經(jīng)招投標，當(dāng)事人簽訂建設(shè)工程施工合同并將中標合同備案后，又簽訂與備案中標合同不一致的合同并實際履行時，應(yīng)以哪一份合同作為結(jié)算的依據(jù)。
為規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，保證項目質(zhì)量，《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第四十六條規(guī)定，招標人和中標人應(yīng)當(dāng)按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，并不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。這與合同法關(guān)于合同變更的規(guī)定顯然是不一致的?！逗贤ā返谄呤邨l規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。從法律解釋上看，就招標投標和訂立相關(guān)合同而言，《招標投標法》是《合同法》的特別法。與《合同法》以促進交易為主要價值不同，《招標投標法》的主要價值取向是規(guī)范招標投標活動，保證項目質(zhì)量，由此保護國家利益與社會公共利益。正因如此，在遵循合同法的基本價值與相關(guān)規(guī)定的同時，招標投標及其合同履行應(yīng)遵循招標投標法的特殊規(guī)定；在涉及招標投標法的特殊價值取向問題上，招標投標法的特殊規(guī)定與合同法的一般規(guī)定不一致時，應(yīng)以招標投標法的特殊規(guī)定為準。據(jù)上述規(guī)定，就建設(shè)工程施工招投標簽訂中標備案合同后，當(dāng)事人變更合同的權(quán)利僅限于與合同內(nèi)容不發(fā)生實質(zhì)性背離的范圍。
實踐中，由于建設(shè)施工合同標的額大、利潤高，加之規(guī)范不嚴，當(dāng)事人雙方經(jīng)招標、投標簽訂中標備案合同后又通過簽訂新協(xié)議變更中標合同的屢屢可見。其中，有的新協(xié)議與中標備案合同相比，只是小范圍的調(diào)整，有的新協(xié)議則涉及合同基本內(nèi)容的較大調(diào)整，有的甚至是大范圍調(diào)整或?qū)⒑贤瑱?quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的；就內(nèi)容而言，新協(xié)議多為降低原協(xié)議的標的額，也有延長竣工時間、增加墊資條款等其他情況的；就形式而言，有的新協(xié)議是一個完整的合同文本，有的則僅是就某些條款的變更內(nèi)容；就變更事由而言，有的是因為合同履行中發(fā)生了情勢變化，有的是雙方友好協(xié)商，有的是工程量發(fā)生變化或有工程洽商，有的則缺少正當(dāng)?shù)睦碛?；就時間順序而言，有的變更協(xié)議簽訂后中標備案合同簽訂之后，有的則在中標備案合同之前就已經(jīng)簽訂好了。在這些變更的情況下，人們形象地將旨在規(guī)避《招標投標法》而簽訂的合同稱為“陰合同”或“黑合同”，將中標備案合同稱之為“陽合同”或“白合同”，將這種現(xiàn)象稱之為“陰陽合同”或“黑白合同”。長期以來，審判實踐中對當(dāng)事人簽訂中標備案合同后又簽訂與中標備案合同不一致的合同如何處理認識不一，同案不同判決的現(xiàn)象嚴重。集中體現(xiàn)在，在何種情況下允許當(dāng)事人協(xié)商變更中標備案合同，如何認定變更協(xié)議對中標備案合同構(gòu)成實質(zhì)性背離，在民事審判中是否要嚴格執(zhí)行《招標投標法》第四十六條的規(guī)定以及執(zhí)行《招標投標法》第四十六條的規(guī)定是否要認定變更協(xié)議無效等等。
為規(guī)范建設(shè)工程施工合同糾紛案件的審理，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，其中第二十一條明確規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，由此產(chǎn)生在民事審判中是否要嚴格執(zhí)行《招標投標法》第四十六條的規(guī)定以及是否要認定變更協(xié)議無效的問題。當(dāng)然，這里應(yīng)有一個前提，即中標備案合同應(yīng)是有效的，否則就會違反《招標投標法》的本意。就如何認定變更協(xié)議對中標備案合同構(gòu)成實質(zhì)性背離，結(jié)合審判實踐，我們認為，應(yīng)考慮立足《招標投標法》與上述司法解釋的立法本旨上，以相應(yīng)變更是否足以影響招投標秩序和是否難以保障工程質(zhì)量為根本標準。在具體操作上，則應(yīng)考察協(xié)議變更是否屬于對合同主要條款的較大變動。這里的主要條款應(yīng)是工程款、工程質(zhì)量、工程量和工期。合同主要條款的微調(diào)以及非主要條款的變更則一般不屬于實質(zhì)性背離，而應(yīng)為當(dāng)事人變更合同的權(quán)利范圍。就何種情況下應(yīng)允許當(dāng)事人協(xié)商變更，首先應(yīng)允許當(dāng)事人協(xié)商進行非實質(zhì)性的變更。其次，在對中標備案合同進行實質(zhì)性的變更上，我們認為既要考慮實際情況，立足法律的公正和公允有所準許，又要立足招標投標法的價值嚴格限制。其中，對工程質(zhì)量應(yīng)禁止變更。而對工程款與工程量、工期，也只能在重大情勢變更下對中標備案合同進行變更。
為規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，保證項目質(zhì)量，《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第四十六條規(guī)定，招標人和中標人應(yīng)當(dāng)按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，并不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。這與合同法關(guān)于合同變更的規(guī)定顯然是不一致的?！逗贤ā返谄呤邨l規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。從法律解釋上看，就招標投標和訂立相關(guān)合同而言，《招標投標法》是《合同法》的特別法。與《合同法》以促進交易為主要價值不同，《招標投標法》的主要價值取向是規(guī)范招標投標活動，保證項目質(zhì)量，由此保護國家利益與社會公共利益。正因如此，在遵循合同法的基本價值與相關(guān)規(guī)定的同時，招標投標及其合同履行應(yīng)遵循招標投標法的特殊規(guī)定；在涉及招標投標法的特殊價值取向問題上，招標投標法的特殊規(guī)定與合同法的一般規(guī)定不一致時，應(yīng)以招標投標法的特殊規(guī)定為準。據(jù)上述規(guī)定，就建設(shè)工程施工招投標簽訂中標備案合同后，當(dāng)事人變更合同的權(quán)利僅限于與合同內(nèi)容不發(fā)生實質(zhì)性背離的范圍。
實踐中，由于建設(shè)施工合同標的額大、利潤高，加之規(guī)范不嚴，當(dāng)事人雙方經(jīng)招標、投標簽訂中標備案合同后又通過簽訂新協(xié)議變更中標合同的屢屢可見。其中，有的新協(xié)議與中標備案合同相比，只是小范圍的調(diào)整，有的新協(xié)議則涉及合同基本內(nèi)容的較大調(diào)整，有的甚至是大范圍調(diào)整或?qū)⒑贤瑱?quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的；就內(nèi)容而言，新協(xié)議多為降低原協(xié)議的標的額，也有延長竣工時間、增加墊資條款等其他情況的；就形式而言，有的新協(xié)議是一個完整的合同文本，有的則僅是就某些條款的變更內(nèi)容；就變更事由而言，有的是因為合同履行中發(fā)生了情勢變化，有的是雙方友好協(xié)商，有的是工程量發(fā)生變化或有工程洽商，有的則缺少正當(dāng)?shù)睦碛?；就時間順序而言，有的變更協(xié)議簽訂后中標備案合同簽訂之后，有的則在中標備案合同之前就已經(jīng)簽訂好了。在這些變更的情況下，人們形象地將旨在規(guī)避《招標投標法》而簽訂的合同稱為“陰合同”或“黑合同”，將中標備案合同稱之為“陽合同”或“白合同”，將這種現(xiàn)象稱之為“陰陽合同”或“黑白合同”。長期以來，審判實踐中對當(dāng)事人簽訂中標備案合同后又簽訂與中標備案合同不一致的合同如何處理認識不一，同案不同判決的現(xiàn)象嚴重。集中體現(xiàn)在，在何種情況下允許當(dāng)事人協(xié)商變更中標備案合同，如何認定變更協(xié)議對中標備案合同構(gòu)成實質(zhì)性背離，在民事審判中是否要嚴格執(zhí)行《招標投標法》第四十六條的規(guī)定以及執(zhí)行《招標投標法》第四十六條的規(guī)定是否要認定變更協(xié)議無效等等。
為規(guī)范建設(shè)工程施工合同糾紛案件的審理，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，其中第二十一條明確規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，由此產(chǎn)生在民事審判中是否要嚴格執(zhí)行《招標投標法》第四十六條的規(guī)定以及是否要認定變更協(xié)議無效的問題。當(dāng)然，這里應(yīng)有一個前提，即中標備案合同應(yīng)是有效的，否則就會違反《招標投標法》的本意。就如何認定變更協(xié)議對中標備案合同構(gòu)成實質(zhì)性背離，結(jié)合審判實踐，我們認為，應(yīng)考慮立足《招標投標法》與上述司法解釋的立法本旨上，以相應(yīng)變更是否足以影響招投標秩序和是否難以保障工程質(zhì)量為根本標準。在具體操作上，則應(yīng)考察協(xié)議變更是否屬于對合同主要條款的較大變動。這里的主要條款應(yīng)是工程款、工程質(zhì)量、工程量和工期。合同主要條款的微調(diào)以及非主要條款的變更則一般不屬于實質(zhì)性背離，而應(yīng)為當(dāng)事人變更合同的權(quán)利范圍。就何種情況下應(yīng)允許當(dāng)事人協(xié)商變更，首先應(yīng)允許當(dāng)事人協(xié)商進行非實質(zhì)性的變更。其次，在對中標備案合同進行實質(zhì)性的變更上，我們認為既要考慮實際情況，立足法律的公正和公允有所準許，又要立足招標投標法的價值嚴格限制。其中，對工程質(zhì)量應(yīng)禁止變更。而對工程款與工程量、工期，也只能在重大情勢變更下對中標備案合同進行變更。
