案??由 受賄貪污
案??號 （2021）黔01刑終318號
貴州省貴陽市南明區(qū)人民法院審理貴州省貴陽市南明區(qū)人民檢察院指控被告人張某犯受賄罪、貪污罪一案，于2021年６月３日作出（2020）黔0102刑初597號刑事判決。原審被告人張某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭審閱案件材料，訊問上訴人張某，聽取辯護人意見，認為案件事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定，某某集團公司第三工程公司（下稱某某三公司）系某某集團全資子公司，某某集團公司系某股份公司控股的公司。2014年，某某三公司中標貴陽市南埡路1.5環(huán)（北段）第二合同段，并成立某某三公司南埡路第二合同段項目部（下稱南埡路項目部），2014年4月，經(jīng)某某三公司某研究決定，張某任南埡路項目部項目副經(jīng)理，2015年2月任南埡路項目部項目常務(wù)副經(jīng)理（期間無項目經(jīng)理），2018年2月任南埡路項目部項目經(jīng)理至2019年2月，組織項目部施工生產(chǎn)組織、紅線成本預(yù)算、工程技術(shù)管理、分包管理、變更設(shè)計、清算索賠、竣工結(jié)算、財務(wù)資金管理。2015年至2019年，被告人張某利用其擔(dān)任某某三公司南埡路項目部項目副經(jīng)理、經(jīng)理，負責(zé)南埡路項目部工程分包、工程計價、竣工結(jié)算、財務(wù)資金管理等職務(wù)便利，為他人謀取利益，收受他人財物共計人民幣68.7萬元、侵吞公款30萬元。具體事實如下：
1．張某利用其擔(dān)任某某三公司南埡路項目部項目副經(jīng)理、經(jīng)理，負責(zé)南埡路項目部工程分包、工程計價、竣工結(jié)算等職務(wù)便利，為他人謀取利用，收受他人財物共計人民幣68.7萬元。
（1）2015年9月，張某利用其擔(dān)任南埡路項目部項目常務(wù)副經(jīng)理的職務(wù)便利，為南埡路項目部物機部部長李某承接南埡路項目部土石方開挖及裝車工程提供幫助并在后續(xù)工程結(jié)算提供便利，于2015年11月至2018年，張某分多次收受李某給予的人民幣共計20萬元。
（2）2015年8月，張某利用其擔(dān)任南埡路項目部項目常務(wù)副經(jīng)理的職務(wù)便利，為周某某承接南埡路土石方外運及邊坡附屬工程提供幫助及工程驗工計價提供便利。于2016至2018年，張某分三次收受周某某給予的人民幣共計20萬元，2016年接受周正山為其支付房屋裝修款10.5萬元。
（3）張某利用其擔(dān)任南埡路項目部項目常務(wù)副經(jīng)理的職務(wù)便利，為承建南埡路項目部結(jié)構(gòu)工程的張某某工程結(jié)算、驗工計價提供便利。于2017年9、10月份的一天，在南埡路項目部辦公室“以借為名”收受張初求人民幣5萬元。
（4）張某利用其擔(dān)任南埡路項目部項目常務(wù)副經(jīng)理的職務(wù)便利，為承接南埡路項目部勞務(wù)分包的林某某工計價、工程結(jié)算提供便利。于2015年至2018年春節(jié)期間分四次收受林某某給予的人民幣共計12萬元及香煙5條。
（5）張某利用其擔(dān)任南埡路項目部項目常務(wù)副經(jīng)理的職務(wù)便利，為南埡路項目部混凝土供應(yīng)商朱某某結(jié)算混凝土費用提供便利，于2016年春節(jié)、2017年春節(jié)，分兩次收受朱某某給予的人民幣共計1.2萬元。上述68.7萬元被張某陸續(xù)用于家庭開支和個人消費。
2．2018年至2019年，張某利用擔(dān)任南埡路項目部項目常務(wù)副經(jīng)理、項目經(jīng)理，負責(zé)南埡路項目部財務(wù)資金管理職務(wù)便利，以項目部生產(chǎn)經(jīng)營需要為由，安排他人虛列支出套取公款，除用于項目部生產(chǎn)經(jīng)營開支外，侵吞公款30萬元。
（1）2018年2月份，張某因自己需要用錢，指使南埡路項目部物機部部長李某通過虛增在貴陽市云巖歐銳物資供應(yīng)站的物資采購費用，套取某某三公司公款30萬元，公款套取出來后，張某將其中10萬元交給李某處理南埡路項目部生產(chǎn)經(jīng)營費用，將剩余20萬元予以侵吞。
（2）2019年1月，張某因南埡路項目部生產(chǎn)經(jīng)營需要，指使南埡路項目部工作人員黎某找人開具發(fā)票處理南埡路項目部的費用，黎某通過虛列與成都市某商貿(mào)部物資采購費用，套取公款565489元，某商貿(mào)部扣除稅費及處理項目部生產(chǎn)經(jīng)營費用外，張某侵吞其中公款10萬元。上述30萬元中，張某除將5萬元借給其弟弟張恩俊外，剩余25萬元被其用于家庭開支及個人消費。2019年11月29日，在經(jīng)公司紀委調(diào)查后，將10萬元退還至某某三公司銀行賬戶。
原審法院根據(jù)上述事實和證據(jù)，認為被告人張某利用職務(wù)便利，為他人在工程分包、工程計價、竣工結(jié)算等提供幫助，收受他人財物共計68.7萬元，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成受賄罪。被告人張某利用職務(wù)便利，以項目部生產(chǎn)經(jīng)營需要為由，安排他人虛列支出套取公款，侵吞其中30萬元用于個人事項支出，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成貪污罪。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條，第三百八十二條，第九十三條，第五十二條，第六十四條，第六十九條之規(guī)定，作出如下判決：一、被告人張某犯受賄罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二十萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元?？偤托唐谟衅谕叫塘炅鶄€月，并處罰金人民幣四十萬元；決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金人民幣四十萬元；二、違法所得人民幣88.7萬元依法予以沒收，上繳國庫。
宣判后，原審被告人張某不服，以“原判決認定上訴人的身份系國家工作人員，認定事實錯誤，上訴人有自首情節(jié)應(yīng)依法認定，一審判決量刑沒有體現(xiàn)罰當其罪的原則”為由提出上訴。其辯護人提出“張某不具有直接國家工作人員身份。某某三公司不是國有公司，張某在工作中沒有監(jiān)督管理國有資產(chǎn)的實際職權(quán)。張某自愿認罪，簽署了認罪認罰具結(jié)書，張某系初犯，認罪態(tài)度好，無犯罪前科”的辯護意見。
經(jīng)審理查明，一審判決認定上訴人張某犯受賄罪、貪污罪事實清楚，據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證，查證屬實。本院二審期間，上訴人張某及其辯護人未向本院提出新的證據(jù)，本院對一審判決認定的事實及證據(jù)予以確認。
關(guān)于上訴人張某提出的“原判決認定上訴人的身份系國家工作人員，認定事實錯誤，上訴人有自首情節(jié)應(yīng)依法認定，一審判決量刑沒有體現(xiàn)罰當其罪的原則”的上訴理由及辯護人提出的“張某不具有直接國家工作人員身份。某某三公司不是國有公司，張某在工作中沒有監(jiān)督管理國有資產(chǎn)的實際職權(quán)。張某自愿認罪，簽署了認罪認罰具結(jié)書，張某系初犯，認罪態(tài)度好，無犯罪前科”的辯護意見，經(jīng)查，某某集團第三工程有限公司是由某某集團公司獨資設(shè)立，國有企業(yè)股份制改革后，雖然有其他資本注入，但其是國有資本參股公司，屬國家出資企業(yè)。根據(jù)最高人民法院最高人民檢察院《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》規(guī)定“經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當認定為國家工作人員”。由此可見，上訴人張某是在國家出資企業(yè)中從事經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當認定為國家工作人員。關(guān)于自首的問題，本案系某某集團某工程有限公司紀委監(jiān)察部與南明區(qū)監(jiān)察委員會在辦理南埡路項目部物機部長李某一案中發(fā)現(xiàn)，南明區(qū)監(jiān)察委員會在2019年12月17日立案調(diào)查，同日對張某采取留置措施。由此可見，張某不存在自動投案，犯罪事實已被辦案機關(guān)掌握，不屬于自首。其他意見一審在量刑時已予以考慮，故對上訴人張某及其辯護人提出的上訴理由和辯護意見，本院不予采納。
本院認為，上訴人張某利用在國家出資企業(yè)中從事經(jīng)營、管理工作的職務(wù)便利，收受他人財物共計68.7萬元，數(shù)額巨大，構(gòu)成受賄罪；虛列支出套取公款，個人侵吞30萬元，數(shù)額巨大，構(gòu)成貪污罪。一審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準確，量刑適當，審判程序合法，應(yīng)予維持，但對上訴人張某違法所得的財物，判決不當，應(yīng)當依法予以改判。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第六十四條：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責(zé)令退賠；對于被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理”、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）、（二）項、第二百四十四條之規(guī)定，判決如下：
一、維持貴陽市南明區(qū)人民法院（2021）黔0102刑初597號刑事判決第一項即被告人張某犯受賄罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二十萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元?？偤托唐谟衅谕叫塘炅鶄€月，并處罰金人民幣四十萬元；決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金人民幣四十萬元。
二、撤銷貴陽市南明區(qū)人民法院（2021）黔0102刑初597號刑事判決第二項即違法所得人民幣88.7萬元依法予以沒收，上繳國庫。
三、被告人上訴人張某受賄所得財物人民幣68.7萬元予以沒收，上繳國庫；貪污所得人民幣30萬元返還某某集團第三工程有限公司（含已退還的10萬元）。
本判決為終審判決。
審判長 張祥虎
審判員 周再佳
審判員 付 鳳
二〇二一年八月三十日
書記員 薛青青
