案由 貪污 受賄
案號 （2019）皖1722刑初9號
依照安徽省高級人民法院（2018）皖刑轄87號指定管轄決定書，2019年1月23日，石臺縣人民檢察院以石檢刑訴（2019）5號起訴書指控被告人田某某1犯貪污罪、受賄罪，被告人張某2犯貪污罪，向本院提起公訴。本院受理后依法組成了合議庭，因案情復雜，申請延長審限三個月，于同年5月30日公開開庭審理了本案。石臺縣人民檢察院指派檢察員汪某、檢某出庭支持公訴，被告人田某某1及其辯護人張華銀、徐偉、被告人張某2及其辯護人儲有雷、張鳴九到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
石臺縣人民檢察院指控：2008年下半年，安徽希達房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱希達公司)與安徽省地礦置業(yè)有限責任公司（原為安徽省迪安房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司，2010年9月更名為安徽省地礦置業(yè)有限責任公司，國有獨資企業(yè)，以下簡稱省地礦置業(yè)公司)簽署聯(lián)合開發(fā)協(xié)議，成立來安縣新城房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司（以下簡稱新城公司），其中省地礦置業(yè)公司占股70%，希達公司占股30%。被告人田某某1(時任省地礦置業(yè)公司副總經(jīng)理)先后擔任該公司董事、總經(jīng)理、董事長兼總經(jīng)理，被告人張某2任董事、常務副總經(jīng)理。新城公司成立后在安徽省來安縣城關(guān)開發(fā)了“南城美都”房地產(chǎn)項目。在項目實施過程中，經(jīng)時任安徽省地質(zhì)礦產(chǎn)勘查局副局長、安徽省迪安房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司董事長兼總經(jīng)理的李某1（已另案處理）的同意，被告人田某某1、張某2利用職務便利，安排趙某2、夏某某4、張某某3、汪某某5四名項目經(jīng)理以虛開工程發(fā)票、虛增工程成本的方式，套取、侵吞公款人民幣11860996.15元。此外，被告人田某某1在擔任省地礦置業(yè)公司副總經(jīng)理、新城公司總經(jīng)理、銅陵市地礦置業(yè)有限責任公司(以下簡稱銅陵地礦置業(yè)公司)總經(jīng)理期間，利用職務便利，為劉某某10、張某2、陳某某11等人在項目承接等方面謀取利益，收受上述人員給予的財物共計折合人民幣207000元。公訴機關(guān)認為，被告人田某某1、張某2利用職務便利，共同謀劃，伙同李某1采取虛增工程成本方式，套取新城公司公款人民幣11860996.15元，數(shù)額特別巨大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百八十二條之規(guī)定，涉嫌貪污犯罪。被告人田某某1、張某2系貪污共同犯罪，所起作用相當，不分主從犯，應當依《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款之規(guī)定處罰;鑒于被告人張某2對其貪污犯罪有自首情節(jié)，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款的規(guī)定，可以從輕或者減輕處罰。被告人田某某1利用職務便利，收受他人財物，并為其謀取益，數(shù)額巨大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百八十五條之規(guī)定，涉嫌受賄犯罪。被告人田某某1一人犯數(shù)罪，應當依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十九條的規(guī)定數(shù)罪并罰。鑒于被告人田某某1對其受賄犯罪有自首情節(jié)，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款的規(guī)定，可以從輕或者減輕處罰。
被告人田某某1對公訴機關(guān)指控的事實、證據(jù)、罪名均不持異議，自愿認罪認罰。
辯護人張華銀的辯護意見為，對起訴書指控的事實、證據(jù)及涉嫌的罪名無異議，對貪污數(shù)額有異議，認為涉案款中的648萬元屬于貪污中止或未遂，依法可以免于處罰；在共同犯罪中被告人田某某1的作用相對是次要的，被告人田某某1在事前、事中、事后都是向李某1匯報按照他的意思去辦的。貪污的起意、設計套取資金的方法、流程以及具體實施是張某2安排的?；诒桓嫒颂锬衬?在留置期間積極坦白交代，認罪態(tài)度好，應當從輕處罰；在貪污過程中起次要作用，且對部分貪污款未參與處置與分配，應當減輕處罰；對貪污款中的648萬元能夠轉(zhuǎn)移占有而未實施，主動放棄繼續(xù)犯罪，屬于犯罪中止，應當免于處罰；受賄罪部分有自首情節(jié)，并已退出全部賬款，自愿認罪認罰，建議免除處罰。
被告人張某2對公訴機關(guān)指控的事實、證據(jù)、罪名均不持異議，自愿認罪認罰，并表示愿意預交罰金。
辯護人儲有雷的辯護意見為，對公訴機關(guān)指控被告人張某2犯貪污罪定性沒有異議，對貪污的數(shù)額有異議。認為除被告人張某2從趙某2（已另案處理）處索要的763416元可以認定為貪污數(shù)額外，其他的不應計入。理由為：1.通過虛增工程成本的方式套出的11860996.15元屬于新城公司的利
潤，被告人張某2提議的目的是為了幫助公司的股東逃稅，希達公司股東分配的335萬元不應計入被告人張某2貪污的數(shù)額。2.被告人田某某1安排轉(zhuǎn)至省地礦置業(yè)公司賬戶中的390萬元和在新城公司財務賬上以虛假應付工程款名義虛欠趙某2、張某某3、汪某某5三人工程款2586434.92元不應計入張某2的貪污數(shù)額。3.因虛增工程成本所產(chǎn)生的稅款、管理費不應計入被告人張某2的貪污數(shù)額。綜上，基于被告人張某2有自首情節(jié)，在共同犯罪中處于從犯地位，所涉贓款已全部退出及被告人張某2系初犯、偶犯，認罪態(tài)度好等因素，應對其作出罪責相適應的判罰。
辯護人張鳴九的辯護意見為，對公訴機關(guān)指控被告人張某2犯貪污罪無異議，但貪污的數(shù)額需要核實。首先，貪污的對象只能是公共財產(chǎn)，本案中只能是國有資產(chǎn)，新城公司系國有參股公司，希達公司持有30%股權(quán)，因此新城公司的利潤中有30%不屬于國有資產(chǎn)，不能成為貪污罪的對象。其次，希達公司依據(jù)《中華人民共和國公司法》對新城公司享有利潤分配權(quán)，不會因為采取違反公司法規(guī)定的程序套取改變資金的定性。另外，被告人張某2不具有國家工作人員身份，只能是貪污罪的從犯。
經(jīng)審理查明：
一、被告人田某某1、張某2犯貪污罪的犯罪事實
2008年8月，省地礦置業(yè)公司與希達公司簽署聯(lián)合開發(fā)協(xié)議，成立新城公司，其中省地礦置業(yè)公司占股70%，希達公司占股30%。被告人田某某1先后擔任該公司董事、經(jīng)理、董事長兼總經(jīng)理，被告人張某2任副董事長、常務副總經(jīng)理。新城公司成立后于2008年底在安徽省來安縣城關(guān)開發(fā)了“南城美都”房地產(chǎn)項目，2012年底竣工。項目共計開發(fā)商住樓19棟，安徽省地礦建設工程有限責任公司(以下簡稱:省地建公司)項目經(jīng)理趙某2承建了第1#-7#樓、19#-21#樓及II標段附屬工程，來安縣建筑安裝工程公司(以下簡稱:來安建司)項目經(jīng)理夏某某4承建了第9#、11#、15#-17#樓及III標段附屬工程,項目經(jīng)理張某某3承建了第8#樓及I標段附屬工程,項目經(jīng)理汪某某5承建了第10#、12#、18#樓及IV標段附屬工程。
2009年初，經(jīng)被告人張某2提議，并和被告人田某某1、李某1(時任安徽省地質(zhì)礦產(chǎn)勘查局副局長、安徽省迪安房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司董事長兼總經(jīng)理)商量后決定，計劃通過虛增工程成本、虛開工程發(fā)票的方式從新城公司套取項目工程款，由被告人張某2、被告人田某某1、李某1占有和支配，由二被告人具體組織實施。在“南城美都”項目施工期間，二被告人安排趙某2、夏某某4、張某某3、汪某某5四名項目經(jīng)理以虛增工程成本、虛開工程發(fā)票的方式套取人民幣11860996.15元，該款經(jīng)二被告人核銷發(fā)票并平賬后相繼被套出。具體去向如下:
1.被告人田某某1根據(jù)李某1授意，以虛假的“代省地建公司支付地礦家園項目施工保證金”的名義，將3900000元轉(zhuǎn)至省地礦置業(yè)公司賬戶。此款由被告人田某某1、李某1實際控制。
2.被告人田某某1根據(jù)李某1授意，在新城公司財務帳上以虛假“應付(工程)款”名義，虛欠項目經(jīng)理趙某2、張某某3、汪某某5三人工程款2590636元，其中趙某21554191元、張某某3660701元、汪某某5375744元，此款由被告人田某某1、李某1實際控制。
3.被告人張某2分別指使夏某某4、汪某某5、趙某2將套取的資金4113416元轉(zhuǎn)至被告人張某2指定的賬戶后被私分、使用，其中趙某2轉(zhuǎn)款763416元。
4.余款1256944.15元分別由趙某2、夏某某4、張某某3、汪某某5四名項目經(jīng)理用于沖抵其多開發(fā)票所支出的稅費、管理費等。
2018年7月26日，石臺縣監(jiān)察委員會對被告人張某2涉案款335萬元予以扣押，同年7月27日對被告人張某2涉案款6萬元予以扣押，同年9月21日對被告人張某2涉案款390451.91元予以扣押，此款為虛開發(fā)票的稅及管理費。同年8月8日，東至縣監(jiān)察委員會對虛掛在趙某2名下的應付款1554191元予以扣押，同年8月13日對被告人張某2涉案款763416元予以扣押，此款系趙某2套取的工程款中的一部分，趙某2根據(jù)被告人張某2的要求將款轉(zhuǎn)至希達公司出納的個人賬戶，同年8月22日對趙某2違法所得款870693.32元予以扣押。同年8月8日，池州市監(jiān)察委員會對虛掛在張某某3名下的工程款660701元、虛掛在汪某某5名下的工程款375744元予以扣押，對地礦置業(yè)公司賬戶上的390萬元予以扣押。
上述事實，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實，可以認定：
1.李某1的任職文件、被告人田某某1的個人檔案、任職文件、分工文件及有關(guān)會議紀要、各類合同、工程款收付會計憑證、相關(guān)往來明細賬、相關(guān)公司營業(yè)執(zhí)照、公司章程、工商登記資料、扣押清單、繳款單等書證；
2.李某1、趙某2、張某某3、夏某某4、汪某某5、張某某6、俞某某7、張某某8、趙某某9等證人證言；
3.被告人田某某1、張某2的供述與辯解；
4.安徽江淮司法鑒定所（2018）司鑒字第66號鑒定報告。
二、被告人田某某1犯受賄罪的犯罪事實
被告人田某某1在擔任省地礦置業(yè)公司副總經(jīng)理、新城公司總經(jīng)理、銅陵地礦置業(yè)公司總經(jīng)理期間，利用職務便利，為劉某某10、張某2、陳某某11、趙某2、王某某12、劉某13、李某14在項目承接等方面謀取利益，收受上述人員給予的財物共計折合人民幣207000元。具體事實如下:
1.收受云南工程建設總承包公司安徽分公司項目經(jīng)理劉某某10現(xiàn)金10萬元。
2013年下半年，劉某某10通過王海林找到被告人田某某1幫忙，希望其在劉某某10參加銅陵地礦置業(yè)公司“龍山湖苑”項目一期土建工程招標時給予關(guān)心，被告人田某某1答應幫助。后在被告人田某某1推薦、幫助下，劉某某10掛靠云南工程建設總承包公司順利中標，承接了“龍山湖苑”項目一期二標段A7至A12號共六棟樓及地下車庫土建工程，合同價1.28億余元。2013年底、2014年初的一個周末，被告人田某某1收受劉某某10通過王海林轉(zhuǎn)送的現(xiàn)金10萬元。
2.收受希達公司法定代表人張某2現(xiàn)金6萬元及價值4000元的購物卡。
2008年下半年，省地礦置業(yè)公司與希達公司簽訂聯(lián)合開發(fā)協(xié)議，共同出資在來安縣成立了新城公司，開發(fā)了“南城美都”項目，希達公司在該項目中獲益1400余萬元。2012年下半年，省地礦置業(yè)公司、省地礦局321地質(zhì)隊、合肥希達房地產(chǎn)投資管理有限公司三方共同出資成立銅陵地礦置業(yè)公司，開發(fā)“龍山湖苑”項目，張某2作為股東代表，在銅陵地礦置業(yè)公司先后擔任常務副總經(jīng)理、總經(jīng)理。在上述項目期間，被告人田某某1給予張某2諸多支持，特別是在虛套工程款事宜上。2009年中秋節(jié)前，被告人田某某1收受張某2給予的現(xiàn)金6萬元，2012年12月份在參加宣城開業(yè)慶典時收受張某2給予的價值4000元的購物卡。
3.收受合肥皖信門窗裝飾有限公司項目經(jīng)理陳某某11現(xiàn)金7000元。
為承接新城公司“南城美都”項目門窗制、裝業(yè)務，陳某某11找到被告人田某某1幫忙，被告人田某某1答應并給予了幫助。經(jīng)被告人田某某1向張某2推薦，陳某某11順利承接了該項目部分門窗業(yè)務。2009年至2012年春節(jié)期間，被告人田某某1先后四次共收受陳某某11給予的現(xiàn)金7000元。
4.收受省地建公司項目經(jīng)理趙某2現(xiàn)金5000元及價值2000元的購物卡。
省地建公司項目經(jīng)理趙某2在承接新城公司開發(fā)的“南城美都”項目過程中，被告人田某某1在工程發(fā)包、工程款撥付、工程決算等方面盡可能給予其關(guān)心和支持。2009年春節(jié)期間，被告人田某某1在辦公室收受趙某2給予的價值2000元的購物卡，2009年暑假期間，被告人田某某1在辦公室收受趙某2給予的現(xiàn)金5000元。
5.收受合肥芳草地園林有限公司項目經(jīng)理王某某12價值6000元的購物卡。
為承接新城公司“南城美都”項目相關(guān)業(yè)務，王某某12找到被告人田某某1幫忙，被告人田某某1答應并向張某2打招呼，要求將該項目綠化工程安排給王某某12承接。在張某2的安排下，2010年7月，王某某12掛靠合肥芳草地園林有限公司承接了該項目的部分綠化業(yè)務，合同價近80萬元。2010年春節(jié)前，被告人田某某1在其居住的小區(qū)附近收受王某某12給予的價值3000元的購物卡，2011年春節(jié)前，在其居住的小區(qū)附近收受王某某12給予的價值3000元的購物卡。
6.收受省地礦巖土建筑設計院承包人戴向陽妻子劉某13現(xiàn)金2000元及價值1萬元的購物卡.
2008年至2011年，戴向陽、劉某13夫婦承包經(jīng)營了省地礦巖土建筑設計院。為承接新城公司“南城美都”項目設計業(yè)務，戴向陽找到被告人田某某1幫忙，被告人田某某1答應并給予了幫忙，在“南城美都”項目設計招標中，被告人田某某1安排張某2直接將該項目部分設計業(yè)務，交由戴向陽掛靠的安徽華盛國際建筑設計工程咨詢有限公司承接，合同價20余萬元。2009年春節(jié)前，被告人田某某1在其辦公室收受劉某13給予的價值2000元的購物卡，同年暑假期間，在其辦公室收受劉某13給予的現(xiàn)金2000元和價值8000元的購物卡。
7.收受北京麗貝亞建筑裝飾工程有限公司安徽分公司副總經(jīng)理李某14價值11000元的購物卡。
2010年上半年，省地礦局將地礦大廈輔樓(原地礦局招待所，合同稱之為地礦大廈輔樓)安排給省地礦置業(yè)公司作為新的辦公場所。該輔樓內(nèi)外裝飾工程交由北京麗貝亞建筑裝飾工程有限公司承包，相關(guān)裝飾費用由省地礦置業(yè)公司承擔。2010年下半年，省地礦局、省地礦置業(yè)公司、北京麗貝亞建筑裝飾工程有限公司三方簽訂了地礦大廈輔樓內(nèi)外裝飾工程承包合同，合同價共計300余萬元，時任省地礦置業(yè)公司分管辦公室的副總經(jīng)理田某某1在其公司承接該裝飾工程過程中給予了關(guān)心和支持。2010年中秋節(jié)前，被告人田某某1在合肥一飯店收受李某14給予的價值5000元的購物卡，2011年春節(jié)前后在其辦公室收受李某14給予的價值2000元的購物卡，2011年下半年在其辦公室收受李某14給予的價值4000元的購物卡。
案發(fā)后，被告人田某某1家屬代為退繳贓款20.7萬元，池州市監(jiān)察委員會依法予以扣押。
另查明，2018年6月4日，監(jiān)察機關(guān)辦案人員到被告人張某2辦公室將其帶至池州市廉政警示教育基地接受調(diào)查，并采取留置措施，被告人張某2在留置期間積極配合調(diào)查，如實供述監(jiān)察機關(guān)未掌握的涉嫌貪污犯罪事實。同年6月20日，監(jiān)察機關(guān)辦案人員到被告人田某某1辦公室將其帶至池州市廉政警示教育基地接受調(diào)查，并采取留置措施，被告人田某某1在留置期間積極配合調(diào)查，如實交代監(jiān)察機關(guān)已掌握的涉嫌貪污犯罪事實，主動交代監(jiān)察機關(guān)未掌握的涉嫌受賄犯罪事實。
上述事實，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實，可以認定：
1.任職文件、會議紀要、項目合同、竣工結(jié)算審核報告、會計憑證、扣押清單、到案情況說明等書證；
2.劉某某10、張某2、陳某某11、趙某2、王某某12等證人證言；
3.被告人田某某1的供述與辯解。
關(guān)于辯護人張華銀、儲有雷對貪污數(shù)額有異議的辯護意見及辯護人張鳴九認為被套取的工程款屬于公司利潤，不能成為貪污罪的對象的辯護意見。本院認為，根據(jù)2003年11月13日《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》的會議精神，貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務犯罪，應當以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪的既遂與未遂的標準。對于行為人利用職務上的便利，實施了虛假平賬等貪污行為，但公共財物尚未實際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應當認定為貪污未遂。行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為已有，不影響貪污既遂的認定。從庭審查明的事實和在案證據(jù)來看，二被告人已利用職務上的便利，組織實施了虛增工程成本、虛開發(fā)票、套取資金、虛假平賬等貪污行為，其中的4113416元已為被告人張某2私分和使用，余款也在李某1和被告人田某某1的實際控制之中，之所以未據(jù)為已有是懾于當前高壓的防腐態(tài)勢而不敢為。貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。新城公司是國有控股公司，其財產(chǎn)仍可視為公共財產(chǎn)，公司利潤是其內(nèi)容之一。故對辯護人的上述辯護意見不予采信。
關(guān)于各辯護人認為自己的當事人在共同犯罪中起次要作用，屬于從犯的辯護意見。本院認為，在此起共同犯罪中，犯意由被告人張某2提起，在征得李某1的同意后，由被告人張某2、田某某1具體組織實施，缺少其中任何一人，套取資金一事就有可能不會發(fā)生，三人在共同貪污犯罪中所起作用相當。故對辯護人的上述辯護意見不予采信。
本院認為：被告人田某某1、張某2利用職務上的便利，將公共財物11860996.15元非法占有的行為，已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百八十二條的規(guī)定，構(gòu)成貪污罪，且數(shù)額特別巨大。被告人田某某1利用職務便利，收受他人財物，為其謀取利益，數(shù)額巨大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百八十五條的規(guī)定，構(gòu)成受賄罪。公訴機關(guān)指控的事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確，應予以支持。被告人田某某1如實供述其貪污事實，屬于坦白，可以從輕處罰；如實供述監(jiān)察機關(guān)尚未掌握的受賄事實，以自首論，可以減輕處罰；退出全部違法所得，可以從輕處罰。被告人張某2如實供述監(jiān)察機關(guān)尚未掌握的貪污事實，以自首論，可以減輕處罰；退出全部違法所得，可以從輕處罰。綜上，結(jié)合被告人田某某1、張某2的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)及對社會的危害程度，案經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一、三款、第三百八十三條第一款第（三）項、第三款、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第二十五條第一款、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條、第六十七條第二、三款、第六十九條第一款、第四十七條、《中華人民共和國監(jiān)察法》第四十四條第三款之規(guī)定，判決如下：
一、被告人田某某1犯貪污罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣八十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣十五萬元。決定執(zhí)行有期徒刑十一年六個月，并處罰金人民幣九十五萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前留置、先行羈押的，留置、先行羈押一日折抵刑期一日，即自2018年6月20日起至2029年12月19日止。罰金限于判決生效之日起三十日內(nèi)繳清。）
二、被告人張某2犯貪污罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣四十萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前留置、先行羈押的，留置、先行羈押一日折抵刑期一日，即自2018年6月4日起至2024年6月3日止。罰金限于判決生效之日起三十日內(nèi)繳清。）
三、扣押在案的違法所得予以追繳，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向安徽省池州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判長 黃學成
審判員 王建武
審判員 朱志慶
二〇一九年九月五日
書記員 汪 微
