案??由 開設賭場
案??號 （2021）皖11刑終54號
安徽省定遠縣人民法院審理定遠縣人民檢察院指控原審被告人徐某1、溫某某2、韓某某3、張某某4、王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8犯開設賭場罪一案，于2020年12月29日作出（2020）皖1125刑初342號刑事判決。宣判后，原審被告人溫某某2、韓某某3不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2021年4月20日公開開庭進行審理，滁州市人民檢察院指派檢察員張杏喜、檢察官助理寧可出庭履行職務，上訴人溫某某2及辯護人陳曉東、上訴人韓某某3及指定辯護人柏正群到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原判認定：2020年6月份，被告人徐某1、溫某某2、韓某某3、張某某4以湖北省襄陽市租住的房屋為據點，運用智能手機、電腦等設備建立QQ群合伙開設賭場，約定由被告人徐某1、溫某某2各占股40%，韓某某3和張某某4各占股10%，雇傭被告人王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8等人為賭場拉攏賭客參與網絡賭博，通過流水返點、輸錢回水和發(fā)紅包等方式向被告人王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8等人支付費用。被告人徐某1等人購買了PC28后臺軟件（才子軟件）用于參賭人員上分、退分、投注、計算輸贏結果等。參賭人員加入QQ群后，將賭資轉至莊家銀行卡賬戶計入分值（一元相當于一分），根據“加拿大28”游戲網站的開獎結果，以押大小、單雙等方式在群內投注賭博。截2020年7月中旬案發(fā)時，涉案賭資累計達800余萬元。
案發(fā)后，被告人徐某1、溫某某2、韓某某3、張某某4、王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8被公安機關抓獲。被告人溫某某2、王某某5、陳某6、吳某某8分別向公安機關退回違法所得16,000元、20,000元、3000元、763元。在一審審理過程中，被告人韓某某3、張某某4、蘭某某7分別退回違法犯罪所得4000元、4000元、2125元。
上述事實，被告人徐某1、溫某某2、韓某某3、張某某4、王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8在原審開庭審理過程中均無異議，自愿認罪認罰，且有經過原審當庭舉證、質證的受案登記表、戶籍信息、抓獲經過、發(fā)還物品清單等書證，證人丁某、龍某的證言，電子偵查數據等證據證實。
原判根據上述事實和證據，認為被告人徐某1、溫某某2、韓某某3、張某某4、王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8以營利為目的，在網絡上開設賭場，情節(jié)嚴重，其行為均構成開設賭場罪。被告人徐某1、溫某某2、韓某某3、張某某4在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8在共同犯罪中起幫助作用，系從犯，依法應當從輕或減輕處罰。各被告人歸案后均如實供述自己的罪行，依法均可從輕處罰；自愿認罪認罰，依法均可從寬處罰。根據各被告人犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第二十七條，第六十七條第三款，第六十一條，第六十四條，第五十二條，第五十三條的規(guī)定，判決：一、被告人徐某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣十萬元；二、被告人溫某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣十萬元；三、被告人韓某某3犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣八萬元；四、被告人張某某4犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年，并處罰金人民幣八萬元；五、被告人王某某5犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣三萬元；六、被告人陳某6犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元；七、被告人蘭某某7犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元；八、被告人吳某某8犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元；九、對各被告人已經退繳在案的違法所得依法予以追繳，上繳國庫；對各被告人尚未退繳的違法犯罪所得繼續(xù)追繳，上繳國庫。
上訴人溫某某2及其辯護人提出原判量刑過重，請求二審法院從輕判處。
上訴人韓某某3及其辯護人提出原判量刑過重，請求二審法院從輕處罰，改判緩刑。
檢察機關出庭意見：在合伙開設賭場中，上訴人溫某某2和原審被告人徐某1各占股40%，股份比例一致。且其先行墊付五萬元作為開設賭場的啟動資金，對于賭場的運營起到至關重要的作用。溫某某2在共同犯罪中的作用和地位和原審被告人徐某1相當，一審判決定性準確，量刑恰當，建議維持原判；上訴人韓某某3在合伙開設賭場中占股10%，其所占股份及從事的工作內容均與原審被告人張某某4相同。二審審理期間，韓某某3家人代為繳納罰金人民幣八萬元，自愿認罪認罰，從量刑均衡考慮，建議對韓某某3依法判處。
經審理查明：原判認定溫某某2、韓某某3犯開設賭場罪的事實，已列舉充足的證據予以證實，所列證據均經一審庭審舉證、質證，二上訴人及辯護人在二審期間未能提出足以影響原判事實認定的新證據，故本院對原判認定的事實、證據予以確認。
二審審理期間，上訴人韓某某3的家人代為繳納罰金人民幣八萬元。此項事實有經二審庭審舉證、質證的銀行繳費單據予以證實。
本院認為，上訴人溫某某2、韓某某3伙同原審被告人徐某1、張某某4、王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8以營利為目的，在網絡上開設賭場，其行為均構成開設賭場罪，依法應予懲處。原判認定上訴人溫某某2、韓某某3構成開設賭場罪的事實清楚，證據確實充分，定性準確，審判程序合法。在合伙開設賭場中，約定上訴人溫某某2占股40%，且其先行墊付五萬元作為開設賭場的啟動資金，用于購買賭博軟件及支付賭場前期運營支出，溫某某2在共同犯罪中的作用和地位和原審被告人徐某1相當。原判根據上訴人溫某某2在共同犯罪中的地位和作用，坦白、自愿認罪認罰等量刑情節(jié)，對溫某某2判處的刑罰適當，對溫某某2及其辯護人提出原判量刑過重，請求二審從輕判處的上訴理由和辯護意見不予采納。在共同犯罪中，上訴人韓某某3與原審被告人張某某4所起作用相當，犯罪情節(jié)較輕，在二審審理期間繳納罰金，自愿認罪認罰，宣告緩刑對其所居住社區(qū)沒有重大不良影響，可對其宣告緩刑。對上訴人韓某某3及辯護人提出適用緩刑的意見予以采納。對檢察機關所提對溫某某2駁回上訴、維持原判，對韓某某3依法判處的意見予以采納。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第六十七條第三款，第七十二條第一、三款，第七十三條第二款，第六十一條，第六十四條，第五十二條，第五十三條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百三十六條的規(guī)定，判決如下：
一、維持安徽省定遠縣人民法院（2020）皖1125刑初342號刑事判決第一項、第二項、第四至九項；
二、撤銷安徽省定遠縣人民法院（2020）皖1125刑初342號刑事判決第三項；
三、上訴人韓某某3犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年，并處罰金人民幣八萬元。
(緩刑考驗期限，從本判決確定之日起計算；罰金八萬元已繳納。)
本判決為終審判決。
審判長 樊朝勇
審判員 李文業(yè)
審判員 許 汪
二〇二一年四月二十五日
法官助理陶杰
書記員林明鵬
附：本案適用的相關法律條款原文
《中華人民共和國刑法》
第三百零三條第二款開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。
第二十六條組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。
對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。
對于第三款規(guī)定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
第六十七條第三款犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
第七十二條對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：
（一）犯罪情節(jié)較輕；
（二）有悔罪表現；
（三）沒有再犯罪的危險；
（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。
宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。
被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍需執(zhí)行。
第七十三條拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個月。
有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
第六十一條對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處。
第五十二條判處罰金，應當根據犯罪情節(jié)決定罰金數額。
第五十三條罰金在判決指定的期限內一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產，應當隨時追繳。
由于遭遇不能抗拒的災禍等原因繳納確實有困難的，經人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第十五條犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。
第二百三十六條第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：
（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；
（三）原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。
