案??由 盜竊
案??號 （2021）皖16刑終34號
亳州市譙城區(qū)人民法院審理亳州市譙城區(qū)人民檢察院指控原審被告人王某某犯盜竊罪一案，于2020年10月22日作出（2020）皖1602刑初39號刑事判決。宣判后，亳州市譙城區(qū)人民檢察院提出抗訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭審理了本案。亳州市人民檢察院指派檢察員王文文、蘇寧出庭履行職務(wù)，原審被告人王某某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明：劉瑞中（另案處理）系引江濟淮工程江水北送段二標段實際中標人。其以河北煜林建筑工程有限公司的名義，讓李三計出面在2018年6月7日與中國水利水電第十一工程局有限公司引江濟淮工程江水北送段施工二標項目經(jīng)理部簽訂了合同。合同規(guī)定劉瑞中公司承包該河段土方開挖，并規(guī)定將開挖的土、淤泥、流沙等運輸至指定的棄土區(qū)，不得倒賣、亂棄，劉瑞中方負責施工現(xiàn)場的看護、保衛(wèi)及未完工程的安全工作。2019年1月份，在亳州市譙城區(qū)××鎮(zhèn)××村××村南地施工現(xiàn)場，焦振、薛永鑫（另案處理）找到該二標段承包商劉瑞中（另案處理）尋求合作買賣棄土區(qū)河砂，在劉瑞中告知二人“中水十一局項目部不允許買賣河砂”后，二人又前后數(shù)次找到劉瑞中商討買賣河砂事宜，最終雙方達成口頭協(xié)議，雙方約定每次墊付押金5萬元給劉瑞中（按照每車河砂550元的價格）。后焦振、薛永鑫伙同張長禮（另案處理）、張飛（另案處理）、張常青（另案處理）、王偉（另案處理）、王清剛（另案處理）、被告人王某某自行安排挖掘機、鏟車、渣土車等工具，在夜間對棄土區(qū)內(nèi)的河砂進行運輸、買賣，每晚30車次至120車次不等，持續(xù)20余天，最低500車次，前后運輸盜賣河砂至少1.5萬噸。后經(jīng)譙城區(qū)價格認證中心認定，河砂價值48.75萬元。被告人王某某獲利2.5萬元。
認定上述事實的證據(jù)有接處警情況登記表、引江濟淮工程土方開挖與填筑工程二標施工合同、引江濟淮工程江水北送（安徽段）初步設(shè)計階段地址勘查報告、歸案經(jīng)過等書證，證人許某、張某、胡某、常某、李某1、李某2、吳某、韓某、趙某、馬某、王某等人證言，亳州市譙城區(qū)價格認證中心出具的亳譙價認定（2019）111號價格認證結(jié)論，現(xiàn)場勘查、辨認等筆錄，同案人劉瑞中、焦振、張長禮、薛永鑫、張長青、張飛、王偉供述及被告人王某某供述等。
一審法院認為，被告人王某某利用劉瑞中職務(wù)上的便利，非法將劉瑞中單位保管的財物占為己有，并予以出賣，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。在共同犯罪過程中，被告人王某某起次要作用的，系從犯，依法應(yīng)該從輕處罰。歸案后，被告人王某某的家人將違法所得上繳本院,可酌情對其從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條、第二十五條、第二十七條、第六十四條的規(guī)定，判決如下：一、被告人王某某犯職務(wù)侵占罪,判處有期徒刑一年三個月；二、被告人王某某上繳的違法所得人民幣二萬五千元，
亳州市譙城區(qū)人民檢察院抗訴提出：1一審判決認定劉瑞中對棄土區(qū)及棄土區(qū)河砂有看護、保管職責，認定劉瑞中利用職務(wù)便利，將單位保管的財物占為己有不當。2.一審判決認定王某某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪及王某某系從犯屬于法律適用錯誤。出庭檢察員支持抗訴機關(guān)的抗訴意見。
經(jīng)審理查明：原判認定原審被告人王某某伙同他人私自將棄土區(qū)內(nèi)的河砂出售的事實，一審法院在判決書中已列舉，相關(guān)證據(jù)業(yè)經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證。本院審理期間，原審被告人及出庭檢察員均未提出影響本案事實的新證據(jù)。本院經(jīng)依法全面審查，對一審判決所列證據(jù)和認定的事實予以確認。
針對抗訴機關(guān)的抗訴理由、出庭檢察員發(fā)表的出庭意見及上訴人的上訴理由，根據(jù)本案的事實、證據(jù)，綜合分析評判如下：
一、王某某的行為應(yīng)認定為盜竊罪
1.分析王某某的行為性質(zhì)需要確定劉瑞中是否對棄土區(qū)內(nèi)的河砂負有保管義務(wù)來確定，根據(jù)劉瑞中所掛靠的河北煜林建筑工程有限公司與中國水利水電第十一工程局有限公司引江濟淮工程江水北送段施工二標項目部簽訂的施工合同的內(nèi)容進行確定。該合同約定：劉瑞中方負責施工現(xiàn)場的看護、保衛(wèi)及未完工程的安全工作，按時向?qū)Ψ揭平还こ?。保護期內(nèi)發(fā)生損壞的，由劉瑞中方自費修復(fù)。劉瑞中方還需將開挖的土、淤泥、流沙等運輸至指定的棄土場。劉瑞中方必須嚴格按照要求將開挖料棄至指定地點，不得倒賣、亂棄，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)給予每次100000元罰款。
施工現(xiàn)場的認定應(yīng)該根據(jù)合同所規(guī)定的乙方即劉瑞中方履行相關(guān)工程義務(wù)的地點，根據(jù)合同約定，乙方主要負責：（1）場內(nèi)土方平衡；（2）淤泥、流沙的開挖、清運；（3）建筑物閘涵、橋基槽開挖及填筑；（4）河道邊坡范圍內(nèi)土方填筑；（5）多余土方外運棄置且就近堆土方棄置。因此，乙方只需將在施工現(xiàn)場多余的土方外運至就近的棄土區(qū)內(nèi)即履行了雙方所約定的義務(wù)，因此根據(jù)雙方合同棄土區(qū)不屬于施工現(xiàn)場，劉瑞中對棄土區(qū)內(nèi)的河砂、土方無保管義務(wù)。
2.本案中，劉瑞中對棄土區(qū)內(nèi)的河砂并不負有保管的義務(wù)，棄土區(qū)內(nèi)的河砂亦不屬于無主物，劉瑞中與焦振、王清剛、王某某等人預(yù)謀并將河砂私自出售，該行為屬于盜竊行為。中國水電十一局有限公司引江濟淮項目部下發(fā)文件亦明確指出：在施工過程中，項目部將嚴格按照施工圖紙要求，將開挖的土方及河砂等用于本工程的建設(shè)或棄置在指定的區(qū)域。嚴禁項目部管理人員及分包單位以個人或單位名義對土方及河砂進行倒賣。另外，根據(jù)在案其他證據(jù)證明，王某某等人盜取河砂的價值已達到盜竊罪的入罪標準，王某某等人的行為依法應(yīng)認定為盜竊罪。對抗訴機關(guān)的此節(jié)抗訴理由及與之相同的出庭檢察員意見予以采納。
二、王某某依法不應(yīng)認定為從犯
王某某與焦振、張長禮、薛永鑫等人共同合伙盜取河砂，按照份額參與分贓，且在實行犯罪的過程中所起作用較大，不應(yīng)認定為從犯。故對抗訴機關(guān)的此節(jié)抗訴理由及與之相同的出庭檢察員意見予以采納。
本院認為，原審被告人王某某以非法占有為目的，秘密竊取屬于國家所有的財物，其行為已構(gòu)成盜竊罪，且系數(shù)額特別巨大。歸案后，王某某退出違法所得，可酌情從輕處罰。鑒于本案的特殊情況，對王某某可在法定刑以下判處刑罰。案經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第六十三條第二款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：
一、維持亳州市譙城區(qū)人民法院（2020）皖1602刑初39號刑事判決第二項，即對違法所得的處置部分；
二、撤銷亳州市譙城區(qū)人民法院（2020）皖1602刑初1號刑事判決第一項，即對王某某的定罪量刑部分；
二、原審被告人王某某犯盜竊罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣六千元。
（主刑已執(zhí)行完畢，罰金刑自本判決生效之日起五日內(nèi)繳納。）
本判決需報請最高人民法院核準后生效。
審判長 張秀遠
審判員 杜 奇
審判員 寧少美
二〇二一年七月三十日
書記員 張皓源
附：法律條文
一、《中華人民共和國刑法》
第二百六十四條盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
第二十五條第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十三條犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應(yīng)當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。
犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。
二、《中華人民共和國刑事訴訟法》
第二百三十六條第一款第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當按照下列情形分別處理：
(一)原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)模瑧?yīng)當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
(二)原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)?，?yīng)當改判；
(三)原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
