第三十七條、第六十七條第三款、第六十九條、第七十二條第一款、第七十三條第二、三款，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第三款、第十七條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第一條第二款及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷京山市人民法院（2018）鄂0821刑初186號刑事判決；
二、上訴人汪某犯濫用職權罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年；犯受賄罪，免予刑事處罰；決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑五年。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
本判決為終審判決。
審判長 周加友
審判員 周 沂
審判員 李東興
二〇一九年七月二十五日
法官助理袁達成
書記員曹川
