當(dāng)事人提起訴訟或仲裁，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)因找不到當(dāng)事人而無法送達(dá)訴訟文書，有的案件當(dāng)事人雖已應(yīng)訴，審理工作也已在進(jìn)行，但卻發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人不能出示合法有效的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)工商部門查詢的結(jié)果則是該當(dāng)事人的營業(yè)執(zhí)照早被吊銷，或該企業(yè)法人早被注銷登記，其原因則是企業(yè)未通過年檢或根本未辦理年檢手續(xù)。而更為荒唐的是，公司在法律上雖不存在，但該公司的財(cái)產(chǎn)卻依然存在，甚至該公司的經(jīng)營活動(dòng)還在進(jìn)行。然而，由于該當(dāng)事人的主體資格已經(jīng)喪失，公司債權(quán)人無法對其提起訴訟，已經(jīng)提起的訴訟也不得不裁定終止。這也許是工商部門始料不及的結(jié)果，但的確是客觀發(fā)生的事實(shí)，其不合理性和荒唐性顯而易見。
現(xiàn)象的原因探究
問題的癥結(jié)就在公司清算上。公司清算是依法定程序清理公司債權(quán)債務(wù)、處理公司剩余財(cái)產(chǎn)并最終終止公司法律人格的法律制度。法定清算程序應(yīng)該說是相當(dāng)完美的制度設(shè)計(jì)，其直接目的就是終止公司的法律人格。在公司法上，清算是終止公司人格必經(jīng)的法律程序，如同注冊是公司取得法律人格的必經(jīng)程序一樣，任何公司非經(jīng)清算、未對其債務(wù)作出清償并對其現(xiàn)存的法律關(guān)系和法律事務(wù)作出合法的了結(jié)之前，是不可能終止的。就此而言，公司的終止是比公司成立要復(fù)雜得多、嚴(yán)格得多的法律程序，甚至有的公司因各種原因要?dú)v經(jīng)幾年的時(shí)間才能完成公司的清算，實(shí)現(xiàn)公司的終止。當(dāng)然，終止公司的法律人格作為清算的目的，只能是形式上的，在實(shí)質(zhì)意義上，清算的目的應(yīng)是對公司債權(quán)人利益、公司股東利益和社會經(jīng)濟(jì)秩序的保護(hù)，僅僅為了終止公司的法律人格，大可不必通過復(fù)雜的清算程序。但是，終止公司人格之后，債權(quán)人的債權(quán)能否得到清償，公司股東對公司享有的股東權(quán)益能否得到實(shí)現(xiàn)，社會經(jīng)濟(jì)秩序是否能得到維護(hù)，卻是法律最應(yīng)關(guān)注的問題，公司清算制度的根本目的和價(jià)值正在于此。
如果經(jīng)過法定的清算程序，債權(quán)人肯定會得到債務(wù)人注銷的通知，并對主張或放棄自己的權(quán)利作出表示。如果經(jīng)過這樣的程序，公司的財(cái)產(chǎn)在清償其債務(wù)之前就不會隨意分配或流失，也更不可能出現(xiàn)公司不存而財(cái)產(chǎn)猶在的奇特現(xiàn)象。然而，工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照和注銷公司的行政處罰措施卻使公司的終止成為最簡單的方式，成為免予清算程序并逃避債務(wù)清償?shù)淖畋憷氖侄?。本要給違反管理規(guī)定的公司以行政的處罰和制裁，但結(jié)果卻適得其反，正中逃債公司的下懷，一些深喑此道的商人甚至有意借此而擺脫了經(jīng)營不善的公司的負(fù)擔(dān)，逃避了債務(wù)的追索。
營業(yè)執(zhí)照的作用
公司的營業(yè)執(zhí)照是工商部門簽發(fā)的公司注冊登記的法定證書，公司自成立時(shí)起取得法人資格，而公司的成立則以取得營業(yè)執(zhí)照為其標(biāo)志。營業(yè)執(zhí)照就其字義而言，本來應(yīng)指企業(yè)獲得營業(yè)許可、具有營業(yè)資格的證書。在我國，工商管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照有兩種，一是向企業(yè)法人頒發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，二是向非法人企業(yè)和企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)頒發(fā)的《營業(yè)執(zhí)照》?！镀髽I(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》除表明企業(yè)的營業(yè)資格外，同時(shí)也表明其法人的資格，它是兩種資格集于一體的執(zhí)照。而《營業(yè)執(zhí)照》則只表明企業(yè)的營業(yè)資格，并不直接涉及企業(yè)的法人資格問題。因此，公司營業(yè)執(zhí)照是公司合法存在的身份證明，是訴訟活動(dòng)中證明其主體資格和當(dāng)事人身份的主要證據(jù)。公司是否具有法人資格的直接表現(xiàn)形式就是是否擁有合法的營業(yè)執(zhí)照。
吊銷營業(yè)執(zhí)照是公司登記管理中十分重要的行政處罰措施，對于情節(jié)十分嚴(yán)重的違法行為，通常都規(guī)定了此種處罰責(zé)任。例如，《國家工商行政管理局關(guān)于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見》第九條規(guī)定：“登記主管機(jī)關(guān)對不予通過年檢的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依法通知，并及時(shí)作出行政處罰，直至吊銷營業(yè)執(zhí)照?！钡蹁N公司營業(yè)執(zhí)照的法律后果如何，其取消的究竟是企業(yè)的營業(yè)資格，還是連同其法人資格一并取消?就立法、執(zhí)法和司法的本意而言，吊銷營業(yè)執(zhí)照的目的在于停止企業(yè)的營業(yè)，不允許其繼續(xù)新的經(jīng)營活動(dòng)，而不是禁止企業(yè)進(jìn)行清算活動(dòng)，而要進(jìn)行清算，企業(yè)的法人資格就是必要的主體條件。因此，吊銷營業(yè)執(zhí)照的后果應(yīng)是取消企業(yè)的營業(yè)資格，而不應(yīng)同時(shí)將其法人資格一并取消，法人資格的取消必以公司清算完結(jié)并辦理注銷登記為條件。然而，由于公司營業(yè)執(zhí)照將其營業(yè)資格與法人資格集于一體，在吊銷營業(yè)執(zhí)照的同時(shí)，也就將這兩種資格一并取消了。同時(shí)，在執(zhí)法和司法環(huán)節(jié)，甚至在相關(guān)的公司登記規(guī)定中，也存在著對這一問題的明顯誤解。比如，上述《執(zhí)行意見》第十條即明文規(guī)定：“企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，其法人資格或經(jīng)營資格終止?！边@些正是財(cái)產(chǎn)尚存、公司不在、訴訟受阻的根本原因。
解決的辦法
目前，解決這一問題較為現(xiàn)實(shí)而可行的應(yīng)對方案應(yīng)是對吊銷營業(yè)執(zhí)照作變通的執(zhí)法和司法解釋，即吊銷營業(yè)執(zhí)照只是取消企業(yè)的營業(yè)資格，其法人資格依然存在，只有在企業(yè)注銷之后，其法人資格才喪失。司法機(jī)關(guān)不應(yīng)因公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照而否定其訴訟主體的資格，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司完全可以作為合格的原告和被告。同時(shí)，亦應(yīng)說明，這種被吊銷執(zhí)照的公司屬于清算中的法人，類同于設(shè)立中的公司法人，具有特定范圍內(nèi)的權(quán)利能力和行為能力，在清算期間，可以進(jìn)行與清算事務(wù)相關(guān)和必要的民事行為。而清算組則是清算中的公司法定代表機(jī)關(guān)，具有對內(nèi)執(zhí)行清算事務(wù)、對外代表公司的權(quán)利和職責(zé)，其地位類似于正常經(jīng)營中的法定代表人。因此，在清算活動(dòng)中，清算組可以也應(yīng)該是以公司的名義，并以公司為民事活動(dòng)和訴訟活動(dòng)的主體。目前實(shí)踐中，清算組不以公司名義而以自己的名義進(jìn)行民事活動(dòng)和訴訟活動(dòng)的做法，與清算中的公司與其清算組之間的法律關(guān)系并不吻合。
公司主體資格
在判斷、認(rèn)定公司的主體資格問題上，還應(yīng)特別明晰公司注銷與公司終止、公司注銷與吊銷營業(yè)執(zhí)照的關(guān)系。公司注銷是工商部門辦理公司終止的登記程序，公司的成立和終止都必須辦理相應(yīng)的工商登記并以此作為生效的要件和標(biāo)志，公司的成立以設(shè)立登記為要件，公司的終止則以注銷登記為要件。與此同時(shí)，在實(shí)體上，注銷登記又必須具備公司法人的終止要件，而惟一的終止要件就是清算。吊銷公司營業(yè)執(zhí)照，作為工商部門的行政措施，并不表明公司已經(jīng)完成清算，并不構(gòu)成公司法人終止的充分要件，也就不能據(jù)此辦理公司的注銷登記。實(shí)踐中，吊銷營業(yè)執(zhí)照與公司的注銷常被混淆，公司的營業(yè)執(zhí)照被吊銷就認(rèn)為該公司已被注銷，也有的工商部門在吊銷營業(yè)執(zhí)照后，將該公司自然注銷，這顯然也是導(dǎo)致公司訴訟法律障礙的又一重要原因。
公司債務(wù)處理
對于未經(jīng)清算而已經(jīng)被注銷的公司，其債務(wù)應(yīng)如何處理呢?目前一些地方人民法院簡單地將案件終止了結(jié)并不妥當(dāng)，當(dāng)事人也并非只能就此放棄債務(wù)追索。就法理而言，公司終止并不意味著公司清算義務(wù)和責(zé)任的完全解除。債權(quán)人可以也應(yīng)該以公司股東為被告提起訴訟，而提起訴訟的根據(jù)則在于公司股東所應(yīng)承擔(dān)的清算義務(wù)。公司法第一百九十二條規(guī)定：“有限公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選?！庇纱丝梢?，公司的清算義務(wù)是由股東承擔(dān)的，除破產(chǎn)清算由人民法院組織外，其他情況下，股東必須自行組織清算。在公司被強(qiáng)行注銷、法人資格不存的情況下，股東仍可以以其個(gè)人名義并作為民事主體履行其清算的義務(wù)。在實(shí)體上，公司被注銷后，其財(cái)產(chǎn)當(dāng)然應(yīng)分配于公司的股東，事實(shí)上，一般情況下，公司的財(cái)產(chǎn)也的確被股東所分配或占有。本來通過正常的清算程序，在公司負(fù)債大于資產(chǎn)的情況下，股東是不可能獲得任何剩余財(cái)產(chǎn)的，而由于未進(jìn)行清算，使得股東獲取了公司的財(cái)產(chǎn)，但卻未承擔(dān)任何公司的債務(wù)。因此，以股東為被告，要求其承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任，完全合情合理。即使在公司被注銷之后，股東并未從公司實(shí)際取得任何財(cái)產(chǎn)，同樣可以要求股東承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，因?yàn)檎怯捎诠蓶|未履行清算義務(wù)，才導(dǎo)致了公司財(cái)產(chǎn)的流失或被他人侵占，股東對此負(fù)有不可推卸的過錯(cuò)責(zé)任。至于在此股東承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的范圍則應(yīng)取決于公司被注銷時(shí)的實(shí)有資產(chǎn)數(shù)量和股東應(yīng)訴時(shí)的舉證情況，如果股東能夠證明公司注銷時(shí)的資產(chǎn)數(shù)量，則應(yīng)以此資產(chǎn)作為股東財(cái)產(chǎn)責(zé)任的范圍。
