審理法院： 安徽省高級人民法院
案 號： （2013）皖刑終字第00045號
案件類型： 刑事
案 由： 貪污罪
裁判日期： 2013-07-04
合 議 庭 ： 張軍陳華舒唐勝春
審理程序： 二審
二審請求情況
安徽省銅陵市中級人民法院審理銅陵市人民檢察院指控原審被告人汪某1犯貪污罪、挪用公款罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪一案，于2012年10月19日作出（2012）銅中刑初字第00003號刑事判決，認(rèn)定被告人汪某1犯貪污罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)八十萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑十年；犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，判處有期徒刑二年，罰金十萬元，決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)八十萬元，罰金十萬元。扣押在案的贓款五十一萬九千八百四十九元依法返還銅陵市汽運(yùn)總公司；對被告人汪某1違法所得五百五十四萬七千三百一十八元零四角九分繼續(xù)追繳。宣判后，原審被告人汪某1不服，以其行為不構(gòu)成犯罪為由，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2013年5月16日公開開庭審理了本案。安徽省人民檢察院指派代理檢察員陸飛、高成霞依法出庭履行職務(wù)。上訴人汪某1及其辯護(hù)人王亞林、趙禮平到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：原判認(rèn)定的部分事實(shí)不清，證據(jù)不足。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷安徽省銅陵市中級人民法院（2012）銅中刑初字第00003號刑事判決；
二、發(fā)回安徽省銅陵市中級人民法院重新審判。
本裁定為終審裁定。
審判長唐勝春
代理審判員陳華舒
代理審判員張軍
二○一三年七月四日
書記員
書記員葛英好
辯護(hù)詞
審判長、審判員：
安徽金亞太律師事務(wù)所接受被告人汪某1及其親屬的委托，指派我擔(dān)任其一審辯護(hù)人，依法參與本案訴訟。經(jīng)仔細(xì)翻閱卷宗，研究相關(guān)法理并依法進(jìn)行調(diào)查，辯護(hù)人不能認(rèn)同起訴書對于汪某1貪污罪、挪用公款罪和非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪指控，現(xiàn)依據(jù)法律和事實(shí)提出以下辯護(hù)意見：
一、貪污罪部分的辯護(hù)意見
仔細(xì)研讀起訴書的指控，汪某1貪污工資的手段被指控為“侵吞”，貪污“秋浦飯莊”的手段似乎是騙取，而貪污管理費(fèi)回扣的手段似乎是“其他手段”，辯護(hù)人認(rèn)為這種貪污犯罪客觀方面的指控涉及犯罪構(gòu)成，公訴機(jī)關(guān)有必要予以釋明。
（一）汪某1未按銅陵市交通局批復(fù)的工資標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)取勞動報(bào)酬的行為依法不構(gòu)成貪污罪
公訴機(jī)關(guān)指控汪某1在擔(dān)任銅陵市汽運(yùn)公司（以下簡稱“市汽運(yùn)公司”）黨委書記、總經(jīng)理期間，未按上級主管部門銅陵市交通局批復(fù)的工資標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)取個(gè)人勞動報(bào)酬，而是讓財(cái)務(wù)人員按照2004年經(jīng)市汽運(yùn)公司經(jīng)理辦公會議和職工代表大會通過的“汽運(yùn)公司工資改革方案”進(jìn)行計(jì)算并領(lǐng)取勞動報(bào)酬，非法侵吞公款3612067.76元，故汪某1的這一行為構(gòu)成貪污罪。辯護(hù)人對此項(xiàng)指控不予認(rèn)可，汪某1的行為依法不構(gòu)成貪污罪。
1、汪某1的行為不符合貪污罪的構(gòu)成要件
貪污罪的客觀方面要求行為人需利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公司財(cái)物。侵吞是指將自己因?yàn)槁殑?wù)而占有、管理的公共財(cái)物據(jù)為己有或者使第三著所有。本案中，市汽運(yùn)公司的工資款系財(cái)務(wù)人員保管、計(jì)算并支付，工資方案的確定也必須要通過經(jīng)理辦公會議和職工代表大會。汪某1雖然是市汽運(yùn)公司的領(lǐng)導(dǎo)，但其本人對該筆款項(xiàng)并不存在直接占有或管理的情況。
另外，貪污行為一般具有隱蔽性，市汽運(yùn)公司2004年的工資改革方案是經(jīng)該公司經(jīng)理辦公會議和職工代表大會通過的，公司高管和普通職工對這一工資方案的內(nèi)容是知曉并同意的。至于汪某1每年領(lǐng)取的具體工資數(shù)額，完全可以通過工資改革方案列明的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)推算出來，不需要特意使公司其他高管或職工知悉。而主管機(jī)關(guān)對有關(guān)的工資方案也知曉，所以，汪某1有關(guān)支取工資的行為不具備隱蔽性的貪污的特征。
綜上，汪某1的行為不符合貪污罪客觀方面的構(gòu)成要件，依法不構(gòu)成貪污罪
2、汪某1的行為因不具有刑事違法性而不構(gòu)成貪污罪
在我國刑法理論中，刑事違法性是犯罪的特征之一。即具有社會危害性的行為不一定都是犯罪行為，如果一個(gè)行為沒有違反刑法的規(guī)定，不符合刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成，即使具有嚴(yán)重的社會危害性，也不可能構(gòu)成犯罪。違法性在內(nèi)容上首先是形式違法性。我國刑法中，刑事違法性包括違反《刑法》的規(guī)定、單行刑事法規(guī)的規(guī)定和行政、經(jīng)濟(jì)法律中規(guī)定的刑事責(zé)任條款，以及違反刑法分則性規(guī)范的規(guī)定和總則性規(guī)范的規(guī)定。前文中已經(jīng)論述了汪某1利用違反有關(guān)部門規(guī)定的工資方案領(lǐng)取不符合國家規(guī)定的薪金的這一行為不符合我國刑法上貪污罪的犯罪行為方式，故根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的原則，該行為就不能認(rèn)定為犯罪行為。
公訴機(jī)關(guān)依據(jù)相關(guān)行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定汪某1的行為違反相關(guān)法律規(guī)定，故而認(rèn)定汪某1的行為是違反刑法規(guī)定的，這是不符合法律邏輯的。行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定要成為刑法的淵源必須具備特定的規(guī)定。在我國主要有以下幾種模式：一、概括式。即需要明確說明“依法追究刑事責(zé)任”。二、明示式。即明確指出依照刑法的哪一條款或者哪一罪名處罰。三、比照式。即規(guī)定按照某具體罪名與罪狀或者具體的刑罰處罰。而目前我國關(guān)于國有企業(yè)薪金的相關(guān)行政法規(guī)中并沒有上述的規(guī)定，故不能成為追究汪某1刑事責(zé)任的依據(jù)。
另外相關(guān)行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定屬于管理性的規(guī)定而非效力性的規(guī)定，也即違反該管理性的規(guī)定的民事行為在民事法上是被允許和有效的。某個(gè)行為在其他法域尤其是民事法上被允許的，當(dāng)然不具備可罰的違法性，即其他法域的允許性是刑法上的違法性阻卻事由。
銅社保【2005】9號文件《關(guān)于做好國有企業(yè)工資收入內(nèi)外檢查監(jiān)督的通知》規(guī)定國有企業(yè)必每年必須對企業(yè)工資內(nèi)外收入進(jìn)行自查，并報(bào)主管部門復(fù)查?？梢姡撐募袑τ谄髽I(yè)薪金的規(guī)定應(yīng)該屬于管理性規(guī)范，違反這類規(guī)定的一般情況下只是撤銷有關(guān)違反薪金規(guī)定的方案，通常不予追究法律責(zé)任；對于嚴(yán)重違反這類管理性規(guī)定的，按照有關(guān)規(guī)定追究相關(guān)民事、行政責(zé)任或者紀(jì)律處分，不應(yīng)該追究其刑事責(zé)任。
3、依據(jù)刑法謙抑性原則汪某1的行為不應(yīng)受到刑法規(guī)制
“即使行為侵害了或者威脅了他人的利益，也不是必須直接動用刑法。可能的話，采取其他社會手段才是最理想的?？梢哉f，只有在其他社會統(tǒng)治手段不充分時(shí)，或者其他社會統(tǒng)治手段（如私刑）過于強(qiáng)烈、有代之以刑法的必要時(shí)，才可以動用刑法，這是刑法的補(bǔ)充性或者謙抑性。”非犯罪化是刑法的謙抑性的重要體現(xiàn)，即某一行為若能夠有效地使用民法、行政法等來規(guī)制，就不應(yīng)該輕易的適用刑法，因?yàn)樾谭ㄊ潜Ｗo(hù)法益最后的防線，“不得已為之”?！皩τ诒O(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重違反國家和省有關(guān)勞動工資法律、法規(guī)、政策的企業(yè)及當(dāng)事人，依照勞動部、財(cái)政部、審計(jì)署《國有企業(yè)工資內(nèi)外收入監(jiān)督檢查實(shí)施辦法》（勞部發(fā)【1995】218號）的規(guī)定，予以通報(bào)批評和處罰”?？梢娡耆梢砸罁?jù)行政法的相關(guān)規(guī)定來追究汪某1的責(zé)任，而不應(yīng)該也沒有必要使用刑法來規(guī)制汪某1的行為。
（二）指控汪某1以返還車輛管理費(fèi)的形式貪污既無法律依據(jù)也不符合邏輯
公訴機(jī)關(guān)指控汪某1指使他人代表市汽運(yùn)公司與其持股49.96%并任董事長的銅陵市交通發(fā)展有限責(zé)任公司（以下簡稱“市交發(fā)展公司”）簽訂協(xié)議，將市汽運(yùn)公司按10%收取的市交發(fā)展公司車輛停靠在市汽運(yùn)公司車站內(nèi)所交納的車輛管理費(fèi)的總額返還40%給市交發(fā)展公司，這種將國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)至民營企業(yè)的行為構(gòu)成貪污罪。這種指控的犯罪方法是“侵吞”還是“竊取、騙取或者以其他手段非法占有公司財(cái)物”我們不得而知，但無論怎樣，這種“侵吞”之外的手段被作為貪污打擊，絕非司法機(jī)關(guān)可以任意的擴(kuò)大，必須是法律有明確的規(guī)定，如挪用公款拒不退還或與“侵吞、竊取、騙取”類似的手段。辯護(hù)人認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)此節(jié)指控沒有法律依據(jù)，且市交發(fā)展公司的車輛停在市汽運(yùn)公司車站內(nèi)非但不是在損壞市汽運(yùn)公司的利益，還是在幫其牟利。
與汪某1支取工資的行為一樣，將所收取進(jìn)站車輛管理費(fèi)的40%返還給車輛所屬公司僅是市汽運(yùn)公司的一種經(jīng)營手段，不符合貪污罪的構(gòu)成要求，更不具備刑事違法性。這種公開的、記入雙方公司賬務(wù)的回扣行為，屬于經(jīng)濟(jì)交往中常見的合法行為，這種經(jīng)營手段不但不會對市汽運(yùn)公司的利益造成損害，反而是在為市汽運(yùn)公司牟利。
銅陵市有車站的運(yùn)輸公司不只市汽運(yùn)公司一家，其他公司的車輛停靠在自家車站，車站可以從每張車票中提成，如再收取管理費(fèi)，就更加有利可圖。2004年底2005年初，市汽運(yùn)公司在銅陵市運(yùn)管處客運(yùn)站站長張愛榮的主持下，與安徽銅都旅行社責(zé)任有限公司（以下簡稱“銅都旅行社”）、市交發(fā)展公司開過一次協(xié)調(diào)會。會議內(nèi)容是要求銅都旅行社與市交發(fā)展公司將其車輛停在市汽運(yùn)公司的車站里，從該車站發(fā)車，市汽運(yùn)公司可返還其所收取車輛管理費(fèi)總額的40%。由于銅都旅行社有自己的車站，將車輛停到市汽運(yùn)公司的車站里還要額外交管理費(fèi)，于自身利益有損，遂予以拒絕；市交發(fā)展公司與汽運(yùn)公司達(dá)成了協(xié)議。當(dāng)時(shí)，銅都旅行社分管客運(yùn)的支部書記王世田找到市交發(fā)展公司分管客運(yùn)的副總祁衛(wèi)國說，如果市交發(fā)展公司的車輛愿意停到銅都旅行社的車站里，就免去全部的車輛管理費(fèi)。但由于汪某1在市汽運(yùn)公司任職，為了幫市汽運(yùn)公司牟利，仍與其簽訂合同，將市交發(fā)展公司的車輛停在市汽運(yùn)公司的車站里。
如果汪某1想以此為市交發(fā)展公司牟利，大可把市交發(fā)展公司的車輛停到銅都旅行社的車站享受100%的管理費(fèi)返還，何必要把車輛停在市汽運(yùn)公司僅拿40%的管理費(fèi)返還呢？銅都旅行社的郭軍證實(shí)：汪某1為了提高市汽運(yùn)公司的經(jīng)濟(jì)效益曾找到銅都旅行社的葉海生，要葉海生把銅都旅行社跑銅陵到合肥這一班線的車子停到市汽運(yùn)公司的車站去，并許諾免去其任何費(fèi)用，但由于這樣對銅陵旅行社的利益有損，遭到了拒絕。后來汪某1還派人攔截他們車站的車，強(qiáng)行押運(yùn)到市汽運(yùn)公司的車站。為此市交通局運(yùn)管處及市委副秘書長王志福曾組織雙方開會協(xié)調(diào)過。由此可見，市交發(fā)展公司的車輛停在市汽運(yùn)公司的車站內(nèi)，非但不會對市汽運(yùn)公司的利益造成損害，反而可以提高市汽運(yùn)公司的經(jīng)濟(jì)效益。因此，藉此指控汪某1以返還車輛管理費(fèi)的形式貪污根本不合邏輯。
（三）指控汪某1貪污“秋浦飯莊”房產(chǎn)因證據(jù)不足而不能成立
按照指控，汪某1的有關(guān)“貪污”行為從1994年持續(xù)到2006年，還貪污未遂。
1、確認(rèn)“秋浦飯莊”未參與市汽運(yùn)公司與市交發(fā)展公司的房屋串換證據(jù)不足
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，由于市汽運(yùn)公司與市交發(fā)展公司1994年9月27日（或1994年9月21日）的會議紀(jì)要經(jīng)銅陵市交通局銅交字【1995】001號文《關(guān)于“銅陵市交通經(jīng)濟(jì)發(fā)展公司”隸屬關(guān)系的批復(fù)》批準(zhǔn)，故可以確認(rèn)“秋浦飯莊”未參與市汽運(yùn)公司與市交發(fā)展公司的房屋串換，產(chǎn)權(quán)仍歸市汽運(yùn)公司所有。該批復(fù)是當(dāng)時(shí)銅陵市交通局根據(jù)汽運(yùn)公司單方提供的無效“會談紀(jì)要”進(jìn)行的批復(fù)，并且被此后銅陵市交通局和國資管理機(jī)關(guān)一系列的職務(wù)行為所否定。
上述銅陵市交通局的批復(fù)所依據(jù)的“會談紀(jì)要”是控方最重要的書證，該書證由汽運(yùn)公司單方打印沒有任何人簽字的“會談紀(jì)要”和朱旺生手寫的落款為1994年9月27日的1994年9月21日的所謂分家“會談紀(jì)要”復(fù)印件組成，雖有多位證人證明其真實(shí)，但其真實(shí)性和效力完全不能對抗1994年9月21日雙方各派多位代表參與協(xié)商，甚至記錄人員都是雙方各派一位人員進(jìn)行的1994年9月21日會議紀(jì)要。因?yàn)?，所有了解?dāng)時(shí)情況的人的陳述表明，當(dāng)時(shí)正式的分家會議只有1994年9月21日一次會議，會談紀(jì)要當(dāng)然記錄的應(yīng)當(dāng)是當(dāng)時(shí)與會人員共同商定的內(nèi)容，而與會人員六個(gè)人簽了名，其中記錄人員為二人。沒有參加會議的朱旺生無論其職務(wù)有多高，都無權(quán)在開會之后，自己撰寫一份1994年9月21日的會議紀(jì)要，用其本人一個(gè)人的簽字的“會談紀(jì)要”代替與會者雙方六個(gè)人的簽名、兩個(gè)人記錄“會談紀(jì)要”，甚至更改了房屋串換秋浦飯莊的內(nèi)容，變成落款為1994年9月27日的1994年9月21日會談紀(jì)要。如果16年前的事情出現(xiàn)不同的書證，沒有原件的復(fù)印件當(dāng)然不能對抗多人簽字的原件；證人對16年前的回憶當(dāng)然不能對抗白紙黑字的書證。另外，既然朱旺生稱自己手寫的1994年9月27日所謂協(xié)議“簽了三、四份”，為何今天的法庭上一份原件都提供不出來？這種莫須有的與發(fā)展公司有利害關(guān)系的汽運(yùn)公司人員的證言還有什么證明力？所以假會談紀(jì)要當(dāng)然不是雙方六個(gè)人的簽名、兩個(gè)人記錄的原始原件“會談紀(jì)要”而是沒有參加會談卻由朱旺生一個(gè)人書寫取代與會者雙方六個(gè)人的會談內(nèi)容的所謂“會談紀(jì)要”復(fù)印件。當(dāng)然這個(gè)無效的“會談紀(jì)要”此后也被經(jīng)法定程序認(rèn)定的國家機(jī)關(guān)公文所否定。此事實(shí)將在隨后進(jìn)行論證。
與1994年7月21日會談紀(jì)要一脈相承，1995年8月4日，汪某1與劉永德簽訂了一份將“秋浦飯莊”產(chǎn)權(quán)串換給市交發(fā)展公司的協(xié)議，該協(xié)議第三項(xiàng)寫明“串換給乙方（即市交發(fā)展公司）的原料站地皮，房屋及秋浦飯莊的房屋，甲方（即市汽運(yùn)公司）負(fù)責(zé)辦妥所有證件轉(zhuǎn)戶，并于1995年9月15日之前移交給乙方”。1995年8月24日，市交發(fā)展公司向銅陵市國資處匯報(bào)其與市汽運(yùn)公司串換房屋問題的材料。該材料明確寫道：“我司（市交發(fā)展公司）與汽運(yùn)總公司劃開時(shí)，經(jīng)雙方協(xié)商，并經(jīng)銅陵市交通局認(rèn)可，確定由我司以十套住宅（550 M2）換汽運(yùn)總公司兩處房屋及占用場地，即汽司原四隊(duì)門面房（現(xiàn)我司秋浦飯莊）、原汽司材料站房屋及占用場地（現(xiàn)我司交通器材配件公司）……”銅陵市交通局在該材料上注有“情況屬實(shí)”字樣，并蓋有公章。1995年9月11日銅資評字（95）第015號《資產(chǎn)評估報(bào)告書》第十項(xiàng)重要事項(xiàng)說明特別對秋浦飯莊因何未參與評估做出解釋：“市交通發(fā)展公司根據(jù)協(xié)議……以10套商品房住宅計(jì)550M2房屋，串換原屬汽運(yùn)公司的現(xiàn)秋浦飯店和汽配公司房屋……因此項(xiàng)經(jīng)營活動未結(jié)束，房地產(chǎn)開發(fā)利潤未確定，評估時(shí)此因素暫未考慮?！倍撛u估報(bào)告系市交發(fā)展公司層報(bào)銅陵市交通局后經(jīng)國資部門確認(rèn)并經(jīng)銅陵市交通局批復(fù)給交發(fā)公司的具有法律效力的書證。2005年8月9日，李美萍代表市交發(fā)展公司與市汽運(yùn)公司的代表黃達(dá)松簽訂《協(xié)議書》，約定為配合市汽運(yùn)公司對原汽車一隊(duì)的場地開發(fā)，市交發(fā)展公司將秋浦飯莊移交給市汽運(yùn)公司進(jìn)行拆遷，待市汽運(yùn)公司的新建工程完工后，須按拆一還一的原則給乙方回遷?；剡w后的房屋產(chǎn)權(quán)歸乙方所有，甲方負(fù)責(zé)辦理房產(chǎn)證。
偵查機(jī)關(guān)一直試圖通過相關(guān)人員的言詞證據(jù)證明由于汪某1用市交發(fā)展公司開發(fā)的一套新房子換了劉永德居住的一套舊房子，所以劉永德才同汪某1簽訂了房屋串換協(xié)議；因?yàn)檫@份協(xié)議的存在致使銅陵市交通局及銅陵市國資委的工作人員誤以為“秋浦飯莊”的所有權(quán)歸市交發(fā)展公司，遂為其出具了證明或在1995年評估報(bào)告中對“秋浦飯莊”因何未參與評估做出說明并對該評估報(bào)告予以確認(rèn)。而黃達(dá)松與李美萍簽訂回遷協(xié)議系被汪某1利用了其急切想到澳大利亞看女兒的心理，逼迫其所簽。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，對被告人做出有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)是“證據(jù)確實(shí)、充分”。兩院三部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《死刑證據(jù)規(guī)定》）第五條對此做出了解釋，即 “證據(jù)確實(shí)、充分是指：（一）定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；（二）每一個(gè)定案的證據(jù)均已經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；（三）證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實(shí)之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的過程符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，由證據(jù)得出的結(jié)論為唯一結(jié)論?！北景競刹闄C(jī)關(guān)對上述材料的解釋并不符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，證據(jù)與證據(jù)之間矛盾也未能得到合理排除。汪某1確實(shí)將市交發(fā)展公司開發(fā)的一套新房子換給了劉永德居住，但此事與房屋串換協(xié)議的簽訂并無直接聯(lián)系。且事實(shí)上新房的產(chǎn)權(quán)并未給劉永德，劉永德也沒有實(shí)際居住，而是讓給了市汽運(yùn)公司的職工何然剛。1995年對市交發(fā)展公司進(jìn)行評估時(shí)，銅陵市國有資產(chǎn)管理處的工作人員阮立新參與了此次評估。如前所述，評估結(jié)果出來后，市交發(fā)展公司將銅資評字（95）第015號《資產(chǎn)評估報(bào)告書》主報(bào)給銅陵市交通局要求予以確認(rèn)，銅陵市交通局又報(bào)送至銅陵市國有資產(chǎn)管理處；銅陵市國有資產(chǎn)管理處以銅國資字（95）第76號文對評估結(jié)果予以批復(fù)確認(rèn)，后發(fā)至銅陵市交通局，由銅陵市交通局轉(zhuǎn)至市交發(fā)展公司。如果如多位證人所說，劉永德當(dāng)時(shí)并非是市汽運(yùn)公司的法人代表，所以劉永德與汪某1所簽訂的房屋串換協(xié)議是無效的；那么作為市交發(fā)展公司主管部門的銅陵市交通局和作為國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門的銅陵市國有資產(chǎn)管理處又因何基于劉永德與汪某1所簽協(xié)議對“秋浦飯莊”參與串換的事實(shí)予以證明或在評估報(bào)告中做出說明并確認(rèn)？這豈非自相矛盾？而將黃達(dá)松與李美萍簽訂回遷協(xié)議的原因解釋成：因區(qū)區(qū)5000元旅游款未到位，汪某1利用黃達(dá)松急切想到澳大利亞看女兒的心理，逼迫其所簽則更是荒謬。另外，銅陵市交通局曾受到一封反映汪某1問題的人民來信，銅陵市交通局要求市汽運(yùn)公司寫一份“關(guān)于汽運(yùn)公司原一車隊(duì)場地開發(fā)的說明”，并蓋上“中共安徽省銅陵市汽車運(yùn)輸總公司紀(jì)律監(jiān)察委員會”的公章。辯護(hù)人未在刑事偵查卷中看到這份說明，但偵查人員讓當(dāng)時(shí)撰寫這份說明的市汽運(yùn)公司紀(jì)委書記童朝寶對其中一段文字進(jìn)行解釋，從偵查人員的問話中可知，該說明中有一段內(nèi)容是“秋浦飯莊是1994年在交通局主持下，汽運(yùn)公司與發(fā)展公司簽訂協(xié)議歸發(fā)展公司的，相關(guān)的拆遷補(bǔ)償由恒特公司與發(fā)展公司自行協(xié)商，與我公司無關(guān)，發(fā)展公司在2003年12月完成改制，不可能得到土地出讓金補(bǔ)償”。從字面上看，具有一般閱讀、辨識能力的人都會將這段話理解為市汽運(yùn)公司劃歸市交發(fā)展公司的應(yīng)該是秋浦飯莊的產(chǎn)權(quán)，而非使用權(quán)；但童朝寶竟將其解釋成“這句話的意思是使用權(quán)是劃歸發(fā)展公司的，所有權(quán)是歸汽運(yùn)公司的”并且稱“發(fā)展公司在2003年12月完成改制，不可能得到土地出讓金補(bǔ)償”一句是汪某1讓其加上的。且不說童朝寶的解釋是否牽強(qiáng)，銅陵市交通局讓市汽運(yùn)公司出具這份說明的目的是對人民來信所反映的“秋浦飯莊”問題做出解釋，既然這份說明是在汪某1“監(jiān)督”下撰寫的，其作用就是用以平息寫人民來信的人對汪某1的不滿。如果按照童朝寶的解釋，這份說明的出現(xiàn)將會使汪某1與他人的矛盾更加尖銳，這種證言又一次出現(xiàn)自相矛盾的情況。
言詞證據(jù)的多變性導(dǎo)致其證明力通常低于書證，而國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)所制作的公文書證的證明力又大于其他書證。本案市交發(fā)展公司1995年的資產(chǎn)評估報(bào)告經(jīng)銅陵市國有資產(chǎn)管理處以銅國資字（95）第76號文確認(rèn)，證明力顯然大于其他書證及相關(guān)的證人證言。如果用言詞證據(jù)否定書證的內(nèi)容，起碼要符合通常的邏輯和經(jīng)驗(yàn)并排除矛盾。尤其是在書證的內(nèi)容有其他證據(jù)佐證的情況下。時(shí)任市交通發(fā)展公司財(cái)務(wù)部主任的李美萍對秋浦飯莊產(chǎn)權(quán)的來龍去脈解釋道：“當(dāng)時(shí)分家時(shí)，在分家協(xié)議明確了，秋浦飯莊的使用權(quán)是市交發(fā)展公司的，產(chǎn)權(quán)是市汽運(yùn)公司的，一旦拆遷改建要還給汽運(yùn)公司的。后來這個(gè)情況發(fā)生了變化，我們交發(fā)展公司開發(fā)了商品房，汽運(yùn)公司的班業(yè)華等職工搶占了我們的十套房子，后來就這十套房子問題，經(jīng)過多次協(xié)商后，在我印象當(dāng)中和劉永德又簽了一份協(xié)議，在這份協(xié)議當(dāng)中，秋浦飯莊劃給了交發(fā)展公司。”這種說法與汪某1的供述及現(xiàn)有的書證是吻合的。
綜上所述，確認(rèn)“秋浦飯莊”未參與市汽運(yùn)公司與市交發(fā)展公司的房屋串換，仍系國有資產(chǎn)，證據(jù)不足。
2、即使“秋浦飯莊”仍系國有資產(chǎn)，汪某1也因1995年市交發(fā)展公司仍有國有股份而不具備貪污故意
根據(jù)銅陵市國有資產(chǎn)管理處銅國資字【1995】第077號文件可知，1995年與市汽運(yùn)公司正式脫鉤時(shí)，市交發(fā)展公司中仍有21.94萬元的國家股，占股本總額的33.7%。故即使如公訴機(jī)關(guān)所指控，“秋浦飯莊”屬于國有資產(chǎn)，在1995年，汪某1也因此不具有將公共財(cái)物據(jù)為“己有”的貪污故意。而2003年，市交發(fā)展公司完全改制為民營企業(yè)，不再有國有股份時(shí)，“秋浦飯莊”仍被該企業(yè)資產(chǎn)認(rèn)作自身資產(chǎn)則屬于對銅陵市國有資產(chǎn)管理處以銅國資字（95）第76號文的信任。如果一定要追究汪某1將“秋浦飯莊”的拆遷補(bǔ)償轉(zhuǎn)至市交發(fā)展公司的責(zé)任也只能認(rèn)為其對此存在過失，因?yàn)樾袨槿诵袨楫?dāng)時(shí)不具有犯罪故意，事后就不可能再被認(rèn)定為故意。而過失并非是貪污罪的主觀要素。
二、挪用公款罪的辯護(hù)意見汪某1負(fù)責(zé)的公司一直有資金運(yùn)作盈利的經(jīng)營方式（有關(guān)證據(jù)此后將引用這里不贅述），而辯護(hù)人提交法庭的證據(jù)表明，市汽運(yùn)公司和市交發(fā)展公司作為關(guān)聯(lián)公司，一直互有大額的經(jīng)濟(jì)往來。因此，對有關(guān)行為進(jìn)行司法追究時(shí)，必須正視上述事實(shí)才可能公平和公正。
（一）指控汪某1為競拍林場擅自借用公款證據(jù)不足
公訴機(jī)關(guān)指控此筆款項(xiàng)“歸個(gè)人使用，進(jìn)行營利活動”，但該筆款項(xiàng)實(shí)為歸單位使用，個(gè)人沒有謀取利益。
1、指控汪某1擅自借用公款證據(jù)不足
首先，證據(jù)表明380萬元系為汽運(yùn)公司利益而支出。汪某1始終辯稱此項(xiàng)目開始系為汽運(yùn)公司運(yùn)作，因?yàn)橹旖鸹鹛岢霎愖h，認(rèn)為國有企業(yè)從事林業(yè)風(fēng)險(xiǎn)過大才決定由市交發(fā)展公司承接。這種辯解意見得到了朱金火和張琪證言的印證。
朱金火證明，2006年11月份，他曾陪同汪某1去林場拍賣會現(xiàn)場，拍賣中標(biāo)后，汪某1表示林場項(xiàng)目的前景好，市汽運(yùn)公司可以搞。朱金火表示該項(xiàng)目投資周期長、風(fēng)險(xiǎn)大不適合國有企業(yè)。張琪證明，2007年4月份的一天，在朱金火辦公室，汪某1和朱金火在，汪某1對我說朱總講380萬元借款風(fēng)險(xiǎn)有點(diǎn)大，市汽運(yùn)公司就不出了，由市交發(fā)展公司接受，380萬元打到市汽運(yùn)公司后讓陳雪過來辦東至的借條拿走，債權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)都移給是市交發(fā)展公司。
挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的行為。本案中，汪某1作為市汽運(yùn)公司的負(fù)責(zé)人，本著為公司謀利的目的決定與東至縣紅葉房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡稱“東至公司”）
的洪棟梁合作經(jīng)營東至林場，因而依據(jù)拍賣程序交付了180萬元的保證金，不存在挪用公款的犯罪故意，依法不構(gòu)成挪用公款罪。
其次，現(xiàn)有證據(jù)無法證明上述380萬中的后200萬元的借款系由汪某1個(gè)人決定。
本著企業(yè)效益最大化的原則，市汽運(yùn)公司會將閑置資金對外拆借賺取利息。由于汪某1是做財(cái)務(wù)出身，擔(dān)任市汽運(yùn)公司負(fù)責(zé)人以來又極大地提升了企業(yè)效益，公司的財(cái)務(wù)實(shí)際上是由汪某1垂直領(lǐng)導(dǎo)的，這一點(diǎn)在紀(jì)委書記童朝寶、客運(yùn)副總杭起春和財(cái)務(wù)處長張琪的證言中都可以得到證明。對于拆借資金的程序，童朝寶介紹，“單位、團(tuán)體借錢，一般在經(jīng)理辦公會議上講一下……私人來借錢，就不通過辦公會了……”，對于資本運(yùn)作的收入，“每年的年底會在會議上通報(bào)”。因此，辯護(hù)人有理由相信市汽運(yùn)公司在拆借資金這一業(yè)務(wù)中存在著一種通行慣例：面向單位和團(tuán)體的資金拆借由汪某1負(fù)責(zé)主持，具體事務(wù)由公司財(cái)務(wù)人員辦理，具體情況在主要會議上通報(bào)即可。本案中被指控為挪用公款罪前兩筆借款均系借給單位而不是個(gè)人，因此，即使這兩筆借款確實(shí)是由汪某1決定也因符合市汽運(yùn)公司的財(cái)務(wù)慣例而不屬于挪用公款罪中的“個(gè)人決定”。
此外，東至公司一直與市汽運(yùn)公司有著良好的資金借貸關(guān)系。自2005年開始，東至公司曾多次向市汽運(yùn)公司借款。第一次借款時(shí)，汪某1曾和公司紀(jì)委書記童朝寶、審計(jì)處長王大新、財(cái)務(wù)處長張琪商討，之后組織總會計(jì)師朱金火和張琪至東至公司實(shí)地考察。和東至公司的借款均簽訂了借款合同，約定利息，東至公司一直按照約定，甚至經(jīng)常提前還本付息，保持著良好的資金信譽(yù)。
根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，市汽運(yùn)公司總會計(jì)師朱金火確實(shí)與東至公司簽訂了一個(gè)數(shù)額為380萬元的借款合同，該合同的記載的借款用途為東至梅林大道項(xiàng)目，并非本案涉及的東至林場項(xiàng)目。雖然朱金火陳述是汪某1事先和他說好東至公司的這筆借款，但是并沒有證據(jù)與其證言相互印證。而前已引述的張琪證言則表明，此380萬元開始系為汽運(yùn)公司轉(zhuǎn)出，只是因?yàn)橹旖鸹鸬漠愖h，才將債權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)歸市交發(fā)展公司。
2、該筆款項(xiàng)的實(shí)際使用人為市交發(fā)展公司且汪某1并未謀取任何個(gè)人利益
如前所述，因?yàn)椤皞鶛?quán)和風(fēng)險(xiǎn)都移給市交發(fā)展公司”考慮，市汽運(yùn)公司的張琪和市交發(fā)展公司的陳雪經(jīng)手，380萬元由市交發(fā)展公司轉(zhuǎn)付市汽運(yùn)公司。這樣380萬元的使用人開始是資金的所有人市汽運(yùn)公司后來是市交發(fā)展公司。而林場項(xiàng)目的利潤，后來賣了300萬的杉木，“錢全打到交發(fā)展公司去了”。因此，此筆借款的債務(wù)人是市交發(fā)展公司，款項(xiàng)不是個(gè)人使用而是單位使用。
“謀取個(gè)人利益”是指行為人利用挪用公款的行為謀取私利。那么究竟何為個(gè)人利益，個(gè)人利益的范圍如何界定，現(xiàn)有法律并未給出一個(gè)明確的界定。1989年兩高《關(guān)于執(zhí)行
