作者：高正綱
一、問(wèn)題
1、發(fā)回重審是否需要更換原合議庭人民陪審員？
2、發(fā)回重審能否使用人民陪審員？
二、結(jié)論
1、需要更換原合議庭人民陪審員。
2、可以使用原合議庭人民陪審員之外的人民陪審員。
三、理由與法律依據(jù)
(一）參加一審審判的人民陪審員享有和法官同等的權(quán)利和義務(wù)
1、參加審判活動(dòng)的人民陪審員就是法官
《中華人民共和國(guó)人民陪審員法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《人民陪審員法》）第二條第二款 人民陪審員依照本法產(chǎn)生，依法參加人民法院的審判活動(dòng)，除法律另有規(guī)定外，同法官有同等權(quán)利。
第三條 人民陪審員依法享有參加審判活動(dòng)、獨(dú)立發(fā)表意見(jiàn)、獲得履職保障等權(quán)利。
人民陪審員應(yīng)當(dāng)忠實(shí)履行審判職責(zé)，保守審判秘密，注重司法禮儀，維護(hù)司法形象。
人民陪審員和法官組成合議庭審判案件，由法官擔(dān)任審判長(zhǎng)，可以組成三人合議庭，也可以由法官三人與人民陪審員四人組成七人合議庭。
2、人民陪審員獨(dú)立發(fā)表意見(jiàn)，行使一票表決權(quán)，意見(jiàn)寫(xiě)入合議庭筆錄，還可以提請(qǐng)?zhí)峤粚徟形瘑T會(huì)討論案件
《人民陪審員法》第二十條 審判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)履行與案件審判相關(guān)的指引、提示義務(wù)，但不得妨礙人民陪審員對(duì)案件的獨(dú)立判斷。
合議庭評(píng)議案件，審判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)對(duì)本案中涉及的事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)規(guī)則、法律規(guī)定等事項(xiàng)及應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題，向人民陪審員進(jìn)行必要的解釋和說(shuō)明。
第二十一條 人民陪審員參加三人合議庭審判案件，對(duì)事實(shí)認(rèn)定、法律適用，獨(dú)立發(fā)表意見(jiàn)，行使表決權(quán)。
第二十二條 人民陪審員參加七人合議庭審判案件，對(duì)事實(shí)認(rèn)定，獨(dú)立發(fā)表意見(jiàn)，并與法官共同表決；對(duì)法律適用，可以發(fā)表意見(jiàn)，但不參加表決。
第二十三條 合議庭評(píng)議案件，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則。人民陪審員同合議庭其他組成人員意見(jiàn)分歧的，應(yīng)當(dāng)將其意見(jiàn)寫(xiě)入筆錄。
合議庭組成人員意見(jiàn)有重大分歧的，人民陪審員或者法官可以要求合議庭將案件提請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)決定是否提交審判委員會(huì)討論決定。
3、人民陪審員和法官的回避規(guī)定一樣
《人民陪審員法》第十八條 人民陪審員的回避，適用審判人員回避的法律規(guī)定。
4、法律規(guī)定了一審案件應(yīng)當(dāng)有人民陪審員參加的情形
《人民陪審員法》第十五條 人民法院審判第一審刑事、民事、行政案件，有下列情形之一的，由人民陪審員和法官組成合議庭進(jìn)行：
（一）涉及群體利益、公共利益的；
（二）人民群眾廣泛關(guān)注或者其他社會(huì)影響較大的；
（三）案情復(fù)雜或者有其他情形，需要由人民陪審員參加審判的。
人民法院審判前款規(guī)定的案件，法律規(guī)定由法官獨(dú)任審理或者由法官組成合議庭審理的，從其規(guī)定。
第十六條 人民法院審判下列第一審案件，由人民陪審員和法官組成七人合議庭進(jìn)行：
（一）可能判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑，社會(huì)影響重大的刑事案件；
（二）根據(jù)民事訴訟法、行政訴訟法提起的公益訴訟案件；
（三）涉及征地拆遷、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、食品藥品安全，社會(huì)影響重大的案件；
（四）其他社會(huì)影響重大的案件。
發(fā)回重審的案件需要關(guān)注是否是法律規(guī)定的由人民陪審員參加合議庭的情形，如果是，應(yīng)當(dāng)安排人民陪審員參加合議審判。
5、特殊主體可以申請(qǐng)人民陪審員參加合議審判
《人民陪審員法》第十七條 第一審刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申請(qǐng)由人民陪審員參加合議庭審判的，人民法院可以決定由人民陪審員和法官組成合議庭審判。
（二）發(fā)回重審，是全部更換合議庭成員，且適用第一審程序
《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑訴法》）第二百三十九條 原審人民法院對(duì)于發(fā)回重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照第一審程序進(jìn)行審判。對(duì)于重新審判后的判決，依照本法第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條的規(guī)定可以上訴、抗訴。
該法條適用文理解釋(字面解釋)。根據(jù)刑法用語(yǔ)的文義及其通常使用方式闡述刑法意義的解釋方法，嚴(yán)格遵循法律條文的字面含義，是刑法解釋的常態(tài)。該法條字面意思，兩方面，一、另行組成合議庭；二，發(fā)回重審適用第一審程序。
1、另行組成合議庭，解釋為，不再用之前的合議庭，也包括不用之前的人民陪審員
原一審時(shí)人民陪審員根據(jù)法律規(guī)定，已就案件的定性量刑發(fā)表過(guò)獨(dú)立的意見(jiàn)，發(fā)回重審后，其再次參加合議，不可能做出第二種意見(jiàn)，違背了發(fā)回重審的意義。
延伸一點(diǎn)，《刑訴法》第二十九條 審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：（四）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。
原一審合議庭中的人民陪審員已發(fā)表過(guò)意見(jiàn)，對(duì)案件被告人的行為作出了評(píng)判，產(chǎn)生了審判與被審判的關(guān)系，再次參加發(fā)回重審的合議庭，可能影響公正處理案件。
2、發(fā)回重審適用的是第一審程序
首先，發(fā)回重審案件，因?yàn)檫m用的是第一審程序，可以再次由人民陪審員組成合議庭。
《刑訴法》第一百八十三條第一、二、三款 基層人民法院、中級(jí)人民法院審判第一審案件，應(yīng)當(dāng)由審判員三人或者由審判員和人民陪審員共三人或者七人組成合議庭進(jìn)行，但是基層人民法院適用簡(jiǎn)易程序、速裁程序的案件可以由審判員一人獨(dú)任審判。
高級(jí)人民法院審判第一審案件，應(yīng)當(dāng)由審判員三人至七人或者由審判員和人民陪審員共三人或者七人組成合議庭進(jìn)行。
最高人民法院審判第一審案件，應(yīng)當(dāng)由審判員三人至七人組成合議庭進(jìn)行。
該法條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由法官審理第一審案件，只有基層人民法院簡(jiǎn)易程序、速裁程序的案件和最高人民法院審判的第一審案件，除此之外的第一審案件都可以由人民陪審員參加合議庭。
其次，發(fā)回重審案件若存在《人民陪審員法》規(guī)定的應(yīng)當(dāng)由人民陪審員組成合議庭的情形，必須由新的人民陪審員組成合議庭。
《刑訴法》第二百三十八條第四項(xiàng) 第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重新審判： (四）審判組織的組成不合法的；
發(fā)回重審的案件，應(yīng)當(dāng)由人民陪審員組成合議庭的案件，沒(méi)有使用人民陪審員的，審判組成違法。
四、律師寄語(yǔ)
法律世界很大，法律實(shí)踐很小，細(xì)處見(jiàn)真章
