案??由 提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具
案??號(hào) （2020）皖05刑終80號(hào)
安徽省馬鞍山市中級(jí)人民法院刑事裁定 書
（2020）皖05刑終80號(hào)
當(dāng)涂縣人民法院審理當(dāng)涂縣人民檢察院指控原審被告人李某1、馮某2、吳某3、麥某4犯提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序罪一案，于2019年12月26日作出（2018）皖0521刑初77號(hào)刑事判決。原審被告人李某1、馮某2不服，提出上訴，本院依法組成合議庭，于2020年4月17日公開開庭審理了本案。馬鞍山市人民檢察院指派檢察員謝文娟出庭履行職務(wù)，上訴人李某1及其辯護(hù)人林彬、上訴人馮某2及其辯護(hù)人王玉到庭參加訴訟。因案情復(fù)雜，延長審理期限二個(gè)月。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2016年6月間，被告人李某1、吳某3、馮某2、麥某4共同商議開發(fā)銷售一款名為“橘子助手”的微信紅包賭博輔助程序，牟取經(jīng)濟(jì)利益，獲利四人均分。該程序由馮某2、麥某4編寫，具有為他人在微信群賭博提供賠率設(shè)置、輸贏統(tǒng)計(jì)等功能。程序提供他人安裝后，獲得授權(quán)才可使用。馮某2和麥某4負(fù)責(zé)程序的編寫、升級(jí)完善和生成授權(quán)碼等工作，李某1、吳某3負(fù)責(zé)程序的銷售和售后服務(wù)。開發(fā)成功的“橘子助手”程序初始版本為“橘子助手”觸動(dòng)版，需要安裝“觸動(dòng)精靈”程序才能在微信中運(yùn)行。2016年11月，四被告人又開發(fā)出不需要安裝“觸動(dòng)精靈”程序就能在微信中運(yùn)行的“橘子助手”插件版程序?qū)ν怃N售，經(jīng)過數(shù)次更新，最后的版本為“橘子牛牛機(jī)器人插件版”1.54版本。
2016年11月15日至2017年3月，李某1、吳某3在互聯(lián)網(wǎng)上將“橘子助手”插件版程序授權(quán)碼銷售給陳某1、陸某、羅某、蔡某、雷某等11人（均另案處理），共計(jì)銷售490余次，獲利370余萬元。李某1、馮某2各自分得約140萬元，吳某3分得約70萬元，麥某4分得約20萬元。具體犯罪事實(shí)如下：
1.2017年1月至2017年2月，李某1向陳某1銷售“橘子助手”插件版程序授權(quán)碼15次，獲利41.4萬元。
2.2016年11月15日至2017年1月，李某1向陸某銷售“橘子助手”插件版程序授權(quán)碼17次，獲利8.8萬余元。
3.2016年11月16日、17日，李某1向胡某銷售“橘子助手”插件版程序授權(quán)碼2次，獲利4.5萬元。
4.2016年11月17日至2017年3月，李某1向陳某2銷售“橘子助手”插件版程序授權(quán)碼58次，獲利34.2萬余元。
5.2017年1月至2017年3月，李某1向林某銷售“橘子助手”插件版程序授權(quán)碼58次，獲利59萬余元。
6.2016年11月15日至2017年3月，李某1向羅某銷售“橘子助手”插件版程序授權(quán)碼54次，獲利34.8萬余元。
7.2017年1月至3月，李某1向蔡某銷售“橘子助手”插件版程序授權(quán)碼83次，獲利30.5萬元。
8.2017年1月至3月,李某1向雷某銷售“橘子助手”插件版程序授權(quán)碼85次，獲利124.3萬余元。
9.2017年1月至3月，李某1向譚某銷售“橘子助手”插件版程序授權(quán)碼22次，獲利18.9萬元。
10.2016年11月18日，李某1向王某銷售“橘子助手”插件版程序授權(quán)碼1次，獲利0.3萬余元。
11.2016年12月1日至2017年3月，李某1向黃某銷售“橘子助手”插件版程序授權(quán)碼100次，獲利14.7萬余元。
綜上，2016年11月15日至12月，銷售“橘子助手”插件版程序授權(quán)碼共獲利29萬余元，四被告人各自分得7萬余元；2017年1月至3月，銷售“橘子助手”插件版程序授權(quán)碼共獲利340余萬元，李某1、馮某2各自分得130余萬元，吳某3分得60余萬元，麥某4分得10余萬元。
經(jīng)福建中證司法鑒定中心鑒定，“橘子牛牛機(jī)器人插件版”軟件通過IOS越獄框架MobileSubstrate將“TSWeakx.dylib”文件注入到微信，對(duì)微信內(nèi)置函數(shù)進(jìn)行Hook，從而避開微信的安全保護(hù)措施，攔截微信通訊協(xié)議獲取微信紅包狀態(tài)，修改了微信搶紅包模塊和微信群模塊的代碼，改變了微信程序的正常流程。
案發(fā)后，被告人李某1、馮某2、麥某4、吳某3先后向公安機(jī)關(guān)投案。馮某2退出現(xiàn)金60萬元；吳某3退出現(xiàn)金80萬元；麥某4退出奔馳轎車一輛、現(xiàn)金22萬元。一審審理期間，李某1主動(dòng)退出違法所得20萬元。
經(jīng)鑒定，李某1系待分類的精神病性障礙，作案時(shí)具有完全刑事責(zé)任能力，目前有訴訟能力。馮某2的女兒馮某出生于2016年11月17日。
原判依據(jù)經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證屬實(shí)的書證成都市桔子水晶酒店住宿記錄、陳某1與李某1的銀行卡交易記錄、騰訊公司《關(guān)于騰訊微信軟件和橘子助手的相關(guān)情況說明》、到案經(jīng)過及情況說明、戶籍信息、當(dāng)涂縣國土資源局出具的情況說明、上海市徐匯區(qū)人民法院刑事判決書、釋放證明、鑒定聘請(qǐng)書、鑒定申請(qǐng)書及醫(yī)院病歷、門診記錄、診斷證明、馮某2女兒的戶籍證明等書證，證人陳某1、陳某2、林某、羅某、蔡某、雷某、譚某、黃某、盧某、季某1、季某2、袁某、曾某、戚某、熊某、吳某等的證言，四被告人的供述和辯解，鑒定意見福建中證司法鑒定中心出具的《司法鑒定意見書》及情況說明、南京腦科醫(yī)院司法鑒定所出具的《司法鑒定意見書》，辨認(rèn)筆錄、馬鞍山市公安局《電子證物檢查工作記錄》、扣押筆錄及清單等，電子數(shù)據(jù)涉案人員支付寶注冊(cè)信息、交易記錄、清單及電子光盤、電子數(shù)據(jù)打印件等證據(jù)認(rèn)定上述事實(shí)。
關(guān)于福建中證司法鑒定中心出具的司法鑒定意見能否作為定案依據(jù)的問題。福建中證司法鑒定中心的鑒定意見和情況說明認(rèn)為“橘子牛牛機(jī)器人插件版”軟件通過ＩＯＳ越獄框架ＭｏｂｉｌｅＳｕｂｓｔｒａｔｅ將“ＴＳＷｅａｋｘ.ｄｙｌｉｂ”文件注入到微信，對(duì)微信內(nèi)置函數(shù)進(jìn)行Ｈｏｏｋ，從而避開微信的安全保護(hù)措施，攔截微信通訊協(xié)議獲取微信紅包狀態(tài)，修改了微信搶紅包模塊和微信群模塊的代碼，改變了微信程序的正常流程，證明了該軟件侵入微信系統(tǒng)的事實(shí)。鑒定時(shí)涉案檢材（陳某1的手機(jī)）作為電子數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)介質(zhì)，公安機(jī)關(guān)扣押及送檢時(shí)均未按規(guī)定進(jìn)行封存，程序存在瑕疵。公訴機(jī)關(guān)對(duì)此作出說明，該手機(jī)是張家港市公安局在辦理賭博案件時(shí)扣押，不需要提取其中的數(shù)據(jù)作為證據(jù)使用，只是把手機(jī)作為與犯罪有關(guān)的物品進(jìn)行扣押，依法不需要對(duì)手機(jī)進(jìn)行封存，當(dāng)涂縣公安局2017年3月13日決定對(duì)本案立案?jìng)刹楹笙驈埣腋凼泄簿终{(diào)取了陳某1的手機(jī)，當(dāng)時(shí)手機(jī)是關(guān)機(jī)狀態(tài)，手機(jī)里的數(shù)據(jù)無法增加、刪除和修改，由當(dāng)涂縣公安局辦案民警送往鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，后補(bǔ)辦了調(diào)取手續(xù)。證人陳某1能夠證實(shí)該手機(jī)系其所有，其中存有的“橘子牛牛機(jī)器人插件版”1.54版本系從李某1處購得。鑒定機(jī)構(gòu)系當(dāng)涂縣公安局依法聘請(qǐng)，本案鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人均具備法定資質(zhì)，鑒定對(duì)象和送檢材料一致，鑒定人依法出庭作證，說明了鑒定過程和方法符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求，并對(duì)鑒定意見書中相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了解釋說明，鑒定意見明確和待證事實(shí)具有關(guān)聯(lián)，該鑒定意見亦及時(shí)告知了四被告人，辦案機(jī)關(guān)也對(duì)檢材未封存的程序瑕疵做出了合理解釋。被告人馮某2、麥某4作為涉案軟件的制作研發(fā)者，對(duì)鑒定意見的主要內(nèi)容也無異議，可以印證。綜上，該鑒定意見可以作為本案的定案依據(jù)。
關(guān)于騰訊公司安全管理部出具的情況說明是否具有證據(jù)效力的問題。該份情況說明是由騰訊公司安全管理部出具并加蓋了部門印章，公訴機(jī)關(guān)在舉證時(shí)對(duì)依據(jù)司法鑒定意見書的部分內(nèi)容已予以剔除，其余內(nèi)容可以證明微信系統(tǒng)的組成、功能和使用規(guī)定以及“橘子助手”程序?qū)︱v訊公司的名聲造成一定危害的事實(shí)。
原判認(rèn)為，被告人李某1、馮某2、吳某3、麥某4向他人銷售用于侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序罪。被告人馮某2是累犯，依法從重處罰。被告人李某1、馮某2、吳某3、麥某4犯罪后自首，依法分別予以從輕或者減輕處罰。被告人馮某2、吳某3、麥某4、李某1主動(dòng)退出違法所得，酌情分別予以從輕處罰。被告人李某1患有待分類的精神病性障礙，酌情從輕處罰。根據(jù)各被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，原審依照《中華人民共和國刑法》第二百八十五條第二款、第三款、第二十五條第一款、第六十五條第一款、第五十二條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人李某1犯提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣七十萬元；二、被告人馮某2犯提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣七十萬元；三、被告人吳某3犯提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣三十五萬元；四、被告人麥某4犯提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬元；五、對(duì)當(dāng)涂縣公安局扣押被告人馮某2的違法所得人民幣六十萬元、吳某3的違法所得七十萬元、麥某4的違法所得二十萬元，予以沒收，由當(dāng)涂縣公安局上繳國庫；對(duì)李某1在本院退出的違法所得二十萬元，予以沒收，由本院上繳國庫；對(duì)被告人李某1、馮某2未退出的違法所得，依法予以追繳后上繳國庫；對(duì)當(dāng)涂縣公安局扣押的其他財(cái)物，由當(dāng)涂縣公安局依法處理。
上訴人李某1提出，原判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪證據(jù)不足。福建中證司法鑒定中心出具的司法鑒定意見和騰訊科技（深圳）有限公司安全管理部出具的情況說明、南京腦科醫(yī)院司法鑒定所的司法鑒定意見均不能作為定案根據(jù)；認(rèn)定“橘子牛牛機(jī)器人”插件版收入證據(jù)不足，認(rèn)定其獲利130萬元錯(cuò)誤；其具有自首、患有精神方面的疾病、無前科等量刑情節(jié)，請(qǐng)求二審法院改判。
上訴人李某1的辯護(hù)人提出，原判事實(shí)不清，證據(jù)不足。福建中證司法鑒定中心出具的司法鑒定意見程序不合法、鑒定人資質(zhì)存疑、檢材（手機(jī)）來源存疑且未被封存、當(dāng)涂縣公安局出具的情況說明不合法、所鑒定的手機(jī)程序存疑、鑒定操作違反操作規(guī)程。即使認(rèn)定李某1有罪，李某1具有自首、無前科、繳納罰金、有精神疾病等量刑情節(jié)。
上訴人馮某2提出，原判事實(shí)不清，證據(jù)不足。福建中證司法鑒定中心出具的司法鑒定意見書、騰訊科技（深圳）有限公司安全管理部出具的情況說明不能作為認(rèn)定依據(jù)；即使認(rèn)定，也應(yīng)按照疑罪從輕的原則對(duì)其從輕處罰。請(qǐng)求依法改判。
上訴人馮某2的辯護(hù)人提出，福建中證司法鑒定中心出具的司法鑒定意見存在較多疑點(diǎn)，不能作為定案根據(jù)；即使認(rèn)定，也應(yīng)按照疑罪從輕的原則，建議依法改判。鑒于馮某2在福建省平和縣公安局因涉嫌非法提供、控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪被立案且已偵查完畢，建議依法撤銷原判，發(fā)回重審。
出庭檢察員認(rèn)為，原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，量刑適當(dāng)，福建中證司法鑒定中心出具的司法鑒定意見、南京腦科醫(yī)院司法鑒定所的司法鑒定意見可以作為定案根據(jù)，騰訊科技（深圳）有限公司安全管理部出具的情況說明具有證明力，建議駁回上訴，維持原判。
經(jīng)審理查明的事實(shí)和認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)與原判決一致。二審中，控辯雙方均未提供新的證據(jù)，本院對(duì)原判決認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)予以確認(rèn)。
對(duì)上訴人李某1關(guān)于福建中證司法鑒定中心出具的司法鑒定意見和騰訊科技（深圳）有限公司安全管理部出具的情況說明、南京腦科醫(yī)院司法鑒定所的司法鑒定意見均不能作為定案根據(jù)的上訴理由，對(duì)上訴人李某1的辯護(hù)人、上訴人馮某2及其辯護(hù)人關(guān)于福建中證司法鑒定中心出具的司法鑒定意見不能作為定案依據(jù)的上訴理由、辯護(hù)意見，經(jīng)查，原審法院在審理過程中，對(duì)福建中證司法鑒定中心出具的司法鑒定意見和騰訊科技（深圳）有限公司安全管理部出具的情況說明的證明力已進(jìn)行全面審查，審查結(jié)論正確。南京腦科醫(yī)院司法鑒定所出具的司法鑒定意見，系該鑒定所接受辦案機(jī)關(guān)當(dāng)涂縣公安局的委托，依法定程序作出；另，李某1雖有精神病史，但其伙同馮某2、吳某3、麥某4開發(fā)、銷售“橘子助手”程序授權(quán)碼時(shí)間長達(dá)數(shù)月，馮某2、吳某3、麥某4以及長期購買該程序授權(quán)碼的有關(guān)人員均未提及李某1的精神狀態(tài)有異常表現(xiàn)；李某1在得知購買其授權(quán)碼的陳某1被抓后，在自己逃避法律制裁的同時(shí)，還通知其他人逃避打擊。可見，李某1在作案期間具有完全刑事責(zé)任能力，南京腦科醫(yī)院司法鑒定所出具的司法鑒定意見符合客觀實(shí)際，應(yīng)當(dāng)作為本案的定案根據(jù)。上訴人李某1、馮某2及其辯護(hù)人的上述上訴理由、辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。
對(duì)上訴人李某1關(guān)于原判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪證據(jù)不足、認(rèn)定“橘子牛牛機(jī)器人”插件版收入證據(jù)不足、認(rèn)定其獲利130萬元錯(cuò)誤的上訴理由，對(duì)上訴人李某1的辯護(hù)人、上訴人馮某2關(guān)于原判事實(shí)不清、證據(jù)不足的辯護(hù)意見、上訴理由，經(jīng)查，原判決認(rèn)定上訴人李某1、馮某2與原審被告人吳某3、麥某4犯提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序罪及其非法所得的事實(shí)，有一審判決書列明的書證、證人證言、電子數(shù)據(jù)及被告人供述和辯解等證據(jù)證實(shí)，所列證據(jù)均經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證屬實(shí)，且能相互印證，足以認(rèn)定。上訴人李某1及其辯護(hù)人、上訴人馮某2的上述上訴理由、辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。
本院認(rèn)為，上訴人李某1、馮某2與原審被告人吳某3、麥某4向他人提供專門用于侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序罪。
上訴人李某1、馮某2與原審被告人吳某3、麥某4共同故意實(shí)施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，四人所起作用相當(dāng)，可以不劃分主從犯。上訴人馮某2曾因故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢以后五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。上訴人李某1、馮某2與原審被告人吳某3、麥某4犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，是自首，依法可以分別從輕或者減輕處罰。上訴人李某1、馮某2與原審被告人吳某3、麥某4主動(dòng)退贓，均可以酌情從輕處罰。上訴人李某1患有待分類的精神病性障礙，酌情予以從輕處罰。原判決對(duì)各被告人具有的量刑情節(jié)均已認(rèn)定，并根據(jù)各被告人犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對(duì)各被告人所處刑罰適當(dāng)，對(duì)上訴人李某1、馮某2及其辯護(hù)人關(guān)于量刑方面的上訴理由、辯護(hù)意見不予采納。鑒于本案系共同犯罪，上訴人馮某2因在外地涉嫌同種犯罪被偵查，為訴訟經(jīng)濟(jì)，本案不宜發(fā)回重審，對(duì)上訴人馮某2的辯護(hù)人建議撤銷原判、發(fā)回重審的辯護(hù)意見不予采納。對(duì)出庭檢察員的意見予以支持。
綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長 楊詩超
審判員 朱靜平
審判員 王 芳
二〇二〇年七月十三日
