湖南省武岡市人民法院審理武岡市人民檢察院指控原審被告人朱某犯受賄、貪污、挪用公款罪一案，于二〇〇九年一月十四日作出（2008）武刑初字第157號(hào)刑事判決。原審被告人朱某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)了上訴人，聽(tīng)取了辯護(hù)人意見(jiàn)，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十七條第一款之規(guī)定，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
湖南省武岡市人民法院根據(jù)檢察機(jī)關(guān)出示的被告人朱某的交代和彭詩(shī)隆、劉文松、陳招弟等32位證人的證言及企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、證明、情況說(shuō)明和領(lǐng)條、收據(jù)、記帳憑證、文件等書證判決認(rèn)定，被告人朱某利用擔(dān)任綏寧縣林業(yè)局副局長(zhǎng)的職務(wù)之便，自2001年至2007年多次收受他人賄賂共計(jì)人民幣32 500元，貪污公款人民幣25 000元，挪用公款人民幣2 900 000元。具體事實(shí)為：（一）受賄罪：1、2001年5、6月份的一天，朱某單獨(dú)收受在綏寧縣經(jīng)營(yíng)三和木業(yè)的陳招弟所送賄賂人民幣 10000元；2、2006年9月，朱某從唐仕雄手中分得邵陽(yáng)市海納公司所送賄賂人民幣12 500元，2007年底，因陳小松案發(fā)擔(dān)心受到查處，朱某將贓款退交唐仕雄保管于綏寧縣竹產(chǎn)辦；3、2007年5、6月份的一天，朱某收受菲菲森旺資源集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱菲菲公司）工作人員彭詩(shī)隆所送賄賂人民幣10 000元；（二）貪污罪：2005年12月28日，邵陽(yáng)市林調(diào)隊(duì)與綏寧縣林業(yè)局按約定比例對(duì)綏寧縣林業(yè)局代收的伐區(qū)設(shè)計(jì)費(fèi)結(jié)算后預(yù)留了人民幣58 000元供綏寧縣林業(yè)局領(lǐng)導(dǎo)報(bào)帳。朱某于2007年8月通過(guò)劉家富從中領(lǐng)取人民幣25 000元用于其個(gè)人交納住房集資款，由劉家富安排人員虛開發(fā)票將帳沖平；（三）挪用公款罪：1、2006年下半年，朱某與劉文松指令綏寧縣林業(yè)局下屬的木材公司負(fù)責(zé)人龍武俊將單位公款1 000 000元為其參股的張家界鑫泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司綏寧分公司（以下簡(jiǎn)稱“鑫泰花園”）擔(dān)保向工商銀行貸款人民幣900 000元；2、2007年2月份，朱某與劉文松指令綏寧縣林業(yè)局下屬的林場(chǎng)管理站站長(zhǎng)曾紀(jì)楚和廟灣林場(chǎng)場(chǎng)長(zhǎng)左定遠(yuǎn)將廟灣林場(chǎng)公款人民幣2 000 000元供其參股的鑫泰花園用于營(yíng)利活動(dòng)。對(duì)于檢察機(jī)關(guān)指控的下列貪污、受賄事實(shí)：1、2006年3月，收受綏寧縣林業(yè)局下屬的造林公司董事長(zhǎng)梁新云以發(fā)獎(jiǎng)金補(bǔ)助的名義所送賄賂人民幣10 000元；2、2007年3、4月份，收受綏寧縣林業(yè)局駐長(zhǎng)沙辦事處辦事員陳凱軍所送“索尼”數(shù)碼相機(jī)1臺(tái)；3、2007年5月的一天，收受肖華儉所送賄賂人民幣10 000元；4、2007年和2008年春節(jié)，2次收受綏寧縣林業(yè)局下屬的木材公司經(jīng)理龍武俊賄賂共計(jì)人民幣6000元；5、2005年初和2006年，先后2次以綏寧縣木材公司的名義從省財(cái)政廳爭(zhēng)取到造林補(bǔ)助共計(jì)人民幣100 000元，爾后將其中80 000元轉(zhuǎn)入其參股的綏寧縣林海造林綠化有限公司,據(jù)為己有。湖南省武岡市人民法院認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的上述指控事實(shí)不清，證據(jù)不足，或指控的罪名不成立，均不予認(rèn)定。湖南省武岡市人民法院認(rèn)為，朱某的行為構(gòu)成受賄罪、貪污罪、挪用公款罪，且挪用公款犯罪情節(jié)嚴(yán)重。在共同挪用公款犯罪過(guò)程中，朱某起次要作用，系從犯，且案發(fā)前本息全部還清，應(yīng)當(dāng)對(duì)其減輕處罰。朱某在案發(fā)后積極退贓，可對(duì)其酌情從寬處罰。朱某犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十二條第一款、第三百八十三條（三）項(xiàng)、第三百八十四條第一款、第二十七條、第六十九條第一款、第六十四條和《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條（二）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定朱某犯受賄罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月；犯貪污罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月；犯挪用公款罪，判處有期徒刑三年；決定執(zhí)行有期徒刑六年。并判決對(duì)朱某受賄所得贓款人民幣32 500元和貪污所得贓款人民幣25 000元予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。
上訴人朱某上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出，朱某收受陳招弟人民幣10 000元是實(shí)，但沒(méi)有利用職務(wù)之便為陳招弟謀取利益，不是受賄；朱某收受唐仕雄轉(zhuǎn)交海納公司所送人民幣30 000元中的12 500元后，在案發(fā)前已退由唐仕雄交竹產(chǎn)辦，不構(gòu)成受賄；菲菲公司彭詩(shī)隆對(duì)朱某沒(méi)有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，朱某收受彭詩(shī)隆所送的人民幣10 000元也不是受賄；從邵陽(yáng)市林調(diào)隊(duì)領(lǐng)取的人民幣25 000元是朱某參與伐區(qū)設(shè)計(jì)應(yīng)得的報(bào)酬，不是貪污；朱某既未“個(gè)人決定”，也未指令綏寧縣林業(yè)局下屬的木材公司、廟灣林場(chǎng)挪用公款供鑫泰花園用于營(yíng)利活動(dòng)，且朱某不是鑫泰花園的股東，其行為不構(gòu)成挪用公款罪。原判認(rèn)定朱某犯受賄罪、貪污罪、挪用公款罪不當(dāng)，請(qǐng)求二審宣告無(wú)罪。朱某的辯護(hù)人辯護(hù)還提出，陳招弟開辦的三和木業(yè)公司已于1999年12月3日轉(zhuǎn)讓給他人，陳招弟所稱“與朱某搞好關(guān)系，以后辦事方便些”而向朱某行賄與事實(shí)不符，沒(méi)有證據(jù)證明朱某為三和木業(yè)公司“介紹資源”與其職務(wù)有關(guān)，朱某收受陳招弟人民幣10 000元不是受賄。朱某在被司法機(jī)關(guān)立案以前就交代了全部事實(shí)，其辯解無(wú)罪是對(duì)自己行為性質(zhì)的辯解，并未否定基本事實(shí)，屬于自首。
經(jīng)審理查明，朱某自1997年開始擔(dān)任湖南省綏寧縣林業(yè)委員會(huì)副主任，后因機(jī)構(gòu)改革名稱變更為綏寧縣林業(yè)局副局長(zhǎng)，先后分管過(guò)資源、林政、森林保護(hù)、造林、計(jì)財(cái)、楠竹產(chǎn)業(yè)等工作。自2001年至2007年,朱某利用擔(dān)任綏寧縣林業(yè)局副局長(zhǎng)的職務(wù)之便，多次單獨(dú)或伙同他人收受賄賂共計(jì)人民幣32 500元，貪污公款計(jì)人民幣25 000元，挪用公款計(jì)人民幣2 900 000元。具體事實(shí)如下：
一、受賄罪
1、2001年5、6月份的一天，曾在綏寧縣開辦三和木業(yè)公司的陳招娣（弟）到朱某正在裝修的新房中送給朱某人民幣10000元，以感謝時(shí)任綏寧縣林業(yè)局副局長(zhǎng)的朱某對(duì)三和木業(yè)公司給予介紹資源、協(xié)調(diào)關(guān)系等關(guān)照及和朱某搞好關(guān)系，求得今后辦事方便。
上述事實(shí)有下列經(jīng)過(guò)一審?fù)徺|(zhì)證并且查證屬實(shí)的證據(jù)證明：
（1）原審被告人朱某的供述證明，陳招弟于2001年5、6月份的一天中午到他正在裝修的新房里送給他人民幣10 000元，陳招弟送錢給他的原因，一是在陳招弟開辦三和木業(yè)公司的過(guò)程中，他為陳招弟介紹過(guò)資源，二是他當(dāng)時(shí)擔(dān)任綏寧縣林業(yè)局副局長(zhǎng)，陳招弟是想和他搞好關(guān)系，今后辦事方便些;
（2）證人陳招弟的證言證明，她曾在綏寧縣開辦三和木業(yè)公司，2001年5、6月的一天中午,她到朱某正在裝修的新房中送給朱某人民幣10 000元，送錢給朱某的原因，一是感謝朱某曾幫公司介紹資源，協(xié)調(diào)關(guān)系，給予關(guān)照和支持，二是因?yàn)橹炷钞?dāng)時(shí)擔(dān)任綏寧縣林業(yè)局副局長(zhǎng)，與朱某搞好關(guān)系，以后辦事方便些。
2、2006年8月，邵陽(yáng)市海納公司業(yè)務(wù)人員何偉能、樂(lè)響榮向朱某、唐仕雄聯(lián)系銷售毛竹專業(yè)肥時(shí)，約定由海納公司在簽訂的合同價(jià)款之外按每噸20元的價(jià)格支付給朱某等個(gè)人作工作經(jīng)費(fèi)。綏寧縣林業(yè)局竹產(chǎn)辦隨后向海納公司購(gòu)買毛竹肥1500噸，并支付了全部貨款。同年9月，唐仕雄到海納公司領(lǐng)回人民幣30 000元，與朱某商議后，2人各分人民幣12 500元，分給竹產(chǎn)辦工作人員劉仕咄人民幣5000元。至2007年底，3人見(jiàn)其上司陳小松被查處，遂將分得贓款全部退交竹產(chǎn)辦。
上述事實(shí)有下列經(jīng)過(guò)一審?fù)徺|(zhì)證并且查證屬實(shí)的證據(jù)證明：
（1）原審被告人朱某的供述證明，邵陽(yáng)市海納公司的何偉能、樂(lè)響榮到綏寧縣林業(yè)局找他和唐仕雄聯(lián)系銷售毛竹專業(yè)肥時(shí)，他提出要海納公司按20元/噸給竹產(chǎn)辦作工作經(jīng)費(fèi)，何偉能、樂(lè)響榮表示同意后，海納公司在綏寧縣銷售了化肥1500噸。2006年9月份，唐仕雄從海納公司領(lǐng)回人民幣30 000元，并和他商定各分12 500元，余下5000元給竹產(chǎn)辦的劉仕咄。到2007年12月，他見(jiàn)陳小松出事，就將分得的12 500元退給唐仕雄上交竹產(chǎn)辦;
（2）證人唐仕雄的證言證明，2006年11月的一天，他受朱某安排到邵陽(yáng)市海納公司辦事時(shí)，該公司經(jīng)理何偉能在辦公室送給他人民幣30 000元，說(shuō)是感謝竹產(chǎn)辦的幫助和關(guān)照。他回到綏寧縣后與朱某商定各分12 500元，給竹產(chǎn)辦的劉仕咄分了5000元。陳小松出事后，他們3人將所分的錢全部退交在竹產(chǎn)辦;
（3）證人何偉能、樂(lè)響榮的證言證明，2006年，他們公司共銷售給綏寧縣林業(yè)局毛竹專用肥1500砘，林業(yè)局支付全部貨款后，按照他們和朱某、唐仕雄的事先約定，海納公司按20元/噸的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，共支付了人民幣30 000元給唐仕雄;
（4）領(lǐng)條及情況說(shuō)明證明，何偉能于2006年9月25日向海納公司領(lǐng)取人民幣30 000元，在情況說(shuō)明中注明是按照他和樂(lè)響榮當(dāng)初作出的承諾支付綏寧縣林業(yè)局的下鄉(xiāng)生活補(bǔ)貼費(fèi)用。
3、2006年9月，菲菲公司購(gòu)買了湖南省綏寧縣林業(yè)局下屬的廟灣林場(chǎng)林地及固定資產(chǎn)，為感謝時(shí)任綏寧縣林業(yè)局副局長(zhǎng)的朱某對(duì)菲菲公司給予關(guān)照及求得今后關(guān)照，菲菲公司工作人員彭詩(shī)隆于2007年5、6月份的一天在綏寧縣林海公寓客房?jī)?nèi)送給朱某人民幣10 000元。
上述事實(shí)有下列經(jīng)過(guò)一審?fù)徺|(zhì)證并且查證屬實(shí)的證據(jù)證明：
（1）原審被告人朱某的供述證明，菲菲公司的工作人員彭詩(shī)隆于2007年5、6月的一天在綏寧縣林海公寓客房?jī)?nèi)送給他人民幣10 000元，是因?yàn)樵诜品乒举?gòu)買廟灣林場(chǎng)中,他做了大量解釋工作;
（2）證人彭詩(shī)隆的證言證明，他于2007年5、6月的一天在綏寧縣林海公寓客房?jī)?nèi)送給朱某人民幣10 000元，是為了感謝朱某在菲菲公司購(gòu)買廟灣林場(chǎng)中幫了忙，同時(shí)也因?yàn)橹炷呈橇謽I(yè)局副局長(zhǎng)，分管造林，想和朱某搞好關(guān)系。
二、貪污罪
2005年，邵陽(yáng)市林調(diào)隊(duì)委托綏寧縣林業(yè)局代收伐區(qū)設(shè)計(jì)費(fèi)，并約定按代收總額的70％返回綏寧縣林業(yè)局。朱某等人以“綏寧縣是林業(yè)大縣”為由，向邵陽(yáng)市林調(diào)隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)劉家富要求提高返回比例時(shí)，劉家富不同意，但提出可只返回綏寧縣林業(yè)局60%，余下10%給朱某等個(gè)人，朱某等人表示同意。當(dāng)年結(jié)算后，綏寧縣森林資源管理保護(hù)站代收取的伐區(qū)設(shè)計(jì)費(fèi)總額為580 000余元，該站工作人員易子松僅按60%比例結(jié)回人民幣34 923 0.10元。2007年8月，朱某要求劉家富從邵陽(yáng)市林調(diào)隊(duì)未返回綏寧縣林業(yè)局的58 000余元伐區(qū)設(shè)計(jì)費(fèi)中為其個(gè)人支付購(gòu)房款25000元，劉家富按朱某要求支付人民幣25 000元后，安排人員虛開了電腦耗材發(fā)票將帳沖平。
上述事實(shí)有下列經(jīng)過(guò)一審?fù)徺|(zhì)證并且查證屬實(shí)的證據(jù)證明：
（1）原審被告人朱某的供述證明，邵陽(yáng)市林業(yè)局于2004年規(guī)定由市林調(diào)隊(duì)負(fù)責(zé)全市所有縣、市、區(qū)的伐區(qū)設(shè)計(jì)，各縣、市、區(qū)代收設(shè)計(jì)費(fèi)上交市林調(diào)隊(duì)后，市林調(diào)隊(duì)按70%比例返回給各縣、市、區(qū)林業(yè)局。2005年初，他和時(shí)任局長(zhǎng)的劉文松以“綏寧縣是林業(yè)大縣”為由向劉家富要求提高設(shè)計(jì)費(fèi)返回比例，劉家富不同意，但提出可只返回綏寧縣林業(yè)局60%，余下10%給他和劉文松個(gè)人，由市調(diào)隊(duì)負(fù)責(zé)發(fā)放和作賬，他和劉文松都表示同意。當(dāng)年收取的伐區(qū)設(shè)計(jì)費(fèi)上交后，邵陽(yáng)市林調(diào)隊(duì)返回綏寧縣林業(yè)局60%，劉家富于2005年10月打電話要他到市林調(diào)隊(duì)領(lǐng)錢，他當(dāng)時(shí)沒(méi)去。到2007年8月份，劉家富打電話通知他交納在林調(diào)隊(duì)集資住房的購(gòu)房款，聽(tīng)他說(shuō)沒(méi)錢后，又提出要他從林調(diào)隊(duì)領(lǐng)款，他表示同意并要?jiǎng)⒓腋粡牧终{(diào)隊(duì)領(lǐng)款25 000元交納了住房集資款;
（2）證人劉家富的證言證明，2005年他擔(dān)任林調(diào)隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)時(shí)，綏寧縣林業(yè)局資源管理站共代收伐區(qū)設(shè)計(jì)費(fèi)580 000余元，按約定應(yīng)按70％比例返回給綏寧縣林業(yè)局，但只按60%比例結(jié)算，余下10%即58 000元由綏寧縣林業(yè)局領(lǐng)導(dǎo)來(lái)報(bào)賬。他打電話通知朱某交納林調(diào)隊(duì)住房集資款時(shí)，朱某要求從預(yù)留的10%設(shè)計(jì)費(fèi)中支付25 000元，他就安排出納張明生從伐區(qū)設(shè)計(jì)費(fèi)中為朱某支付了25 000元購(gòu)房款，后來(lái)朱某要他幫忙開具發(fā)票沖帳，他就安排梁日霞設(shè)法開來(lái)了發(fā)票沖帳;
（3）證人張明生的證言證明，2007年8月左右，劉家富安排他從伐區(qū)設(shè)計(jì)費(fèi)中為朱某支付了25 000元購(gòu)房款，后用梁日霞交給他三張電腦耗材發(fā)票沖賬;
（4）證人梁日霞的證言證明，2007年，因他單位出納張明生從林業(yè)伐區(qū)設(shè)計(jì)費(fèi)中為朱某支付購(gòu)房集資款25 000元，她受劉家富安排開了3張電腦耗材發(fā)票沖賬;
（5）發(fā)票和記賬憑證、收據(jù)證明，2007年8月16日，朱某交納購(gòu)房款25 000元，邵陽(yáng)市林業(yè)調(diào)查規(guī)劃院（林調(diào)隊(duì)）2007年9月30日記帳憑證記載支出29 973元，并附有3份電腦消用材發(fā)票;
（6）伐區(qū)設(shè)計(jì)費(fèi)結(jié)算審批單證明，2005年12月28日結(jié)算時(shí)，綏寧縣林業(yè)局代收伐區(qū)設(shè)計(jì)費(fèi)共計(jì)人民幣582049.10元，上交232 819元，留縣349 230.10元;
（7）綏寧縣林業(yè)局與邵陽(yáng)市林調(diào)隊(duì)簽訂的協(xié)議以及朱某的一審辯護(hù)人提供的邵陽(yáng)市林調(diào)隊(duì)簽發(fā)的委托書、邵陽(yáng)市林調(diào)隊(duì)和綏寧縣森林資源管理保護(hù)站簽訂的有償服務(wù)協(xié)議等證據(jù)證明, 邵陽(yáng)市林調(diào)隊(duì)委托綏寧縣林業(yè)局森林資源管理保護(hù)站代收取伐區(qū)設(shè)計(jì)費(fèi)，按收取總額的75%返回;
（8）證人易子松的證言及朱某的一審辯護(hù)人提供的證人周重科、劉玉忠的證言證明,2005年代收的伐區(qū)設(shè)計(jì)費(fèi)582 049.10元，協(xié)議規(guī)定按75%返回,實(shí)際約定按70%返回，但邵陽(yáng)市林調(diào)隊(duì)僅返回60%。并證明，當(dāng)時(shí)分管營(yíng)林的副局長(zhǎng)朱某參與了部分伐區(qū)設(shè)計(jì)活動(dòng);
（9）朱某的一審辯護(hù)人提供的綏寧縣森林資源管理保護(hù)站關(guān)于準(zhǔn)許發(fā)放有償服務(wù)費(fèi)的請(qǐng)示及批復(fù)證明，綏寧縣森林資源管理保護(hù)站于2005年9月26日請(qǐng)求按收取設(shè)計(jì)服務(wù)費(fèi)的適當(dāng)比例作為資管員的有償服務(wù)費(fèi)，已得到時(shí)任林業(yè)局局長(zhǎng)的劉文松及縣紀(jì)委書記梁曉批示同意。
三、挪用公款罪
2004年11月，原審被告人朱某伙同劉文松、海軍珉等人合伙設(shè)立張家界鑫泰房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司，注冊(cè)資本8 000 000元人民幣，從事房地產(chǎn)開發(fā)、經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，并于2006年4月設(shè)立綏寧分公司（鑫泰花園），合伙開發(fā)綏寧縣城關(guān)糧站、長(zhǎng)鋪糧站房地產(chǎn)整地項(xiàng)目。
2006年10月，因鑫泰花園項(xiàng)目資金短缺，時(shí)任副局長(zhǎng)的朱某和局長(zhǎng)劉文松及海軍珉商定借用由綏寧縣林業(yè)局撥付到其下屬木材公司的1 000 000元油貼款作抵押，向工商銀行貸款，并由劉文松親自打電話給木材公司負(fù)責(zé)人龍武俊，要龍武俊為海軍珉貸款提供幫助。幾天后，海軍珉向龍武俊提出借用木材公司的1 000 000元油貼款為鑫泰花園貸款作抵押時(shí)，龍武俊表示同意，木材公司以其下屬的經(jīng)銷公司名義與鑫泰花園簽訂了協(xié)議，約定由經(jīng)銷公司以1 000 000元定期存款為鑫泰花園提供質(zhì)押擔(dān)保向銀行貸款，鑫泰花園將項(xiàng)目A1棟2樓全部門面抵押給經(jīng)銷公司。經(jīng)劉文松同意，綏寧縣林業(yè)局辦事員周遠(yuǎn)英在協(xié)議上加蓋了綏寧縣林業(yè)局公章。2006年10月18日，木材公司財(cái)務(wù)科科長(zhǎng)楊光開經(jīng)手將經(jīng)銷公司帳上的1 000 000元活期存款轉(zhuǎn)為定期1年存款。10月25日，經(jīng)銷公司和鑫泰花園分別與工商銀行邵陽(yáng)分行新興分理處簽訂權(quán)利質(zhì)押及流動(dòng)資金借款合同，經(jīng)銷公司以1000000元定期存款質(zhì)押擔(dān)保，鑫泰花園向銀行貸款900 000元，貸款期限為6個(gè)月。2007年4月25日，鑫泰花園如期將貸款歸還，經(jīng)銷公司質(zhì)押自動(dòng)解除。
2007年2月，鑫泰花園因工程項(xiàng)目大量上馬導(dǎo)致資金短缺，朱某和劉文松、海軍珉商定借用綏寧縣林業(yè)局下屬的廟灣林場(chǎng)轉(zhuǎn)讓林權(quán)所得用于改制的資金，因按規(guī)定該資金系由林業(yè)局下屬的林場(chǎng)管理站站長(zhǎng)曾紀(jì)楚和廟灣林場(chǎng)場(chǎng)長(zhǎng)左定遠(yuǎn)實(shí)施雙控，3人商定給曾紀(jì)楚和左定遠(yuǎn)個(gè)人好處，以高出銀行貸款利息付息，并要海軍珉先去找曾紀(jì)楚和左定遠(yuǎn)聯(lián)系。海軍珉向左定遠(yuǎn)和曾紀(jì)楚提出按月息1分計(jì)付利息借用廟灣林場(chǎng)200萬(wàn)元公款用于鑫泰花園周轉(zhuǎn)，并承諾給其2人各10 000元好處費(fèi)后，左定遠(yuǎn)和曾紀(jì)楚向朱某、劉文松請(qǐng)示是否可以借款，朱某、劉文松均表態(tài)認(rèn)為沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)，左定遠(yuǎn)、曾紀(jì)楚才同意借款。2007年2月9日，廟灣林場(chǎng)和鑫泰花園簽訂了借款協(xié)議，約定鑫泰花園向廟灣林場(chǎng)借款2 000 000元，月利率1％，期限為6個(gè)月，鑫泰花園以項(xiàng)目A1棟二樓的所有商鋪抵押。協(xié)議經(jīng)綏寧縣房產(chǎn)局蓋章監(jiān)證后，廟灣林場(chǎng)會(huì)計(jì)付革非經(jīng)手從廟灣林場(chǎng)帳戶向鑫泰花園帳戶支付人民幣2 000 000元。2007年8月17日，鑫泰花園如期歸還借款。
上述事實(shí)有經(jīng)過(guò)一審?fù)徺|(zhì)證并且查證屬實(shí)的下列證據(jù)證明：
（1）張家界鑫泰房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司章程、企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照證明，朱某、劉文松、海軍珉等人合伙于2004年11月在張家界市設(shè)立張家界鑫泰房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司，注冊(cè)資本八百萬(wàn)元，從事房地產(chǎn)開發(fā)、經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù);
（2）長(zhǎng)鋪糧站、城關(guān)糧站房地產(chǎn)項(xiàng)目合伙開發(fā)協(xié)議書、張家界鑫泰房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司綏寧分公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照、張家界鑫泰房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司張?chǎng)伟l(fā)（03）號(hào)文件證明，朱某、劉文松、海軍珉等人于2006年4月合伙開發(fā)綏寧縣城關(guān)糧站、長(zhǎng)鋪糧站房地產(chǎn)整地項(xiàng)目，并以張家界鑫泰房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司名義設(shè)立綏寧分公司，任命海軍珉擔(dān)任綏寧項(xiàng)目部執(zhí)行董事（負(fù)責(zé)人）;
（3）證人楊光開出具的關(guān)于“張家界鑫泰房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司綏寧分公司擔(dān)保貸款的情況說(shuō)明”證明，時(shí)任木材公司正、副經(jīng)理的龍武俊、左自能于2006年9月安排他負(fù)責(zé)辦理用木材公司定期存款為鑫泰花園貸款提供擔(dān)保，木材公司以經(jīng)銷公司名義與鑫泰花園簽訂了協(xié)議。木材公司提供擔(dān)保的1 000 000元是財(cái)政撥付給木材公司的油價(jià)補(bǔ)貼，是用于修辦公樓的公款;
（4）中國(guó)工商銀行權(quán)利質(zhì)押合同和流動(dòng)資金借款合同證明，2006年10月25日，經(jīng)銷公司和鑫泰花園分別與工商銀行邵陽(yáng)分行新興分理處簽訂權(quán)利質(zhì)押及流動(dòng)資金借款合同，經(jīng)銷公司以1 000 000元定期存款質(zhì)押擔(dān)保，鑫泰花園向銀行貸款900 000元，貸款期限為六個(gè)月;
（5）綏寧縣木材公司、木材經(jīng)銷公司會(huì)計(jì)憑證證明，2006年8月30日，綏寧縣成品油改革補(bǔ)貼專戶轉(zhuǎn)入木材公司103.77萬(wàn)元；2006年10月8日，木材公司轉(zhuǎn)付木材經(jīng)銷公司100萬(wàn)元； 2006年10月18日，木材經(jīng)銷公司轉(zhuǎn)存定期存款100萬(wàn)元；2007年11月18日，木材經(jīng)銷公司支取定期存款100萬(wàn)元，獲利息25200元;
（6）鑫泰花園財(cái)務(wù)憑證證明， 2006年10月26日，鑫泰花園向工行借款900 000元，2007年4月25日，鑫泰花園歸還借款900 000元;
（7）借款合同書證明，2007年2月9日，廟灣林場(chǎng)為甲方，鑫泰花園為乙方，雙方簽訂了借款協(xié)議，約定鑫泰花園向廟灣林場(chǎng)借款2 000 000元，月利率1％，期限為6個(gè)月。鑫泰花園以項(xiàng)目A1棟二樓的所有商鋪抵押。綏寧縣房產(chǎn)局在協(xié)議中蓋章監(jiān)證;
（8）湖南省農(nóng)村信用社信匯憑證、中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行進(jìn)帳單、鑫泰花園會(huì)計(jì)憑證、周小玲出具的借據(jù)證明，廟灣林場(chǎng)于2007年2月9日向鑫泰花園匯款2 000 000元，于2007年8月17日收到鑫泰花園匯款2 000 000元;
（9）綏寧縣機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)綏編發(fā)（1984）28號(hào)文件、企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照證明、事業(yè)單位法人證書、組織機(jī)構(gòu)代碼證、綏寧縣林業(yè)局綏寧林字（2003）35號(hào)文件，綏寧縣木材公司屬綏寧縣林業(yè)局領(lǐng)導(dǎo)的二級(jí)企業(yè)機(jī)構(gòu)，廟灣林場(chǎng)系事業(yè)單位法人，主管部門為綏寧縣林業(yè)局，左定遠(yuǎn)擔(dān)任董事長(zhǎng)兼任場(chǎng)長(zhǎng);
（10）原審被告人朱某與同案人劉文松、海軍珉、曾紀(jì)楚、左定遠(yuǎn)、龍武俊均對(duì)上述事實(shí)供認(rèn)不諱，且相互一致。
此外，檢察機(jī)關(guān)還向一審提交了證明朱某主體身份及職責(zé)范圍的干部任免審批表等證據(jù)，本院予以確認(rèn)。
對(duì)于一審控辯雙方提交的其余證據(jù)均與二審認(rèn)定的上述犯罪事實(shí)無(wú)關(guān)，本院不予確認(rèn)。
對(duì)于檢察機(jī)關(guān)指控但未被一審認(rèn)定為朱某受賄的下列事實(shí)：1、2006年3月，收受綏寧縣林業(yè)局下屬的造林公司董事長(zhǎng)梁新云以發(fā)獎(jiǎng)金補(bǔ)助的名義所送賄賂人民幣10000元；2、2007年3、4月份，收受綏寧縣林業(yè)局駐長(zhǎng)沙辦事處辦事員陳凱軍所送“索尼”數(shù)碼相機(jī)1臺(tái)；3、2007年5月的一天，收受肖華儉所送賄賂人民幣10 000元；4、2007年和2008年春節(jié)，2次收受綏寧縣林業(yè)局下屬的木材公司經(jīng)理龍武俊賄賂共計(jì)人民幣6000元。以及檢察機(jī)關(guān)指控但未被一審認(rèn)定為朱某貪污的“2005年初和2006年，朱某先后2次以綏寧縣木材公司的名義從省財(cái)政廳爭(zhēng)取到造林補(bǔ)助共計(jì)人民幣100 000元，爾后將其中80000元轉(zhuǎn)入其參股的綏寧縣林海造林綠化有限公司”這一事實(shí)，鑒于檢察機(jī)關(guān)對(duì)一審不予認(rèn)定為朱某受賄、貪污未提出抗訴，朱某上訴也未提出異議，二審審理后，事實(shí)和證據(jù)沒(méi)有發(fā)生變化，維持一審不予認(rèn)定為朱某受賄、貪污的意見(jiàn)。
關(guān)于朱某上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出“收受陳招弟人民幣10000元未利用職務(wù)之便為陳招弟謀取利益，不是受賄”的意見(jiàn)和理由,經(jīng)查, 朱某身為綏寧縣林業(yè)局副局長(zhǎng)，與在其轄區(qū)內(nèi)從事木材加工貿(mào)易的陳招弟之間存在著一種管理者與被管理者的關(guān)系，朱某為三和木業(yè)公司介紹資源以及協(xié)調(diào)關(guān)系，是基于其林業(yè)局副局長(zhǎng)的職務(wù)而發(fā)生的行為，陳招弟送錢給朱某的意圖非常明顯，是“為感謝朱某在介紹資源和協(xié)調(diào)關(guān)系方面給予關(guān)照以及與朱某搞好關(guān)系，求得今后關(guān)照”，國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便為他人謀取利益，在事前、事中、事后收受請(qǐng)托人財(cái)物均屬受賄，根據(jù)2003年最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的精神，“為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)階段的行為……就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益”。朱某明知陳招弟的請(qǐng)托目的，卻接受陳招弟所送財(cái)物，其行為本質(zhì)上符合權(quán)錢交易的特征，已經(jīng)損害了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。因此，對(duì)朱某上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出“不是受賄”的意見(jiàn)不予采納。
關(guān)于朱某上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出“收受唐仕雄轉(zhuǎn)交海納公司所送人民幣30 000元中的12 500元后，在案發(fā)前已退由唐仕雄交竹產(chǎn)辦，不構(gòu)成受賄”的意見(jiàn)和理由，經(jīng)查，朱某身為國(guó)家工作人員，在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，伙同他人以補(bǔ)償工作經(jīng)費(fèi)為名收取回扣，歸個(gè)人所有，根據(jù)《刑法》第三百八十五條第二款規(guī)定，應(yīng)以受賄論處。朱某等人收受回扣據(jù)為己有后，事隔一年才退交竹產(chǎn)辦保管，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2007〕22號(hào)）第九條規(guī)定，“國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪”，依此規(guī)定，朱某上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出“不構(gòu)成受賄”的理由不能成立。
關(guān)于朱某上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出“菲菲公司彭詩(shī)隆送錢給朱某沒(méi)有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，朱某收受其人民幣10 000元不是受賄”的意見(jiàn)和理由，經(jīng)查，朱某身為綏寧縣林業(yè)局副局長(zhǎng)，與購(gòu)買林業(yè)局下屬?gòu)R灣林場(chǎng)的菲菲公司之間存在著業(yè)務(wù)關(guān)系，其接受業(yè)務(wù)單位出于感謝所送財(cái)物的行為構(gòu)成受賄罪。另一方面，菲菲公司購(gòu)買廟灣林場(chǎng)后，與分管造林工作的朱某之間會(huì)形成一種管理者和被管理者的關(guān)系，菲菲公司送錢的另一個(gè)目的是為了和朱某搞好關(guān)系，以求得朱某今后給予關(guān)照，朱某明知菲菲公司的請(qǐng)托目的，卻接受其所送財(cái)物，其行為本質(zhì)上符合權(quán)錢交易的特征，已經(jīng)損害了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，屬受賄。朱某上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出“不是受賄”的理由不能成立。
關(guān)于朱某上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出“從邵陽(yáng)市林調(diào)隊(duì)領(lǐng)取的人民幣25 000元是朱某參與伐區(qū)設(shè)計(jì)應(yīng)得的報(bào)酬，不是貪污”的意見(jiàn)和理由，經(jīng)查，朱某利用擔(dān)任綏寧縣林業(yè)局副局長(zhǎng)的職務(wù)之便,采取降低返回單位比例的手段,套取應(yīng)由單位所有的設(shè)計(jì)費(fèi)返回款25 000元用于自己交納購(gòu)房款,將公款據(jù)為己有,其行為已構(gòu)成貪污罪。按照邵陽(yáng)市林調(diào)隊(duì)和綏寧縣森林資源管理保護(hù)站的約定，綏寧縣森林資源管理保護(hù)站代收伐區(qū)設(shè)計(jì)費(fèi)總額的70％應(yīng)當(dāng)返回綏寧縣林業(yè)局，屬綏寧縣林業(yè)局的單位財(cái)產(chǎn)，既便朱某參與了部分伐區(qū)設(shè)計(jì)活動(dòng)，其應(yīng)領(lǐng)的有償服務(wù)費(fèi)用也只應(yīng)當(dāng)由綏寧縣林業(yè)局造冊(cè)發(fā)放，而朱某利用擔(dān)任副局長(zhǎng)的職務(wù)之便，降低返回單位的比例后向邵陽(yáng)市林調(diào)隊(duì)套取其中差額，據(jù)為已有，實(shí)質(zhì)上是變相地侵吞本單位公款的行為。因此，對(duì)朱某上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出“不構(gòu)成貪污罪”的意見(jiàn)不予采納。
關(guān)于朱某上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出“朱某不是鑫泰花園的股東，未指令木材公司、廟灣林場(chǎng)挪用公款供鑫泰花園用于營(yíng)利活動(dòng)，不構(gòu)成挪用公款罪”的意見(jiàn)和理由，經(jīng)查，證明朱某系鑫泰花園股東的證據(jù)確實(shí)充分，朱某在偵查階段也供認(rèn)不諱，足以認(rèn)定。朱某雖未直接挪用本單位的公款供個(gè)人使用，但其指令下屬單位挪用公款供其本人參股的公司使用，根據(jù)《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）第四條（三）項(xiàng)規(guī)定，“國(guó)有單位領(lǐng)導(dǎo)利用職務(wù)上的便利指令具有法人資格的下級(jí)單位將公款供個(gè)人使用的，屬于挪用公款行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰”，《紀(jì)要》中的“指令”即指使和命令，二者只需具備其一即可。朱某身為綏寧縣林業(yè)局副局長(zhǎng)，參與商定由下屬單位木材公司借用公款1000000元供其參股的鑫泰花園抵押貸款；在其參股的鑫泰花園向林業(yè)局下屬單位廟灣林場(chǎng)借用公款2000000元的過(guò)程中，當(dāng)負(fù)責(zé)直接管理公款的左定遠(yuǎn)、曾紀(jì)楚向其請(qǐng)示是否借款時(shí)，身為綏寧縣林業(yè)局副局長(zhǎng)的朱某和局長(zhǎng)劉文松均共同表態(tài)可以借款，上述行為均可視為是“指令”行為，是挪用公款行為。對(duì)朱某上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出“不構(gòu)成挪用公款罪”的意見(jiàn)和理由不予采納。
關(guān)于朱某的辯護(hù)人辯護(hù)提出“朱某在被司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹橐郧?，在‘兩指’期間就交代了全部犯罪事實(shí)，屬自首”的意見(jiàn)，經(jīng)查，朱某確在“兩指”期間就交代了全部事實(shí)，但朱某不是自動(dòng)投案，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，“沒(méi)有自動(dòng)投案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問(wèn)、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對(duì)的事實(shí)的，不能認(rèn)定為自首”，“沒(méi)有自動(dòng)投案，但具有以下情形之一的，以自首論:(1)犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的;(2)辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對(duì)的犯罪事實(shí)不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的”，據(jù)此規(guī)定，朱某在‘兩指’期間交代全部犯罪事實(shí)的行為并不必然屬于自首，鑒于沒(méi)有相關(guān)依據(jù)證明朱某是否屬于主動(dòng)交代以及其交代的罪行是否屬于“與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行或是在辦案機(jī)關(guān)所掌握的不成立犯罪的線索范圍外交代的同種罪行”，因此，朱某的辯護(hù)人辯護(hù)提出“應(yīng)認(rèn)定朱某自首”的證據(jù)不足，不予支持。
本院認(rèn)為，原審被告人朱某身為國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，利用其擔(dān)任綏寧縣林業(yè)局副局長(zhǎng)的職務(wù)便利，收受他人財(cái)物共計(jì)人民幣32 500元，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。朱某利用職務(wù)之便，侵吞公款25 000元，其行為構(gòu)成貪污罪。朱某利用職務(wù)之便，伙同他人指令具有法人資格的下級(jí)單位將公款2 900 000元供其個(gè)人參股的公司用于營(yíng)利活動(dòng)，其行為已構(gòu)成挪用公款罪，情節(jié)嚴(yán)重。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，定性準(zhǔn)確，朱某上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)“不構(gòu)成犯罪”的理由不能成立。在挪用公款共同犯罪中，朱某起次要作用，系從犯，考慮其挪用的公款本息在案發(fā)前已全部歸還，原判對(duì)朱某減輕處罰適當(dāng)。朱某犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。原判考慮朱某在案發(fā)后積極退贓等情節(jié)，對(duì)其量刑適當(dāng)。且審判程序合法。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審 判 長(zhǎng) 唐保良
審 判 員 王志強(qiáng)
代理審判員 周麗紅
二OO九年三月二十七日
書 記 員 伍新宇
