審理法院：石家莊市新華區(qū)人民法院
審判人員：邢雪梅 周慶建李杰靈
案號：（2019）冀0105刑初148號
案件類型：刑事 判決
審判日期：2019-04-15
案由：非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪
審理經(jīng)過
石家莊市新華區(qū)人民檢察院以石新檢未刑訴（2018）35號起訴書指控被告人陳某某、田某某犯非法經(jīng)營罪、被告人陳某某犯尋釁滋事罪，于2019年1月17日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。石家莊市新華區(qū)人民檢察院指派檢察員張麗鋒出庭支持公訴，被告人陳某某、田某某及辯護人均到庭參加了訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
請求情況
石家莊市新華區(qū)人民檢察院指控，2017年10月，被告人田某某在無危險化學(xué)品經(jīng)營許可證、無工商營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)手續(xù)情況下，從網(wǎng)上花費1960元購買一氧化二氮（俗稱“笑氣”）出售給他人；2018年1月，被告人陳某某、田某某開始共同經(jīng)營“笑氣”生意，二人商議，由田某某負責(zé)出資從網(wǎng)上購買“笑氣”，陳某某負責(zé)銷售，售出后，陳某某再按照每箱加價200元的標準，將貨款支付給田某某。2018年1月至3月間，陳某某、田某某在無危險化學(xué)品經(jīng)營許可證、無工商營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)手續(xù)情況下，通過上述方式、田某某從網(wǎng)上購買共計48900元的“笑氣”，由陳某某銷售給他人，田某某從中獲利共計1萬余元。
被告人陳某某因經(jīng)營“笑氣”生意與董某產(chǎn)生矛盾，意欲報復(fù)。2018年3月21日凌晨，陳某某通過微信聯(lián)系以購買“笑氣”為由，約董某到石家莊市新華區(qū)聚賢里，陳某某約叫王某某（不起訴）、楊某某（不起訴）提前趕到現(xiàn)場埋狀。董某到了之后，陳某某手持鎬把對其毆打，董某被毆打時將隨身攜帶的“笑氣”和手機遺落現(xiàn)場，被陳某某等人拿走，陳某某等三人在逃離途中將該手機丟棄在槐安路民心河內(nèi)。公訴機關(guān)認定上述事實的證據(jù)有被害人陳述、被告人供述與辯解、鑒定意見、書證、證人證言、視聽資料、涉案照片、扣押決定書及扣押清單等。公訴機關(guān)認為，被告人陳某某、田某某違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。被告人陳某某隨意毆打他人，任意損毀他人財物，情節(jié)嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百九十三條，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當以尋釁滋事罪追究其刑事責(zé)任。請依法分別判處。
答辯情況
被告人陳某某對公訴機關(guān)指控的罪名無異議。對指控事實辯稱，指控田某某從網(wǎng)上購買共計48900元的笑氣由陳某某銷售給他人，這個48900元并沒有全部賣出去，具體賣了多少記不清楚了其中有一大部分是自己使用了。我非法經(jīng)營的獲利沒有具體數(shù)字。尋釁滋事中指控的手機不是我讓拿的也不是我丟的。中途是楊某某拿出來的手機。其辯護人意見主要是：1、關(guān)于尋釁滋事罪，將被害人手機弄壞扔到民心河，是王某某實施，與陳某某無關(guān)。2、關(guān)于非法經(jīng)營罪，陳某某實施了銷售一氧化二氮的行為，但從事時間短，經(jīng)營數(shù)額不夠5萬元標準。獲利也只有1000元，不夠1萬元標準。因此不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。3、陳某某系初犯，當庭自愿認罪，希望對其從輕處罰。
被告人田某某對公訴機關(guān)指控的罪名無異議。辯稱，第一筆我是幫朋友代買的，指控的最后一筆我當時已經(jīng)在一看了，我沒有收到貨，當時已經(jīng)退回了，退了4500元。其辯護人意見主要是：田某某非法經(jīng)營數(shù)額未達到刑事立案追訴標準，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。1、起訴指控的第一筆交易不應(yīng)計入非法交易數(shù)額。2、起訴書指控的最后一筆交易，貨款已退，不應(yīng)計入非法交易數(shù)額。3、證據(jù)顯示被告人獲利不足萬元。
本院查明
經(jīng)審理查明，2018年1月，被告人陳某某、田某某開始共同經(jīng)營一氧化二氮（俗稱“笑氣”）生意，二人商議，由田某某負責(zé)出資從網(wǎng)上購買“笑氣”，陳某某負責(zé)銷售，售出后，陳某某再按照每箱加價200元的標準，將貨款支付給田某某。2018年1月至3月間，陳某某、田某某在無危險化學(xué)品經(jīng)營許可證、無工商營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)手續(xù)情況下，通過上述方式，田某某從網(wǎng)上購買共計48900元的“笑氣”（經(jīng)公安機關(guān)委托河北醫(yī)科大學(xué)鑒定中心鑒定，送檢的檢材中檢出一氧化二氮成分），由陳某某銷售給他人，田某某從中獲利共計13000元，陳某某獲利1000元。
被告人陳某某因經(jīng)營“笑氣”生意與董某產(chǎn)生矛盾，意欲報復(fù)。2018年3月21日凌晨，陳某某以購買“笑氣”為由，通過微信聯(lián)系，約董某到石家莊市新華區(qū)聚賢里，陳某某約叫王某某（不起訴）、楊某某（不起訴）提前趕到現(xiàn)場埋伏。董某到了之后，陳某某手持鎬把對其毆打，董某被毆打時將隨身攜帶的“笑氣”和手機遺落現(xiàn)場，被陳某某等人拿走，陳某某等三人在逃離途中將該手機丟棄在槐安路民心河內(nèi)。經(jīng)鑒定，被毀壞手機價值2249元。
上述事實，有被告人陳某某、田某某供述、同案犯王某某、楊某某供述、被害人董某陳述、證人耿某、梁某證言、搜查筆錄、扣押物品文件清單、價格認定結(jié)論書、指認現(xiàn)場筆錄、指認現(xiàn)場照片、指認作案工具及出售的笑氣照片、視頻資料、司法鑒定意見書、情況說明、手機信息截屏、抓獲證明、抓獲經(jīng)過、戶籍證明信等證據(jù)材料予以證實，經(jīng)當庭舉證、質(zhì)證，符合法律規(guī)定，本院予以確認。其中：
1、被告人陳某某在公安機關(guān)的供述：“2018年3月21日中午12時許，我讓王某某叫上楊某某到我租住的地方找我，幫我打董某，3月22日凌晨4時許，我們?nèi)齻€人拿著鎬把到清真寺街西邊的一個胡同里，讓王某某把董某騙過來，董某過來后，我和王某某在胡同里面打了董某，我拿著鎬把打的，王某某赤手空拳，楊某某在一邊看著，沒參與打架，打完以后，我們?nèi)齻€往西走，翻墻到了西邊的路上打車走了，到了愛爾眼科醫(yī)院我們?nèi)齻€下車。走到了槐安路民心河那里。楊某某拿出一個手機，說在打完董某的時使撿到的。我告訴他咱們就打他，你拿了東西性質(zhì)就變了，趕緊扔了吧，然后就把手機扔到了民心河里，我們回我家了?！薄皢枺耗愫吞锬衬橙绾谓?jīng)營氣蛋生意答：我們通過微信銷售，我的微信名是百貨店濤濤和佛系人生，田某某的微信名是氣源商貿(mào)和Ｔｚｇ，笑氣是我通過淘寶商城購買的，我的淘寶賬號是131××××8140.密碼ｃｈｅｎｔａｏ123,后期是田某某通過他的淘寶賬號在淘寶商城購買的。留的姓名是濤濤，電話是我的176****2010，田某某負責(zé)進貨。我負責(zé)銷售，每箱氣蛋我給田某某提200元。”“我大概從經(jīng)營買賣氣蛋的生意上收取了1000元左右，具體田某某掙了多少我不清楚。”
2、被告人田某某2018年3月23日在公安機關(guān)的供述：“3月20日晚上回白金公寓的時候，看到陳某某在家里還領(lǐng)著2個男的，說晚上要出去打一個rex酒吧1店的小子，那小子是賣氣蛋的，賣的時候那小子把價錢壓得很低，陳某某和我也賣氣重，陳某某家里條件不是很好，對對方壓低價錢很生氣就準備打那小子，他們還買了黑色口罩，白色手套，4根鎬把、然后他們就出門了我就睡覺了。問：你和陳某某是在哪里銷售氣蛋答：我們通過微信銷售，主要是用的微信，陳某某微信名是百貨店濤濤，我的微信名是氣源商貿(mào)，微信號在我女朋友給我的美圖手機上用微信分身登陸著。問：你們的氣蛋是從哪里購買的答。是我通過淘寶商城購買的，交易記錄都在我的購物車里，賣家有然然家居館，藍山商貿(mào)中心，藍山商貿(mào)2，朋朋家居，都是通過支付寶支付的，總額有46750。問：你和陳某某是怎么分工的利潤如何分成答：我負責(zé)進貨。陳某某負責(zé)銷售，每箱氣蛋我提200元，陳某某賣多少錢我不管?！薄拔掖蟾艔慕?jīng)營買賣氣蛋的生意上收取了13000元左右，具體陳某某掙了多少我不清楚?！?/p>
3、被害人董某2018年3月21日在公安機關(guān)的陳述證明：“今天早上凌晨1點多的時侯，我以前加的微信好友聯(lián)系我，問我是否上班，我告訴她我在上班。讓她沒事過來找我玩，我給她開招待臺。她跟我說沒事了，大約4點的時侯，她又聯(lián)系我問我是否賣酒，我告訴她賣以后，她就讓我給我送幾瓶啤酒和1瓶香檳，在微信上給我發(fā)了個位置和一個聯(lián)系電話，我就從金悅公館拿出對方要的啤酒和香檳，還有1小瓶洋酒打包裝在一個紙箱內(nèi)，我就出來找了一輛滴滴快車，到了新華路基督教對面，通過微信和對方聯(lián)系，告訴我把酒送到基督教對面的胡同聚賢里3號樓下，我就讓滴滴司機在胡同口等我，我就抱著酒往里面走，剛進去走了一截就看到一個男的帶著口罩迎面走過來，我倆剛走過，我就被人從后面用木棒子打了頭部一下，我就摔倒在地上，后來就有2個男子開始打我，其中一個人手里拿著木棒子，另一個人就對我拳打腳踢，還說董某你真行，你搶我生意，這筆賬咱們好好算算吧，我說別打了，我知道錯了，他們還是續(xù)續(xù)打我，我就站起來往基督教的方向跑，對方就在后面追我，鞋跑掉了一只，手機也丟在現(xiàn)場，追了一截后對方就不追了，在胡同口見到拉我來的滴滴司機，讓他幫我報警，而后就讓滴滴司機和我一同到剛才被打的地方，找到了跑掉的鞋。但是手機和酒都不見了。我一摸我的衣兜里發(fā)現(xiàn)兜里的500元現(xiàn)金也不見了，也是在被打的時候丟失了?！?/p>
4、同案人員王某某、楊某某供述與被告人陳某某供述基本一致。
5、司法鑒定意見書證實從檢材中檢出一氧化二氮成分。
6、價格認定結(jié)論書證實被害人董某手機的鑒定價值。
7、扣押物品、文件清單、搜查筆錄證實公安機關(guān)依法扣押持有人為陳某某的34盒氧化亞氮等物品。
8、指認照片證實被告人陳某某指認作案搶來的箱子、用案用口罩手套及其銷售的笑氣。
9、田某某手機截屏信息證實田某某淘寶賬號及購買笑氣交易訂單的事實。
10、抓獲證明證實被告人陳某某、田某某均系抓獲歸案。
本院認為
本院認為，被告人陳某某隨意毆打他人，任意損毀他人財物，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成尋釁滋事罪。被告人田某某、陳某某違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，二被告人的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人田某某、陳某某系共同犯罪，且無明顯主從犯之分。公訴機關(guān)指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控罪名成立。
二被告人的辯護人均提出本案的經(jīng)營數(shù)額不足5萬元的非法經(jīng)營罪立案標準、不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見，經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)證實由田某某負責(zé)購進笑氣，購進數(shù)額共計48900元，其中已扣除其所供述系代為購買的第一筆交易1960元，該數(shù)額系其成本價格，結(jié)合被告人田某某供述其盈利13000元的實際情況，二被告人的非法經(jīng)營數(shù)額已達到非法經(jīng)營罪的立案標準，故該辯護意見本院不予采納。被告人田某某辯護人提出起訴書指控的最后一筆交易，貨款已退，不應(yīng)計入非法交易數(shù)額的意見，與法相悖，本院不予采納。二被告人均系初犯，認罪態(tài)度較好，酌情從輕處罰。犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或責(zé)令退賠，被告人陳某某、田某某的違法所得應(yīng)當追繳。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二百九十三條、第二十五條、第六十四條、第六十九條的規(guī)定，判決如下：
一、被告人陳某某犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑一年六個月；犯非法經(jīng)營罪，判處拘役六個月，并處罰金人民幣30000元。決定合并執(zhí)行有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣30000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2018年3月23日起至2019年9月22日止，罰金于本判決生效之日起十日內(nèi)繳納）。
二、被告人田某某犯非法經(jīng)營罪，判處拘役六個月，緩刑十個月，并處罰金人民幣30000元。
（刑期從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效之日起十日內(nèi)繳納）。
三、責(zé)令被告人陳某某于本判決書生效之日起十日內(nèi)向被害人董某折價退賠人民幣2249元。
四、被告人陳某某違法所得1000元予以追繳。
五、被告人田某某非法所得13000元予以追繳。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向河北省石家莊市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 邢雪梅
人民陪審員 周慶建
人民陪審員 李杰靈
二〇一九年四月十五日
書 記 員 陳亞南
