【承辦律師】
高正綱，安徽金亞太律師事務(wù)所一級合伙人、亞太刑事司法研究所副所長
夏煬，安徽金亞太律師事務(wù)所合伙人、刑事部副主任
【審判機(jī)關(guān)】
一審：安徽省F市Y縣人民法院
二審：安徽省F市中級人民法院
【案情簡介】
2021年3月份，同案人鄭某某（另案處理）與被告人郭某、徐某等人共同商議，購置賭博機(jī)用于開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場。在購置、測試賭博機(jī)成功后，鄭某某等人與張某商定，將賭博機(jī)安裝在張某位于潁上縣垂崗鄉(xiāng)的家中，并承諾給張某一定的利潤分成。張某接受上述約定。同月，鄭某某、徐某、張某等人將賭博機(jī)運抵張某位于某某縣的家中并組裝完畢。之后鄭某某、徐某等人開始聯(lián)系參賭人員，讓其先掃描二維碼，下載“某某玩家”手機(jī)APP，后通過手機(jī)直播的方式進(jìn)行賭博。鄭某某、徐某在上海遙控指揮整個賭場的運營等。張某接受鄭某某等人指令，保證賭博機(jī)不斷電、不斷網(wǎng)等正常運轉(zhuǎn)，調(diào)整賭博機(jī)的難易系數(shù)。被告人王某間或協(xié)助張某。2021年5月份，鄭某某、郭某等人擔(dān)心其行為被公安機(jī)關(guān)查獲而暫停，并將賭博機(jī)拆散后存放在張某家中。
2021年5月某日，公安局依法扣押了上述11臺賭博機(jī)及相關(guān)設(shè)備。該賭場持續(xù)時間至少40天，非法獲利至少120000元。期間，鄭某某通過微信、支付寶、銀行卡轉(zhuǎn)賬等方式分配給郭某30000元、徐某25000元、張某王某60000元。
【辯護(hù)經(jīng)過】
1、本案一審認(rèn)定被告人郭某犯開設(shè)賭場罪（主犯），判處其有期徒刑5年6個月，罰金人民幣3萬5千元。郭某不服，提出上訴，并委托高正綱、夏煬律師，為其二審辯護(hù)。
2、高正綱、夏煬律師提交委托手續(xù)，向二審法院調(diào)取偵查卷、一審正卷后，經(jīng)詳細(xì)閱卷，認(rèn)為本案一審認(rèn)定郭某出資參與開設(shè)賭場并接受分紅，事實不清、證據(jù)不足，且關(guān)鍵的主犯鄭某某在本案一審時未到案，缺少鄭某某的供述，結(jié)合會見情況，先后提交《調(diào)取證據(jù)申請書》、《二審開庭申請書》，多次當(dāng)面、電話與二審審判長溝通。促使二審合議庭為查清事實，依法退查，并通知市檢檢察員閱卷。
3、經(jīng)二審合議庭退查，調(diào)取到關(guān)鍵的鄭某某供述及核心證人楊某、林某證言等新證據(jù)，高正綱、夏煬律師第一時間閱卷，并提交上述新證據(jù)的質(zhì)證意見，再次建議二審開庭。
4、疫情的爆發(fā)，對刑事案件的審理及辯護(hù)都產(chǎn)生了影響。二審期間，F(xiàn)市突發(fā)疫情，法院所有線下工作被迫暫停，且經(jīng)市檢檢察員閱卷后，認(rèn)為一審事實清楚、證據(jù)充分、程序合法、量刑適當(dāng)，本案二審準(zhǔn)備做書面審理。
5、對于二審刑事案件來說，書面審理往往意味著維持原判。為促使二審書面審理也能切實保障上訴人權(quán)利，對一審錯誤判決予以糾正，高正綱、夏煬律師提交詳細(xì)的二審辯護(hù)詞、案例檢索報告。
6、2022年5月30日，二審經(jīng)書面審理，采納辯護(hù)意見，撤銷一審判決郭某有期徒刑5年6個月，罰金3萬5千元，依法改判郭某犯開設(shè)賭場罪（從犯），有期徒刑4年，罰金人民幣3萬。郭某及其家屬對高正綱、夏煬律師表示了感謝。
【律師寄語】
高正綱：專業(yè)辯護(hù)，讓刑事二審大有可為
夏煬：為權(quán)利而斗爭是律師的天職
【二審辯護(hù)意見】
尊敬的審判長、合議庭：
本案一審判決書認(rèn)定郭某構(gòu)成開設(shè)賭場罪，情節(jié)嚴(yán)重，郭某及辯護(hù)人均認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實不清證據(jù)不足。二審階段，辯護(hù)人申請調(diào)取本案關(guān)鍵人物鄭某某的供述，二審法院依法調(diào)取了新的證據(jù)。經(jīng)對新證據(jù)的質(zhì)證結(jié)合一審證據(jù)情況，辯護(hù)人更加堅信本案證據(jù)證明郭某在鄭某某等人開設(shè)賭場過程中沒有任何參與行為，對開設(shè)賭場沒有任何作用，依法不構(gòu)成犯罪。退一步來說，即便認(rèn)定郭某構(gòu)成犯罪，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯、自首，可減輕處罰。請求二審法院開庭審理并依法改判，具體意見如下：
一、一審錯誤認(rèn)定郭某參與開設(shè)賭場，新證據(jù)證明郭某并未參與
《刑法》第三百零三條第二款規(guī)定，開設(shè)賭場的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。開設(shè)賭場罪，一般是指開設(shè)以行為人為中心，在其支配下供他人賭博的場所的行為。開設(shè)賭場，是指經(jīng)營賭場。對賭場的組織與經(jīng)營從流程上來看，包括以下幾個部分：犯意的共謀、賭博機(jī)的購買、安裝、賭博場所的提供、賭博機(jī)的日常管理、賭客的招攬以及賭資的兌換。二審出現(xiàn)的鄭某某供述能夠印證辯護(hù)人一審期間就證據(jù)情況提出的郭某未參與開設(shè)賭場行為的觀點，且在其他細(xì)節(jié)方面能夠與一審其他證據(jù)相互印證，具有高度的真實性。辯護(hù)人綜合分析一審證據(jù)材料和二審出現(xiàn)的新證據(jù)認(rèn)為，郭某沒有參與賭場組織與經(jīng)營中的任何一個環(huán)節(jié)。
（一）郭某沒有與鄭某某等人達(dá)成開設(shè)賭場合意
首先，鄭某某供述中明確提到了其如何起意開設(shè)賭場。（鄭某某第一次供述，二審補(bǔ)充證據(jù)）“2021年2-3月份，具體時間我記不清了，我那段時間后手頭有點緊，想掙點錢，因為平時我沒有固定的職業(yè)，喜歡打魚，有時候打魚的時候，還聽其他一起打魚的人講過有一種網(wǎng)絡(luò)的線上打魚機(jī)，我們之前喜歡打魚的這群人還有一個微信群，群里面有一個我平時稱呼為：“老賈”在群里面發(fā)信息關(guān)于網(wǎng)絡(luò)打魚機(jī)的內(nèi)容，我也想買一臺自己來經(jīng)營?！薄Ｒ粚徸C據(jù)也顯示，開設(shè)賭場的犯意提起者是鄭某某而非郭某。例如，郭某（第一次訊問筆錄（證據(jù)卷1P5）供述：在2021年2月份,就是才過完年的時候,當(dāng)時在上海,我見到鄭某某,鄭某某跟我講:“他準(zhǔn)備搞捕魚機(jī),問我弄不弄?！?；張某（第一次詢問筆錄（證據(jù)卷1P26）供述：吃飯期間,鄭某某講“從外面帶回來一臺打機(jī)子,想在潁上找個地方干”；徐某（第二次訊問筆錄（證據(jù)卷1 P56）供述：2021年年初(2-3月份)的時候,鄭某某在微信上跟我了講:他準(zhǔn)備搞一個網(wǎng)絡(luò)賭博打漁的APP,讓我跟他一起來參與來合伙做這個事情。
其次，郭某沒有與鄭某某以及徐某之間達(dá)成一個明確的共同故意。鄭某某在法院送達(dá)起訴書時明確表示“郭某和徐某沒有參與”，在其供述中也沒有提到和郭某有過任何共同開設(shè)賭場的意思聯(lián)絡(luò)。
（二）郭某沒有參與賭博工具的購買及安裝
本案中的賭博工具分為賭博機(jī)和“某某玩家”APP兩部分，證據(jù)材料中各被告人、上訴人供述與鄭某某的供述相互印證，可以證實賭博機(jī)和“某某玩家”APP都是鄭某某負(fù)責(zé)聯(lián)系提供。
第一、關(guān)于賭博機(jī)。張某（第一次詢問筆錄（證據(jù)卷1P26-27）供述放在其二樓臥室中的賭博機(jī)“是我朋友鄭某某的?！辈⑶以敿?xì)供述了賭博機(jī)是鄭某某運送過來和徐某一起安裝的。郭某（第一次訊問筆錄（證據(jù)卷1P6）供述“是鄭某某買的,具體從哪里買的我不清楚,多少錢我不清楚?！毙炷常ǖ诙斡崋柟P錄（證據(jù)卷1P56）供述：鄭某某跟我講網(wǎng)絡(luò)打漁機(jī)不能放在他家里，如果出事了，對他家人有影響，他聯(lián)系好了張某，把我跟他一起把打漁機(jī)設(shè)備放在張某家里面......這個猴子機(jī)器是鄭某某聯(lián)系直接發(fā)貨到他家中了。
第二、關(guān)于“某某玩家”APP。在案沒有任何客觀證據(jù)證明該APP由誰開發(fā)、具有哪些功能，如何使用等。但現(xiàn)有證據(jù)能夠證實該APP是鄭某某的，郭某沒有參與購買或者制作該APP。例如，郭某（第二次訊問筆錄（證據(jù)卷1P13）供述“是鄭某某租來的還是買來的我不清楚?！毙炷常ǖ诙斡崋柟P錄（證據(jù)卷1P56）供述：鄭某某給了我一個二維碼，我掃碼之后下載了一個名叫“某某玩家”的APP。
第三、鄭某某的供述證實了鄭某某自行聯(lián)系賭博機(jī)賣家、微信轉(zhuǎn)賬購買賭博機(jī)、物流發(fā)貨、經(jīng)技術(shù)人員遠(yuǎn)程指導(dǎo)，先自行安裝在上海出租房，后搬運至某地。（鄭某某第一次訊問筆錄，補(bǔ)充證據(jù)卷P5-6）“2021年2-3月份，...我平時稱呼他老賈，跟他講我想買幾臺網(wǎng)絡(luò)打魚機(jī)，讓他幫忙聯(lián)系。老賈就把一個微信號分享給我...我就聯(lián)系上這個賣機(jī)器的商家，跟他確定購買機(jī)器，...我當(dāng)時買了2臺打魚機(jī)，價格是20000元錢，這個價格包括主機(jī)價錢、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)價格、一起服務(wù)器租賃價格等，我通過微信轉(zhuǎn)賬直接轉(zhuǎn)賣給賣家了。...我把錢轉(zhuǎn)給對方之后，跟對方講了收貨方式，隔了3-5天左右，我買的這兩臺打魚機(jī)就通過廣東物流發(fā)貨到上海，...賣家就把另外一個人的微信號推送給我，...他可以指導(dǎo)我怎么安裝打魚機(jī)，...安裝調(diào)試完畢后。我和徐某聯(lián)系人來到我的這個打魚機(jī)來打魚，經(jīng)營了大約10天，...這邊地方找好之后，...我跟徐某一起把機(jī)器帶著就從上?；貋砹恕！?/p>
（三）賭博場所不是郭某聯(lián)系提供
本案放置賭博機(jī)的場地在張某家中，鄭某某的供述與張某的供述能夠相互印證，證實系鄭某某聯(lián)系張某并在某某縣多個地區(qū)考察場地，最終確定在張某家中，全程郭某沒有參與其中。如鄭某某（第一次訊問筆錄，補(bǔ)充證據(jù)卷）供述：我和徐某把設(shè)備安裝到某某國際小區(qū)，...我就聯(lián)系張某，...讓他給我拿2萬塊錢，我再買兩臺機(jī)器，...這個賭場算他一份子，...張某又講，實在不行，就把機(jī)器放他家二樓上面。我也就同意了，...我和徐某、張某我們把機(jī)器拉回到張某家中，...我跟張某、張某父親，還有徐某，...把設(shè)備裝到樓上，...我把某某國際小區(qū)的寬帶簽到張某家中，我又讓張某重新辦理一個寬帶，調(diào)試完畢之后，我和徐某就走了。
張某（第一次詢問筆錄（證據(jù)卷1P26-27）供述：過了有個把星期的樣子,鄭某某電話聯(lián)系我講“你看看鄉(xiāng)下有沒有安全的地方放打魚機(jī)子,在城里不安全”,我講“我?guī)湍阏艺铱础?后來我?guī)е嵞衬橙グ掣缂胰タ纯?鄭某某講“這不照,屋子小,放不下機(jī)子”,我又帶鄭某某去俺家看看,鄭某某講俺家也不合適。鄭某某自己又去其他地方去找,也沒有找到合適的地方，鄭某某給我打電話問我“你那樓上小屋，天天有沒有人去？”我講“沒有”鄭某某講“既然沒有人去，就把你家二樓的小屋子的床搬開，機(jī)子放在那小屋子里”我就問“機(jī)子放在這會不會有事？”鄭某某講“就放個機(jī)子在這，有沒有人來看，不會有事的，到時候算你個小份子。”
除了尋找和確定場地之外，證人劉某某和王某某的證言證明，有人承諾一個月給劉某某8000元，利用其身份證辦理寬帶業(yè)務(wù)，劉某某使用其身份證辦理了寬帶業(yè)務(wù)，并與3月3日將該寬帶移機(jī)。王某某辨認(rèn)出冒充劉某某親戚一起辦理業(yè)務(wù)的人就是鄭某某。該證據(jù)也印證了鄭某某關(guān)于最初將設(shè)備放在某某國際小區(qū)，之后把機(jī)器拉回到張某家中的說法。
（四）郭某沒有參與賭博機(jī)的日常管理
據(jù)張某、王某供述，張某和王某負(fù)責(zé)提供場地并保證機(jī)器不斷網(wǎng)不斷電，與此同時，張某和王某還負(fù)責(zé)平時的設(shè)備調(diào)試。如郭某（第一次訊問筆錄（證據(jù)卷1P6）供述：是鄭某某,具體是通過手機(jī)還是電腦我不清楚,鄭某某可以從操作設(shè)備的難易程度,以及其他參與賭博人員的充值以及提現(xiàn)。張某（第一次詢問筆錄（證據(jù)卷1P29）供述：只要打魚機(jī)子通著電連著網(wǎng)就行了,機(jī)子下面有風(fēng)扇散熱,我在屋外面就能聽到風(fēng)扇是不是在轉(zhuǎn)著,機(jī)子不需要人24小時看著,機(jī)子有問題,鄭某某會打電話來的。平時調(diào)分,鄭某某會打電話安排的,我在家就我自己調(diào)分,我不在家就安排我老婆操作,平時那間小屋子門都鎖上,把（怕）別人知道了。張某（第一次訊問筆錄（證據(jù)卷1P39）供述： 每次加鍵都是鄭某某和徐某他們電話安排我們具體操作,鄭某某安排的多一點,有時候徐某也安排我們。王某供述與張某供述相互印證，證明日常管理都是由鄭某某和徐某聯(lián)系張某及王某實施，郭某沒有參與。
（五）賭客并非郭某招攬
關(guān)于賭客招攬的問題，鄭某某供述主要是鄭某某和徐某負(fù)責(zé)招攬賭客，郭某沒有參與賭客招攬。鄭某某（第三次訊問筆錄，補(bǔ)充證據(jù)卷）供述：徐某是上海人，我跟徐某就是因為打魚機(jī)賭博認(rèn)識的，我知道他可以幫忙聯(lián)系一幫子人來參與我開的這個賭場里面賭博，我和徐某把二維碼分享在一個群里面，這個群也是一些喜歡玩打魚機(jī)人的組建的，如果有人玩就掃描二維碼下載一個名叫某某玩家的APP,來進(jìn)行打魚機(jī)賭博。
鄭某某供述與郭某等人供述相互印證，郭某（第二次訊問筆錄（證據(jù)卷1P16）供述：參賭人員“都是徐某和鄭某某聯(lián)系的,他們之前在上海那邊也經(jīng)常去賭博打魚機(jī),也認(rèn)識喜歡打魚的人,是他們拉來進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博的?！睆埬常ǖ谝淮卧儐柟P錄（證據(jù)卷1P29）供述：鄭某某他們會通過微信向一些微信群分享一些游戲二維碼,玩家通過微信識別二維碼進(jìn)入賭博頁面,玩家進(jìn)入后可以通過手機(jī)觀看打魚機(jī)子的情況,打魚機(jī)子連接的攝像頭就是為了給玩家看打魚機(jī)機(jī)子的實況的。徐某（第二次訊問筆錄（證據(jù)卷1P57）供述：我跟鄭某某之前在上海市崇明島那邊也喜歡打漁，期間也認(rèn)識了一些喜歡打漁的人，我們之間還建立了一個群，我跟鄭某某就把網(wǎng)絡(luò)打漁的APP的二維碼分享到群里面，跟他們講這個網(wǎng)絡(luò)打漁機(jī)是一個朋友開的，讓他們捧捧場。綜合各被告人供述可以證實，主要靠鄭某某和徐某聯(lián)系之前兩人認(rèn)識的賭客進(jìn)行賭博，郭某不參與招攬賭客。
（六）郭某也不參與賭資兌換工作
開設(shè)賭場需要為賭客兌換賭資，各被告人對該部分供述同樣能夠相互印證，證實賭資兌換是鄭某某獨自負(fù)責(zé)，郭某并未參與。如郭某（第三次訊問筆錄（證據(jù)卷1P16）供述：鄭某某和徐某負(fù)責(zé)聯(lián)系參與賭博的人員購買調(diào)試用于賭博的打魚機(jī)設(shè)備,以及網(wǎng)絡(luò)APP平臺的資金轉(zhuǎn)賬提現(xiàn)。張某（第一次詢問筆錄（證據(jù)卷1P29）供述：玩家想要參與到打魚賭博,就必須轉(zhuǎn)錢給鄭某某他們充值,鄭某某他們通過后臺給玩家調(diào)分,玩家就可以在手機(jī)操作押分賭博了玩家贏了也可以從鄭某某他們那里提現(xiàn)。徐某（第二次訊問筆錄（證據(jù)卷1P57）供述：鄭某某算是總指揮，平時收錢，分錢都是他來操作的。
綜上，結(jié)合二審期間調(diào)取的鄭某某的供述，全案證據(jù)能夠清晰反映，整個賭場的組織和經(jīng)營六大環(huán)節(jié)過程中，完全沒有郭某的身影，認(rèn)定郭某共同犯罪證據(jù)不足。
二、全案證據(jù)不能證明郭某參與分成
一審認(rèn)定參與分成的證據(jù)主要包括郭某的供述、徐某的供述、證人楊某的證言以及公安機(jī)關(guān)調(diào)取的銀行流水。但因缺乏核心的鄭某某的供述，從而導(dǎo)致證據(jù)無法形成閉環(huán)。二審調(diào)取的鄭某某的供述，對相關(guān)轉(zhuǎn)賬進(jìn)行了明確的說明，能夠證實這些轉(zhuǎn)賬系購買虛擬幣的資金，并非郭某參與開設(shè)賭場的分成。
（一）鄭某某明確供述與郭某之間轉(zhuǎn)賬系購買虛擬幣
二審期間調(diào)取的鄭某某的供述，對每筆轉(zhuǎn)賬的性質(zhì)進(jìn)行了說明，所有轉(zhuǎn)賬行為均系購買虛擬幣，與郭某對轉(zhuǎn)賬性質(zhì)的供述相互印證。例如鄭某某（第四次供述，補(bǔ)充證據(jù)卷）供述：問：2021年3月28日、3月30日，你分別轉(zhuǎn)給郭某10000元、20000元錢是什么錢？答：我給他轉(zhuǎn)的這個錢是讓他買幣的錢。問：2021年4月19日，和4月26日，你分別通過中國銀行轉(zhuǎn)給郭某20000元、25000元錢是什么錢？答：買幣的錢。問：林某在2021年3月8日，3月14日、3月28號，分別轉(zhuǎn)賬給郭某30000、10000、10000元錢，這些錢是什么錢？答：是我讓轉(zhuǎn)給郭某，讓他幫忙買幣的錢。問：你讓郭某給你買幣，買了什么幣？答：虛擬貨幣。
（二）各證據(jù)之間存在矛盾，無法排除合理懷疑
因鄭某某與郭某之間轉(zhuǎn)賬頻繁，且二人均供述郭某為鄭某某購買虛擬幣，客觀證據(jù)無法排除雙方之間轉(zhuǎn)賬系償還債務(wù)以及購買虛擬幣的可能。依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》對郭某賬戶中不能說明來源的資金認(rèn)定為賭資的方式系法律適用錯誤的角度。具體理由如下：
1.各被告人關(guān)于郭某參與分錢的供述相互矛盾，不具有真實性
徐某（第二次訊問筆錄（證據(jù)卷1P57）供述：“期間鄭某某把打漁機(jī)賺來的錢給我、郭某、張某”；但當(dāng)公安機(jī)關(guān)問到每個人分工時，徐某（第二次訊問筆錄（證據(jù)卷1P57）卻說：“郭某平時也懂這方面的東西,具體他負(fù)責(zé)哪一塊我不清楚。”兩份供述前后矛盾。所有涉案資金分配都由鄭某某控制，如果連郭某具體做了哪些事情都不知道，如何知道鄭某某將錢分給郭某了？
楊某（證據(jù)卷P83）證言：“開設(shè)網(wǎng)絡(luò)打魚機(jī)是以鄭某某為主,合伙人有郭某、徐某、張某,一共四個人。打魚機(jī)賺的錢都是鄭某某來分配,他會把錢分給郭某、徐某、張某?！痹谡劶懊總€人分工時，楊某（證據(jù)卷P83）證言：“機(jī)子都是鄭某某負(fù)責(zé)管理,他們兩個不怎么過問,只是在分錢的時候拿錢?！奔热徊还苁聻槭裁茨芊皱X？兩份證言自相矛盾。同時在卷的銀行流水顯示，鄭某某同樣有大額轉(zhuǎn)賬給楊某的記錄，在郭某、張某的供述也提到了楊某參與其中，但本案中卻并未將楊某作為被告人起訴，不排除楊某為了逃避處罰將責(zé)任推到郭某身上的可能。因此，楊某證言的真實性存疑。
2.鄭某某與郭某之間的轉(zhuǎn)賬流水不完整，無法準(zhǔn)確認(rèn)定雙方之間的資金情況，在此基礎(chǔ)上依據(jù)司法解釋倒推郭某分成系適用法律錯誤
辯護(hù)人注意到，一審法院的邏輯是用排除法將鄭某某及林某兩人在此期間轉(zhuǎn)給郭某20多萬扣減后剩余3萬元無法解釋來源，就認(rèn)定為參與分成3萬元，這種倒推的證明方式存在明顯問題。
首先，采用這種方法必須確定該賬戶專門用于接收賭資。而本案中郭某接收鄭某某轉(zhuǎn)賬的賬戶是日常使用賬戶。
其次，進(jìn)行推定的基礎(chǔ)是對兩者之間資金往來情況必須全面、準(zhǔn)確。如果無法調(diào)取雙方之間完整資金往來記錄，無法進(jìn)行這樣的推定。郭某與鄭某某之間存在多筆經(jīng)濟(jì)往來，鄭某某供述也證實雙方資金往來頻繁，例如（鄭某某第四次供述，補(bǔ)充證據(jù)卷）問：你為什么不自己轉(zhuǎn)，還要通過林某轉(zhuǎn)賬給對方？答：因為我跟郭某轉(zhuǎn)賬比較頻繁，我害怕銀行查封我的銀行卡。一審認(rèn)定的交易記錄是對鄭某某以及林某的交易記錄的篩選后的結(jié)果，從內(nèi)容上來看并不完整，只有鄭某某及林某轉(zhuǎn)出的記錄，沒有其他人轉(zhuǎn)賬給鄭某某及林某的記錄，無法完整反應(yīng)兩人與郭某等人之間的完整的資金往來情況。辯護(hù)人一審期間提交的郭某支付寶記錄顯示，2021年3月14日郭某轉(zhuǎn)賬給林某支付寶10000元，4月13日郭某轉(zhuǎn)賬給鄭某某支付寶10000元，5月8日轉(zhuǎn)賬給林某支付寶5000元，這三筆轉(zhuǎn)賬在案的交易記錄均沒有統(tǒng)計。辯護(hù)人統(tǒng)計自3月份至5月份鄭某某及林某總共凈轉(zhuǎn)賬給郭某205000元，其中有46000元是鄭某某欠郭某的欠款，郭某供述其為鄭某某代買150000元左右的虛擬幣，這樣算下來郭某并沒有所謂的分成。
最后，這種推定本身就先入為主的認(rèn)為郭某參與分成，并不客觀。從人的記憶規(guī)律來說，不可能對每一筆交易流水都記得清清楚楚，遺漏一兩筆交易，對整個定性就會產(chǎn)生重大影響。
綜上，鄭某某供述與郭某供述相互印證，郭某供述其平時以炒虛擬幣為業(yè)，與鄭某某關(guān)系較好，也存在為鄭某某代買虛擬幣的情況，如前所述，該賬戶為郭某日常個人所用賬戶，并非接受賭資賬戶，不應(yīng)對雙方之間轉(zhuǎn)賬差額直接定性為開設(shè)賭場分成。
（三）鄭某某供述開設(shè)賭場之間盈利僅幾萬元，郭某不可能分紅三萬元
關(guān)于賭場盈利情況，鄭某某（第四次供述，補(bǔ)充證據(jù)卷）供述：問：你經(jīng)營的打魚機(jī)一共賺了多少錢？答：一共賺了不到2萬元。問：在你們聊天的時候，你跟王某講：“現(xiàn)在7萬五分一次，洋洋一萬，五我們?nèi)齻€每人分二萬”這句話是什么意思？答：我不想讓他知道我自己分的錢多，就跟他講還有3個人的份子。由此可見，郭某并不參與分成，也不可能分配到3萬元的分成。
三、郭某不是賭場出資人
一審判決認(rèn)定郭某與鄭某某等人共同議計，購買賭博機(jī)用于開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場。辯護(hù)人在前面已論述從組織經(jīng)營賭場的整個流程來看，郭某沒有參與其中任何一個環(huán)節(jié)，那么認(rèn)定其構(gòu)成犯罪的邏輯就只能是認(rèn)定其參與分成從而推定其系出資人。但是辯護(hù)人認(rèn)為這樣的推定也不能成立。
第一，從證據(jù)證明角度出發(fā)，全案只有楊某的證言提到郭某系出資者，楊某證言（證據(jù)卷P83）“鄭某某沒有錢,應(yīng)該是鄭某某聯(lián)系設(shè)備和渠道,郭某和徐恒出錢買設(shè)備,張某提供打魚機(jī)的場地?！笔紫龋撟C言系猜測性證言，其猜測“應(yīng)該是”這樣，這樣的證言屬于推測性證據(jù)，不應(yīng)當(dāng)作為定案依據(jù)。其次，楊某的言辭證據(jù)與鄭某某的言辭證據(jù)相互矛盾。最后，沒有任何郭某出資的客觀證據(jù)用于印證該證言，因此該證言系孤證不足以證實郭某出資購買設(shè)備。
第二，推定作為一種推理結(jié)果，是允許被反證和反駁的。推定的前提條件之一是基礎(chǔ)事實查證屬實。推定郭某系出資人的基礎(chǔ)事實是他參與賭場的分成，但其參與賭場分成在本案中因證據(jù)不足不能成立，故本案無法推定郭某系出資人。
四、郭某的行為不應(yīng)作為犯罪處理
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》第6條規(guī)定，辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場的案件，應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，重點打擊賭場的出資者、經(jīng)營者。對受雇傭為賭場從事接送參賭人員、望風(fēng)看場、發(fā)牌坐莊、兌換籌碼等活動的人員，除參與賭場利潤分成或者領(lǐng)取高額固定工資的以外，一般不追究刑事責(zé)任，可由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰。對設(shè)置游戲機(jī)，單次換取少量獎品的娛樂活動，不以違法犯罪論處。
本案，郭某既不是出資者，也不是經(jīng)營者。明知鄭某某等人開設(shè)賭場并參與其中的人不僅只有本案的各被告人，還有楊某、關(guān)某、范某某等人。很多人的參與程度比郭某要深。如，張某（第一次詢問筆錄（證據(jù)卷1P28）供述“鄭某某和楊某他們兩個就把打魚機(jī)拆了,靠墻放置在樓上小屋子了”；楊某（證據(jù)卷P84）證實“鄭某某、范某某是前后腳上的二樓,郭某在車?yán)餂]上去,到二樓后看到范某某在客廳,張某、鄭某某在房間拆機(jī)子,張某媳婦在打掃衛(wèi)生,我覺得幫不上忙就下去找郭某在附近散散步”。上述證據(jù)反映，拆除機(jī)器時楊某、范某某提供了直接幫忙，而郭某沒有提供任何幫助。既然楊某、范某某等人均未作為犯罪處理，參與程度更低的郭某自然不應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任。
對比郭某與楊某的作用，楊某自述：“機(jī)器安裝的時候我不知道，但中間我和鄭某某一塊到張某家去過，當(dāng)時是機(jī)器故障，鄭某某過去維修?！蓖跄匙C明，和鄭某某一起拆除機(jī)器的是楊某。在案鄭某某、王某的轉(zhuǎn)賬流水也顯示，給楊某有過大額轉(zhuǎn)賬。楊某參與程度明顯高于郭某，卻沒有被刑事追究。既沒有不予立案的決定書，也沒有另案處理的材料，楊某在本案刑事追訴中神秘消失。對比楊某的行為，郭某更不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。
五、退一步來說，即便認(rèn)定郭某構(gòu)成犯罪，也應(yīng)認(rèn)定從犯
根據(jù)《刑法》第26條規(guī)定，“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯?！钡?7條規(guī)定，“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰?！?/p>
根據(jù)刑法規(guī)定，對于除犯罪集團(tuán)以外的共同犯罪中主從犯的區(qū)分需要考慮行為人在共同犯罪中做起到的作用。具體來說，判斷是否起主要作用，一方面要分析行為人實施了哪些具體的犯罪行為，對結(jié)果的發(fā)生起到什么作用，另一方面要分析行為人對其他共犯人的支配作用。退一步來說，即便認(rèn)定郭某系出資人，郭某因其對共同犯罪僅起到次要作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯。
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》三，明知他人利用賭博機(jī)開設(shè)賭場，具有下列情形之一的，以開設(shè)賭場罪的共犯論處：（一）提供賭博機(jī)、資金、場地、技術(shù)支持、資金結(jié)算服務(wù)的；（二）受雇參與賭場經(jīng)營管理并分成的；（三）為開設(shè)賭場者組織客源，收取回扣、手續(xù)費的；（四）參與賭場管理并領(lǐng)取高額固定工資的；（五）提供其他直接幫助的。
辯護(hù)人認(rèn)為，根據(jù)該條規(guī)定，即便認(rèn)定郭某有出資行為，郭某情形符合該規(guī)定的明知他人利用賭博機(jī)開設(shè)賭場而提供資金的情形。而該條規(guī)定中的“共犯”應(yīng)當(dāng)按照狹義的“共犯”理解，即幫助犯、教唆犯。首先，從字面理解，該條表述為以“共犯”論處，而未使用“共同犯罪”論處，因此該處的“共犯”應(yīng)當(dāng)理解為狹義的共犯。其次，從體系解釋角度分析，第一項的提供資金與第二至五項的行為應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)性，特別是第五項明確規(guī)定為提供其他直接幫助的。因此，郭某的行為屬于典型的幫助行為，在共同犯罪中起到幫助作用的系幫助犯，系從犯，可以從輕或者減輕處罰。同時提交開設(shè)賭場參與分紅，但認(rèn)定從犯的案例檢索報告供合議庭參考。
對比郭某與張某，張某提供場地、維護(hù)機(jī)器，分錢最多，且有強(qiáng)奸罪前科劣跡，而張某量刑建議為有期徒刑5年，郭某的參與程度、作用大小、獲利多少，即使全部認(rèn)定，也明顯小于張某，在共同犯罪中的作用明顯小于張某，因此辯護(hù)人建議對比張某，對郭某在5年以下量刑，實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。
六、一審采信的核心證據(jù)存在嚴(yán)重問題
（一）審查逮捕超7天審查期限
《刑訴法》第九十一條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)對被拘留的人，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)在拘留后的三日以內(nèi)，提請人民檢察院審查批準(zhǔn)。在特殊情況下，提請審查批準(zhǔn)的時間可以延長一日至四日。 對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準(zhǔn)的時間可以延長至三十日。......人民檢察院應(yīng)當(dāng)自接到公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕書后的七日以內(nèi)，作出批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕的決定。
提請批準(zhǔn)逮捕書（文書卷P41-42）、逮捕決定書（文書卷P45）顯示，郭某是2021年6月11日刑事拘留，6月18日報逮捕，但是檢察院6月28日才批捕，超了7天審查期限。
（二）辨認(rèn)筆錄張冠李戴
郭某第一份辨認(rèn)筆錄郭某辨認(rèn)筆錄（證據(jù)卷P108）記載，郭某辨認(rèn)出8號是開設(shè)賭場的徐某，而第110頁照片頁顯示郭某辨認(rèn)出的8號是鄭某某。第二份辨認(rèn)筆錄郭某辨認(rèn)筆錄（證據(jù)卷P112）記載，郭某辨認(rèn)出的5號是鄭某某，而第114頁照片頁顯示，郭某辨認(rèn)出的5號是徐某。這樣的錯誤明顯不是庭審中檢察官所稱的裝訂錯誤，辯護(hù)人有理由懷疑是否真的進(jìn)行了辨認(rèn)，辨認(rèn)過程是否真的合法。
（三）賭博機(jī)認(rèn)定書嚴(yán)重違法
1.主體不合法
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，對于涉案的賭博機(jī)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取拍照、攝像等方式及時固定證據(jù)，并予以認(rèn)定。對于是否屬于賭博機(jī)難以確定的，司法機(jī)關(guān)可以委托地市級以上公安機(jī)關(guān)出具檢驗報告。司法機(jī)關(guān)根據(jù)檢驗報告，并結(jié)合案件具體情況作出認(rèn)定。必要時，人民法院可以依法通知檢驗人員出庭作出說明。本案不是地市級以上公安機(jī)關(guān)出具檢驗報告，該結(jié)論不得作為證據(jù)使用。
2.鑒材來源、保存過程不合法
首先，從現(xiàn)場勘驗報告照片以及扣押材料顯示，現(xiàn)場沒有對扣押的賭博機(jī)進(jìn)行封存，沒有證明鑒材保存環(huán)境、過程合法的材料。其次，鑒定文書中沒有對鑒材進(jìn)行描述，無法判斷與扣押的鑒材是否完全一致，無法判斷有沒有變動過。再次，從查獲的機(jī)器可以看到壓根沒有投幣孔、退幣孔，現(xiàn)場查獲的機(jī)器均是拆除的，如所謂的八人機(jī)已經(jīng)拆除了顯示屏，但公安檢驗的機(jī)器卻是組裝好的，與鑒材不一致。最后，由于該組機(jī)器涉及到多種組合方式，鑒定時所采用的組合方式與案發(fā)時的組合方式是否相同？不同種組合是否會影響機(jī)器性能和功能的判斷？該認(rèn)定書對此沒有任何說明，故該認(rèn)定書的結(jié)論不具有準(zhǔn)確性。
七、本案應(yīng)開庭審理
（一）二審審理期間出現(xiàn)新的證據(jù)
根據(jù)《刑訴法解釋》第391條 對上訴、抗訴案件，應(yīng)當(dāng)著重審查下列內(nèi)容：（一）第一審判決認(rèn)定的事實是否清楚，證據(jù)是否確實、充分；（二）第一審判決適用法律是否正確，量刑是否適當(dāng)；...（四）上訴、抗訴是否提出新的事實、證據(jù)；...
本案二審期間，出現(xiàn)可能影響案件定罪量刑的新證據(jù)，應(yīng)通過開庭進(jìn)行舉證、質(zhì)證。
（二）未經(jīng)庭審舉證質(zhì)證的證據(jù)，不得作為定案的依據(jù)
根據(jù)《刑事訴訟法》第55條 ... 證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件： （一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑。
二審期間，出現(xiàn)關(guān)鍵人物鄭某某的供述，證人楊某、林某證言等多份新的證據(jù)，其中對本案郭某是否出資購買賭博機(jī)、是否實際參與賭場經(jīng)營、是否分紅、實際作用大小等各言辭證據(jù)均不一致，對本案的定罪量刑產(chǎn)生重大影響。而只有通過開庭的方式，才能對新證據(jù)進(jìn)行舉證、質(zhì)證，確保案件程序合法、實體公正。
最后，一審認(rèn)定郭某是沒有實行行為的主犯，如無源之水無本之木。辯護(hù)人堅持認(rèn)為郭某和鄭某某關(guān)系較好，可能知道鄭某某等人開設(shè)賭場，但未參與并不構(gòu)成犯罪。即便推定郭某出資分紅，也可認(rèn)定其為從犯，對其減輕處罰。請求二審依法開庭查清案件事實，給上訴人一個公正的判決。
辯護(hù)人：高正綱、夏煬
二0二二年五月十六日
