案由 貪污 受賄
案號 （2019）蘇11刑終47號
江蘇省丹陽市人民法院審理江蘇省丹陽市人民檢察院指控原審被告人吳某某犯貪污罪、受賄罪，原審被告人鈕則欣犯受賄罪一案，于2018年12月20日作出（2018）蘇1181刑初162號刑事判決。原審被告人鈕則欣不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問上訴人鈕則欣，聽取鎮(zhèn)江市人民檢察院和辯護(hù)人的意見，認(rèn)為本案事實清楚，決定不開庭審理。2019年7月10日、7月17日，根據(jù)檢察機(jī)關(guān)的建議，決定對本案延期審理、恢復(fù)審理。經(jīng)江蘇省高級人民法院批準(zhǔn)，延長審理期限二個月?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，鎮(zhèn)江新區(qū)經(jīng)濟(jì)開發(fā)總公司（以下簡稱經(jīng)發(fā)總公司）系鎮(zhèn)江市人民政府主管國有獨資有限公司，2015年4月更名為江蘇瀚瑞投資控股有限公司。2011年4月，被告人吳某某調(diào)入經(jīng)發(fā)總公司任職資產(chǎn)運營部科員，2013年3月至2014年3月任職財務(wù)部副部長。吳某某利用經(jīng)辦融資業(yè)務(wù)，通過偽造融資顧問合同、發(fā)票等手段，騙取經(jīng)發(fā)總公司融資顧問費580萬元；又利用經(jīng)辦融資業(yè)務(wù)的職務(wù)便利，伙同被告人鈕則欣為他人謀取利益，收受賄賂150萬元。具體事實分述如下：
一、貪污事實
2012年9月，廈門國際信托有限公司意向經(jīng)發(fā)總公司融資5億元（期限二年），吳某某負(fù)責(zé)接洽經(jīng)辦，初時商談融資總成本12.5%/年（不含融資顧問費），后確定為12%/年。為個人套取減少的融資成本，吳某某編造需支付0.5%/年融資顧問費事由，向經(jīng)發(fā)總公司匯報并獲準(zhǔn)，以12.5%/年融資總成本條件達(dá)成了該筆業(yè)務(wù)。經(jīng)發(fā)總公司收到5億元融資款后，吳某某制作虛假顧問合同、虛開顧問費發(fā)票等材料，從經(jīng)發(fā)總公司財務(wù)實際支出580萬元，該款由上海嘻樂仕股權(quán)投資基金管理有限公司（以下簡稱上海嘻樂仕公司）代收后轉(zhuǎn)賬，最終由吳某某據(jù)為己有。
上述事實，有下列證據(jù)予以證實：
1．第1209號應(yīng)收債權(quán)受讓項目1號單一資金信托應(yīng)收債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及說明等書證，證明2012年9月17日，經(jīng)發(fā)總公司與廈門國際信托有限公司簽訂期限兩年5億元人民幣信托資金合同，按9%/年支付信托利息、3%/年支付中國民生銀行南昌分行融資利息。
2．記賬憑證，證明經(jīng)發(fā)總公司于2012年9月30日獲得廈門國際信托有限公司5億元貸款，10月24日支出580萬元顧問費。
3．財務(wù)顧問合同一份、上海市國家稅務(wù)局通用機(jī)打發(fā)票，證明經(jīng)發(fā)總公司和上海嘻樂仕公司于2012年9月25日簽訂財務(wù)顧問合同，上海嘻樂仕公司開具總額為580萬元的發(fā)票59張。
4．證人嚴(yán)某的證言，證明2012年9月其在民生銀行南昌分行投資銀行部工作時，介紹廈門國際信托有限公司向經(jīng)發(fā)總公司融資10億元，期限兩年，分兩筆5億元先后完成，與經(jīng)發(fā)總公司經(jīng)辦人吳某某確定的總成本均為12%/年，無其他費用。
5．證人楊某的證言，證明2012年8、9月的一天，吳某某請托其通過掛靠上海嘻樂仕公司的裘文杰開了50多張財務(wù)顧問費發(fā)票，給吳某某后經(jīng)發(fā)總公司開出一張金額580萬元的轉(zhuǎn)賬支票，通過上海嘻樂仕公司背書轉(zhuǎn)賬等處理，40來萬元貼補(bǔ)裘文杰稅金，余款通過妻子謝雙平工行卡轉(zhuǎn)給吳某某。中國工商銀行進(jìn)賬單、轉(zhuǎn)賬支票、交易明細(xì)，中國交通銀行交易明細(xì)等，證明經(jīng)發(fā)總公司支出580萬元被吳某某實際取得的具體過程。
6．被告人吳某某的供述，證明2012年9月其虛構(gòu)融資顧問項目取得經(jīng)發(fā)總公司580萬元的事實，與前述證據(jù)證明內(nèi)容相互印證。
二、受賄事實
2012年上半年，恒豐銀行南京分行職員鈕則欣向吳某某提供可向經(jīng)發(fā)總公司融資信息，表示年融資總成本（含融資顧問費）不超過融資金額14.5%，事成后兩人都得利益。吳某某向經(jīng)發(fā)總公司匯報并獲準(zhǔn)總成本控制在14.5%/年以下，將經(jīng)發(fā)總公司資質(zhì)、金額需求等材料信息提供給鈕則欣，從鈕則欣處獲取貸款人、融資條件、額度等情況。與此同時，吳某某與鈕則欣經(jīng)過商議，由鈕則欣出面與融資顧問單位上海公大股權(quán)投資基金管理有限公司（以下簡稱上海公大公司）法定代表人但某談判，確定從但某處獲取融資顧問費的一半，吳某某、鈕則欣亦將但某給予錢款作五五分成。2012年6月融資合同簽訂，確定金額2億元，期限一年六個月，年融資總成本13.1%/年。因貸款利率成本比預(yù)估的13.5%降低了0.4%，融資顧問費相應(yīng)從1%增加至1.4%。鑒于此情況，吳某某唆使鈕則欣與但某進(jìn)一步談判堅持按五五比例平分融資顧問費總金額，幾經(jīng)磋商，但某承諾支付鈕則欣150萬元現(xiàn)金。2012年7月4日，吳某某安排鈕則欣從經(jīng)發(fā)總公司領(lǐng)取金額420萬元融資顧問費匯票兩張。次日上午，鈕則欣至上海將該兩張匯票交給但某，當(dāng)天下午帶回但某給予的現(xiàn)金150萬元，在鎮(zhèn)江“上海華聯(lián)超市”附近路段交給吳某某75萬元。
上述事實，有下列證據(jù)予以證實：
1．信托貸款合同、記賬憑證、銀行進(jìn)賬單等書證，證明2012年7月初，經(jīng)發(fā)總公司取得方正東亞信托有限責(zé)任公司年平均利率13.1%的2億元貸款。
2．顧問合同、業(yè)務(wù)結(jié)算申請書，證明2012年7月初，經(jīng)發(fā)總公司與上海公大公司按14.5%/年融資費率標(biāo)準(zhǔn)約定2億元融資款顧問費用，之后實際收取經(jīng)發(fā)總公司顧問費420萬元。
3．銀行匯票、進(jìn)賬單、江蘇銀行結(jié)算業(yè)務(wù)申請書、發(fā)票聯(lián)及費用報銷審批單等書證，證明2012年7月4日經(jīng)發(fā)總公司開具匯票兩張入賬上海公大公司420萬元，7月5日、6日上海公大公司開出總額發(fā)票，7月9日吳某某經(jīng)辦該費用報銷。
4．證人但某的證言，證明2012年上半年，鈕則欣介紹其可做經(jīng)發(fā)總公司的融資業(yè)務(wù)，通過鈕則欣了解經(jīng)發(fā)總公司狀況及融資需求，亦通過鈕則欣將貸款方方正東亞信托公司的融資條件反饋給經(jīng)發(fā)總公司，確定融資大體框架，承諾業(yè)務(wù)成功后給鈕則欣提成。其以上海公大公司名義，通過鈕則欣傳遞經(jīng)發(fā)總公司蓋章，簽訂融資顧問合同，約定2億元融資年總成本14.5%，扣除預(yù)計貸款年利率是13.5%，按比例1%收取顧問費300萬元。顧問合同簽定后，鈕則欣稱顧問費要與經(jīng)發(fā)總公司領(lǐng)導(dǎo)分，不同意得四成而要大頭，幾經(jīng)商議其答應(yīng)五五分，鈕則欣表示經(jīng)發(fā)總公司領(lǐng)導(dǎo)同意該分成比例。2012年6月，方正東亞信托公司與經(jīng)發(fā)總公司簽訂金額2億元期限18個月融資合同，貸款年利率13.1%比預(yù)計下調(diào)了0.4%，顧問費比例提高了0.4%，如此其可得顧問費420萬元。融資金額到位前，鈕則欣提出多出的顧問費仍要五五分成，且不愿承擔(dān)稅費即要其付出210萬元，其不同意。鈕則欣為此多次聯(lián)系，稱經(jīng)發(fā)總公司領(lǐng)導(dǎo)意思是要210萬元，其則堅持需附加稅費條件，雙方?jīng)]談攏。直到2012年7月初2億元融資款到位，其向鈕則欣催索顧問費，鈕則欣仍提凈得210萬元，其未答應(yīng)。隔了一天，鈕則欣退讓稱不承擔(dān)稅費凈得150萬元，其同意但提出先拿到420萬元再支付。第二日，鈕則欣回復(fù)稱領(lǐng)導(dǎo)同意，明天就送匯票到上海，讓其準(zhǔn)備好150萬元現(xiàn)金。7月5日，鈕則欣如約開車送來兩張匯票，其請丈母娘王曉敏陪同鈕則欣將420萬元匯票入了上海公大公司賬戶，網(wǎng)銀操作從自己另一“上海久公投資管理有限公司”借款150萬元匯入個人工行卡，然后取現(xiàn)交給鈕則欣。其不清楚鈕則欣對該150萬元的處理。工行交易明細(xì)、個人業(yè)務(wù)憑證，印證2012年7月5日但某借款150萬元入個人工行卡，后由王曉敏代辦取現(xiàn)。
5．被告人吳某某的供述，證明2012年5月，在恒豐銀行南京分行工作的鈕則欣說可從信托公司幫經(jīng)發(fā)總公司融資，其提出總成本不能超過14.5%并匯報單位領(lǐng)導(dǎo)同意，2億元融資大體框架系經(jīng)鈕則欣中間磋商確定。鈕則欣和他做融資顧問的上海公大公司的朋友來過經(jīng)發(fā)總公司，其因出差由公司其他人接待。簽融資顧問合同時知道鈕則欣介紹做融資中介的朋友是上海公大公司的人，具體是誰不清楚。鈕則欣說中介公司能收300萬元顧問費，具體比例是對方六成、我們四成，其提出對方作為介紹機(jī)構(gòu)得到的有點多，讓鈕則欣與對方繼續(xù)談判最后確定五五分成比例，其與鈕則欣亦五五平分。2012年6月正式簽署融資合同時顧問費漲至420萬元，其讓鈕則欣去和上海公大公司的人商談，比預(yù)估多出的120萬元仍作五五分成，對方?jīng)]同意，鈕則欣多次談判爭取到凈得150萬元。當(dāng)年7月4日，其安排鈕則欣從經(jīng)發(fā)總公司領(lǐng)取420萬元融資顧問費匯票，次日由鈕則欣送交上海公大公司，下午6時許鈕則欣抵鎮(zhèn)江交其黑色旅行袋裝75萬元現(xiàn)金。
6．被告人鈕則欣的供述，證明2012年3、4月份時其推介做金融中介的但某聯(lián)系經(jīng)發(fā)總公司做融資業(yè)務(wù)，其征詢吳某某確定經(jīng)發(fā)總公司有融資需求，在兩邊撮商確定融資金額、成本等大體框架，但某能按融資額1%收取顧問費，其提出與但某五五分。在為但某、吳某某雙方傳遞信息資料過程中，其告訴吳某某能得但某的顧問費，吳某某提出融資需求方應(yīng)得高一點，由其出面與但某談的分成比例。顧問協(xié)議經(jīng)其傳遞蓋章簽署后，方正東亞公司與經(jīng)發(fā)總公司的融資金額、年總成本等具體內(nèi)容也最終確定，因貸款年利率降低，顧問費相應(yīng)多出一些。吳某某讓其征詢但某多出顧問費的分配意見，但某堅持已定方案而不分多出部分，吳某某不高興。其又與但某商談其不承擔(dān)稅費，由但某付150萬元，談判時提及經(jīng)發(fā)總公司領(lǐng)導(dǎo)參與分配，但未提及吳某某名字。2億元資金到位后，吳某某交其兩張融資顧問費匯票420萬元送去上海給但某。但某讓丈母娘陪同其至工商銀行一邊入賬一邊取款交其150萬元現(xiàn)金，其裝入深色旅行包，先至中國銀行存入自己賬戶70萬元，5萬元放身上零用，返至鎮(zhèn)江交給吳某某75萬元。中國銀行個人業(yè)務(wù)交易單印證2012年7月5日鈕則欣無折現(xiàn)金存款70萬元。
又查明：2017年4月6日，被告人吳某某在被中共鎮(zhèn)江新區(qū)紀(jì)律檢查工作委員會談話時，主動交代在經(jīng)辦融資業(yè)務(wù)過程中虛構(gòu)顧問費騙取任職公司580萬元的行為，次日立案偵查。2017年4月14日吳某某主動供述在經(jīng)辦融資業(yè)務(wù)過程中伙同鈕則欣收受融資顧問公司好處費150萬元的經(jīng)過，現(xiàn)已退出贓款計人民幣655萬元；同時檢舉揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實。同年5月被告人鈕則欣被查獲歸案后，亦如實供述了利用吳某某完成融資業(yè)務(wù)而與吳某某平分好處費150萬元的經(jīng)過。該事實有談話筆錄、案發(fā)經(jīng)過、情況說明、暫扣款專用收據(jù)及被告人供述等證據(jù)予以證實。
原審法院認(rèn)為，被告人吳某某作為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，騙取公共財物，數(shù)額特別巨大，其行為觸犯刑律，構(gòu)成貪污罪；被告人吳某某作為國家工作人員，與被告人鈕則欣共謀，利用吳某某職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額巨大，行為均觸犯刑律，構(gòu)成受賄罪，系共同犯罪。被告人吳某某主動供述辦案機(jī)關(guān)不掌握的貪污、受賄罪行，依法構(gòu)成自首，對其所犯貪污罪可減輕處罰，所犯受賄罪可從輕處罰，被告人吳某某一人犯二罪，依法應(yīng)數(shù)罪并罰；其揭發(fā)他人犯罪行為已經(jīng)查證屬實，系立功，依法可從輕處罰。被告人鈕則欣歸案后如實交代辦案機(jī)關(guān)已掌握線索對應(yīng)的受賄事實，可從輕處罰。被告人吳某某退出全部所得贓款，量刑時酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第九十三條、第三百八十二條第一款、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（三）項、第二十五條第一款、第六十七條、第六十八條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于〈辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋〉》第二條第一款、第三條第一款、第十九條第一款之規(guī)定，以貪污罪判處被告人吳某某有期徒刑七年六個月，并處罰金人民幣六十萬元，以受賄罪判處其有期徒刑四年，并處罰金人民幣三十五萬元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑九年六個月，并處罰金人民幣九十五萬元；以受賄罪判處被告人鈕則欣有期徒刑五年三個月，并處罰金人民幣四十萬元；暫扣丹陽市人民檢察院的贓款計人民幣655萬元，予以沒收、上繳國庫；被告人鈕則欣尚未退出的贓款計人民幣75萬元繼續(xù)追繳后予以沒收、上繳國庫。
鈕則欣的上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：1．吳某某主觀上缺乏為但某謀取利益和收受但某財物的主觀故意，但某也不具備向吳某某行賄的主觀故意，吳某某和鈕則欣的行為不構(gòu)成共同受賄。2．鈕則欣于2017年5月22日因涉嫌向吳某某行賄被傳喚到案，吳某某此時應(yīng)是證人的身份，其向司法機(jī)關(guān)如實供述，應(yīng)依法認(rèn)定具有自首情節(jié)。
鎮(zhèn)江市人民檢察院閱卷后認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準(zhǔn)確，量刑符合法律規(guī)定，鈕則欣的上訴理由不能成立，建議駁回上訴，維持原判。
經(jīng)本院二審審理，查明的事實與原判認(rèn)定事實一致，相關(guān)證據(jù)均經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證屬實，具有法律證明效力，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于鈕則欣及其辯護(hù)人提出吳某某、鈕則欣的行為不構(gòu)成共同受賄的上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)查，首先，根據(jù)吳某某和鈕則欣的供述可以證實，鈕則欣已明確告知吳某某，融資業(yè)務(wù)一旦達(dá)成，鈕則欣可從但某處收取一筆好處費，且會與吳某某五五分成，后吳某某在好處費的分成比例、具體金額、給付方式等方面，多次向鈕則欣提出具體要求，由此可見，吳某某與鈕則欣之間進(jìn)行了充分、積極地通謀；其次，融資業(yè)務(wù)的實現(xiàn)，以及但某獲得經(jīng)發(fā)總公司給付的融資顧問費，均主要利用了身為國家工作人員的吳某某的職務(wù)便利；再次，吳某某和鈕則欣共同非法獲取并平分了但某給付的150萬元好處費。綜上，作為非國家工作人員的鈕則欣與吳某某通謀，利用吳某某職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，共同占有但某所送財物，應(yīng)以受賄罪的共犯論處。鈕則欣及其辯護(hù)人的相關(guān)上訴理由和辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于鈕則欣及其辯護(hù)人提出的鈕則欣具有自首情節(jié)的上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)查，在辦案機(jī)關(guān)已掌握吳某某、鈕則欣收受150萬元好處費線索的情況下，傳喚鈕則欣到案予以核查，此時鈕則欣如實交待的行為不符合自首的條件，不能認(rèn)定為自首，故鈕則欣及其辯護(hù)人的相關(guān)上訴理由和辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。
本院認(rèn)為，原審被告人吳某某身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，騙取經(jīng)發(fā)總公司融資顧問費580萬元，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成貪污罪；原審被告人吳某某身為國家工作人員，與上訴人鈕則欣共謀，利用吳某某職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額巨大，吳某某和鈕則欣的行為構(gòu)成受賄罪，且系共同犯罪。原審被告人吳某某一人犯兩罪，應(yīng)兩罪并罰。原審被告人吳某某主動供述辦案機(jī)關(guān)未掌握的貪污、受賄罪行，以自首論，對其所犯貪污罪可減輕處罰，所犯受賄罪可從輕處罰；其揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實，系立功，依法可從輕處罰。上訴人鈕則欣如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。原審被告人吳某某退出全部違法所得，可酌情從輕處罰。原審判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準(zhǔn)確。鑒于上訴人鈕則欣、原審被告人吳某某共同受賄行為的完成系主要利用吳某某的職務(wù)便利，鈕則欣所起作用相對吳某某而言較輕，原審法院以受賄罪對其判處有期徒刑五年三個月，并處罰金人民幣四十萬元，量刑偏重，本院對上訴人鈕則欣的量刑予以適當(dāng)調(diào)整。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項，《中華人民共和國刑法》第九十三條、第三百八十二條第一款、第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（二）項、第（三）項、第三款、第六十九條第一款、第三款、第二十五條第一款、第六十七條、第六十八條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第三條第一款、第十九條第一款的規(guī)定，判決如下：
一、維持江蘇省丹陽市人民法院（2018）蘇1181刑初162號刑事判決第一項、第三項；
二、撤銷江蘇省丹陽市人民法院（2018）蘇1181刑初162號刑事判決第二項；
三、上訴人（原審被告人）鈕則欣犯受賄罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣三十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年5月24日起至2021年5月23日止。罰金于本判決生效后十日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審 判 長 俞江虹
審 判 員 丁力田
審 判 員 張 瑩
二〇一九年七月十七日
法官助理 魯照興
書 記 員 陳 鈺
