一、問題的提出
2004年10月，最高人民法院頒布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》原則上承認了墊資施工在法律上的有效性。因此，建筑企業(yè)墊資施工問題便成為可以提上桌面談判并可寫入正式施工合同的一項內容。但同時，由于墊資施工面臨著巨大的風險，墊資施工的風險防范問題便日益成為廣大施工企業(yè)應關注的問題。
二、造成墊資施工巨大風險的原因
現階段，造成建筑施工企業(yè)墊資施工巨大風險的原因主要來自以下幾個方面：
1、政府方面的原因
由于有關政府部門對建設項目的投資監(jiān)管不力，使得建設項目巨大的資金缺口和工程款無法支付的風險通過帶資施工的方式由建設單位轉嫁給了施工單位。此外，工程所在地政府出于地方保護的原因會干擾和阻撓承包方索要工程款，這便使得施工單位很難通過在工程所在地進行仲裁或訴訟討回工程款（包括墊資款）。
2、建設單位本身的支付能力及商業(yè)風險
建設開發(fā)單位用于項目建設的資金通常大部分來自銀行貸款和在建項目的預售所得的房款。但如果建設單位將貸款及售房款等挪作他用，或者遭遇房地產項目無法順利預售和銷售的商業(yè)風險時，施工單位的工程款便無從落實。
3、施工合同條款設計存在不利于施工方的缺陷
為了能承攬得建設項目，施工企業(yè)往往壓低自己的中標和承包條件。其中除了最普遍的附加墊資施工的承諾外，同時也會在合同條款上作出諸多對自己極為不利的讓步，比如沒有要求發(fā)包方提供工程款履約擔保，承諾的墊資期間過長等，這些約定都大大增加了承包方墊資款無法收回的風險。
4、行使工程款優(yōu)先權存在一定的阻礙
1999年頒布的《合同法》第286條及最高人民法院對該條作出的司法解釋明確了承包人對工程價款的優(yōu)先權。但施工企業(yè)在行使優(yōu)先權過程中卻遇到了一定的法律障礙，主要是：
⑴優(yōu)先權不得對抗一定條件下作為消費者的買受人
最高人民法院上述關于《合同法》第286條的司法解釋第二條規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。由此，即使沒有辦理房產過戶手續(xù)，在對發(fā)包人開發(fā)的工程項目進行拍賣后，承包人的工程價款也必須在消費者的購房款得以受償方可受償。
⑵墊資款是否享有優(yōu)先權問題
從最高人民法院上述關于《合同法》第286條的司法解釋第三條的規(guī)定來看，享有優(yōu)先權的墊資款應僅限于已實際用于工程建設即已物化到建設工程中去的部分。故未實際用于工程建設的墊資款原則上不應享有優(yōu)先權。而有些人甚至主張墊資款一律不享有優(yōu)先權。
三、墊資風險的防范措施
建筑施工企業(yè)在墊資施工中確實存在著巨大的風險，為了最大限度地防范墊資施工的風險，施工企業(yè)應做好以下幾個方面的工作：
1、要對業(yè)主的資信狀況及履約能力進行調查和評估
施工企業(yè)在承攬工程前，必須多渠道全面了解業(yè)主的資金及信用情況，并對業(yè)主的資金、信用情況及履約能力作出綜合的評定，然后才可決定是否以墊資的方式承攬該工程。
2、加強合同管理和合同條款設計
首先，要加強簽約程序和權限管理，對外簽約的部門和權限要集中由專門的法務部門統(tǒng)一行使。
其次，在合同內容和條款的設計上，施工企業(yè)要對招標文件和施工合同進行逐條審查和評估，謹防合同陷阱。
2004年10月，最高人民法院頒布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》原則上承認了墊資施工在法律上的有效性。因此，建筑企業(yè)墊資施工問題便成為可以提上桌面談判并可寫入正式施工合同的一項內容。但同時，由于墊資施工面臨著巨大的風險，墊資施工的風險防范問題便日益成為廣大施工企業(yè)應關注的問題。
二、造成墊資施工巨大風險的原因
現階段，造成建筑施工企業(yè)墊資施工巨大風險的原因主要來自以下幾個方面：
1、政府方面的原因
由于有關政府部門對建設項目的投資監(jiān)管不力，使得建設項目巨大的資金缺口和工程款無法支付的風險通過帶資施工的方式由建設單位轉嫁給了施工單位。此外，工程所在地政府出于地方保護的原因會干擾和阻撓承包方索要工程款，這便使得施工單位很難通過在工程所在地進行仲裁或訴訟討回工程款（包括墊資款）。
2、建設單位本身的支付能力及商業(yè)風險
建設開發(fā)單位用于項目建設的資金通常大部分來自銀行貸款和在建項目的預售所得的房款。但如果建設單位將貸款及售房款等挪作他用，或者遭遇房地產項目無法順利預售和銷售的商業(yè)風險時，施工單位的工程款便無從落實。
3、施工合同條款設計存在不利于施工方的缺陷
為了能承攬得建設項目，施工企業(yè)往往壓低自己的中標和承包條件。其中除了最普遍的附加墊資施工的承諾外，同時也會在合同條款上作出諸多對自己極為不利的讓步，比如沒有要求發(fā)包方提供工程款履約擔保，承諾的墊資期間過長等，這些約定都大大增加了承包方墊資款無法收回的風險。
4、行使工程款優(yōu)先權存在一定的阻礙
1999年頒布的《合同法》第286條及最高人民法院對該條作出的司法解釋明確了承包人對工程價款的優(yōu)先權。但施工企業(yè)在行使優(yōu)先權過程中卻遇到了一定的法律障礙，主要是：
⑴優(yōu)先權不得對抗一定條件下作為消費者的買受人
最高人民法院上述關于《合同法》第286條的司法解釋第二條規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。由此，即使沒有辦理房產過戶手續(xù)，在對發(fā)包人開發(fā)的工程項目進行拍賣后，承包人的工程價款也必須在消費者的購房款得以受償方可受償。
⑵墊資款是否享有優(yōu)先權問題
從最高人民法院上述關于《合同法》第286條的司法解釋第三條的規(guī)定來看，享有優(yōu)先權的墊資款應僅限于已實際用于工程建設即已物化到建設工程中去的部分。故未實際用于工程建設的墊資款原則上不應享有優(yōu)先權。而有些人甚至主張墊資款一律不享有優(yōu)先權。
三、墊資風險的防范措施
建筑施工企業(yè)在墊資施工中確實存在著巨大的風險，為了最大限度地防范墊資施工的風險，施工企業(yè)應做好以下幾個方面的工作：
1、要對業(yè)主的資信狀況及履約能力進行調查和評估
施工企業(yè)在承攬工程前，必須多渠道全面了解業(yè)主的資金及信用情況，并對業(yè)主的資金、信用情況及履約能力作出綜合的評定，然后才可決定是否以墊資的方式承攬該工程。
2、加強合同管理和合同條款設計
首先，要加強簽約程序和權限管理，對外簽約的部門和權限要集中由專門的法務部門統(tǒng)一行使。
其次，在合同內容和條款的設計上，施工企業(yè)要對招標文件和施工合同進行逐條審查和評估，謹防合同陷阱。
