作者：高正綱、葉新苑
近日，某市疫情防控應(yīng)急綜合指揮部辦公室發(fā)布一則關(guān)于對某區(qū)有關(guān)單位和個(gè)人違反首診負(fù)責(zé)制進(jìn)行調(diào)查處理的通報(bào)。百姓們對該新聞拍手叫好，紛紛表示疫情期間，某市政府部門舉措得力，處置果斷有效。
律師注意到，通報(bào)中有這樣一條內(nèi)容：“對擅自接診發(fā)熱病人Z某某的醫(yī)師O某某，涉嫌非法行醫(yī)，移交司法機(jī)關(guān)，依法追究其法律責(zé)任?！惫倬W(wǎng)另一則通報(bào)，進(jìn)一步描述執(zhí)業(yè)醫(yī)師O某某在其妻開設(shè)的“兒童玩具”門市內(nèi)，私自接診首例確診發(fā)熱病人。醫(yī)師O某某違反首診負(fù)責(zé)制，接診發(fā)熱病人涉嫌非法行醫(yī)，那么其是否涉嫌非法行醫(yī)罪？如不涉嫌非法行醫(yī)罪是否涉嫌其他犯罪？分析如下：
一、首診負(fù)責(zé)制
首診負(fù)責(zé)制是醫(yī)療核心制度之一，包括醫(yī)院、科室、醫(yī)師三級。病人初診的醫(yī)院為首診醫(yī)院；初診的科室為首診科室；首先接診的醫(yī)師為首診醫(yī)師。
醫(yī)師首診負(fù)責(zé)制是指第一位接診醫(yī)師（首診醫(yī)師）對其所接診患者，特別是對危、急、重患者的檢查、診斷、治療、會(huì)診、轉(zhuǎn)診、轉(zhuǎn)科、轉(zhuǎn)院、病情告知等醫(yī)療工作負(fù)責(zé)到底的制度。
二、非法行醫(yī)罪如何認(rèn)定
《中華人民共和國刑法》第三百三十六條 【非法行醫(yī)罪】 未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。
《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條 具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”： （一）未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動(dòng)的；（二）被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動(dòng)的；（三）未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動(dòng)的；（四）家庭接生員實(shí)施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。
第二條 具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”： （一）造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的；（二）造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險(xiǎn)的；（三）使用假藥、劣藥或不符合國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，足以嚴(yán)重危害人體健康的；（四）非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的； （五）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
第三條 具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”： （一）造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙的；（二）造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的。
第四條 非法行醫(yī)行為系造成就診人死亡的直接、主要原因的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“造成就診人死亡”。
非法行醫(yī)行為并非造成就診人死亡的直接、主要原因的，可不認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“造成就診人死亡”。但是，根據(jù)案件情況，可以認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。
三、O某某是否涉嫌非法行醫(yī)罪
律師注意到，通報(bào)內(nèi)容中關(guān)于O某某的職業(yè)身份使用的是“醫(yī)師”。1998年6月26日第九屆全國人民代表人會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三次會(huì)議通過《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，根據(jù)該法規(guī)定，醫(yī)師是取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，經(jīng)注冊在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)的醫(yī)學(xué)專業(yè)人員。醫(yī)師分為執(zhí)業(yè)醫(yī)師和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師， 《刑法》中的“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”應(yīng)當(dāng)是按照 《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定，取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格并經(jīng)衛(wèi)生行政部門注冊的醫(yī)學(xué)專業(yè)人員。
如果O某某是一名執(zhí)業(yè)醫(yī)師，那么一名執(zhí)業(yè)醫(yī)師在非醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)行醫(yī)，即在“未被批準(zhǔn)行醫(yī)的場所”行醫(yī)，是否涉嫌非法行醫(yī)罪呢？
觀點(diǎn)一：不屬于
法無明文規(guī)定不為罪。既然《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中關(guān)于“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”僅列舉了四種情形，未涵蓋取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人在非醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)行醫(yī)的情形。那么，不能將其納入“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”的范圍從而認(rèn)定為非法行醫(yī)罪。
對于O某某行醫(yī)的地點(diǎn)不具備醫(yī)療機(jī)構(gòu)資質(zhì)，可以根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第四十四條 違反本條例第二十四條規(guī)定，未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)活動(dòng)，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以下的罰款。
觀點(diǎn)二：屬于
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于非法行醫(yī)罪犯罪主體條件征詢意見函 〔2001〕23號》三、關(guān)于在“未被批準(zhǔn)行醫(yī)的場所”行醫(yī)問題
具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人在“未被批準(zhǔn)行醫(yī)的場所”行醫(yī)屬非法行醫(yī)。其中，“未被批準(zhǔn)行醫(yī)的場所”是指沒有衛(wèi)生行政部門核發(fā)的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的場所。但是，下列情況不屬于非法行醫(yī)：（一）隨急救車出診或隨采血車出車采血的；（二）對病人實(shí)施現(xiàn)場急救的；（三）經(jīng)醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的家庭病床、衛(wèi)生支農(nóng)、出診、承擔(dān)政府交辦的任務(wù)和衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)的義診等。本案O某某既屬于醫(yī)師在“未被批準(zhǔn)行醫(yī)的場所”行醫(yī)，系非法行醫(yī)。
律師傾向于觀點(diǎn)一，不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。
四、O某某可能涉嫌什么犯罪
根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百三十五條 【醫(yī)療事故罪】醫(yī)務(wù)人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役。
假設(shè)O某某的診療行為，造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，可能涉嫌醫(yī)療事故罪。
五、從無罪案例看非法行醫(yī)罪辯護(hù)要點(diǎn)
律師檢索了非法行醫(yī)罪的無罪案例，總結(jié)出非法行醫(yī)罪的辯護(hù)要點(diǎn)，供讀者參考。非法行醫(yī)罪辯護(hù)需要抓住三個(gè)關(guān)鍵：
1.非法行醫(yī)罪主體符合看行為
非法行醫(yī)罪的認(rèn)定，首先看主體要件是否滿足，即打擊的是“未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人”。這種情況下，需要看行為人從事的是否是醫(yī)療活動(dòng)？
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 第六條 本解釋所稱“醫(yī)療活動(dòng)”“醫(yī)療行為”，參照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》中的“診療活動(dòng)”“醫(yī)療美容”認(rèn)定。而根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第八十八條 條例及本細(xì)則中下列用語的含義：診療活動(dòng)：是指通過各種檢查，使用藥物、器械及手術(shù)等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復(fù)健康的活動(dòng)。醫(yī)療美容：是指使用藥物以及手術(shù)、物理和其他損傷性或者侵入性手段進(jìn)行的美容···
2.非法行醫(yī)罪行為符合看情節(jié)
“未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人”從事醫(yī)療活動(dòng)，是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”往往也是辯護(hù)律師值得特別注意的。嚴(yán)格把握司法解釋的規(guī)定，例如非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的；其中有任何一次行政處罰有問題，都不能認(rèn)定為非法行醫(yī)罪情節(jié)嚴(yán)重。又如“造成就診人死亡”必須是非法行醫(yī)行為系造成就診人死亡的直接、主要原因的，有其他原因的可能性或者是綜合因素導(dǎo)致死亡都不能認(rèn)定行為人的行為造成就診人死亡。
3.認(rèn)定非法行醫(yī)罪的證據(jù)是否充分
案件有無達(dá)到刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，在案證據(jù)是否充分、能否排除其他合理懷疑等問題都會(huì)對法律事實(shí)認(rèn)定造成很大影響。
六、非法行醫(yī)無罪案例
（1）李某麗非法行醫(yī)案。被告人李某麗在未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的情況下向被害人馬某甫的家屬趙某貞銷售藥物，并非從事醫(yī)療活動(dòng)，其行為不符合非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件。證據(jù)證實(shí)在被害人馬某甫暫住的出租屋內(nèi)同時(shí)存在可能致馬某甫過敏反應(yīng)而死亡的三種藥物，而這些藥物單獨(dú)服用或同時(shí)服用尚未能查證，換言之，不能完全排除被害人馬某甫服用禾穗速校氨咖黃敏膠囊的懷疑，現(xiàn)有證據(jù)未能充分證實(shí)被告人李某麗的行為是造成被害人馬某甫死亡的直接、主要原因。被告人李某麗無罪。
（2）王某紅非法行醫(yī)案。被告人王某紅未取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證、執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，非法開展醫(yī)療活動(dòng)，屬非法行醫(yī)行為；衛(wèi)生行政部門雖在被告人王某紅診所內(nèi)查獲過期藥品，但現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)其在醫(yī)療活動(dòng)中使用，且足以嚴(yán)重危害人體健康，也無證據(jù)證實(shí)被告人王某紅有相應(yīng)情節(jié)嚴(yán)重的情形。被告人王云紅無罪。
（3）李某、童某法行醫(yī)案。在案證據(jù)證實(shí)上訴人李某違反有關(guān)行政法律法規(guī)，在未取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可的情況下，擅自開設(shè)診所，聘請醫(yī)師進(jìn)行診療活動(dòng)，兩次受到行政處罰后，繼續(xù)實(shí)施前述違法行為，上訴人童某參與李某所開設(shè)診所的經(jīng)營管理活動(dòng)，幫助李某實(shí)施前述違法行為等事實(shí)，足以認(rèn)定。鑒于根據(jù)2016年修正的最高人民法院《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，李某、童某的行為不屬于應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的非法行醫(yī)行為，依法予以改判。上訴人李某、童某無罪。
（4）張某英非法行醫(yī)案。張某英上述行為應(yīng)認(rèn)定為其值班期間在被害人突發(fā)疾病時(shí)偶然實(shí)施的搶救行為，系履行工作職責(zé)，不能認(rèn)定為非法行醫(yī)。被害人最終死亡系其的自身疾病、醫(yī)務(wù)人員及值班人員業(yè)務(wù)水平低、診療制度不落實(shí)、醫(yī)療設(shè)備不到位等多種因素共同所致。雖然張某英存在業(yè)務(wù)水平低，診療制度不落實(shí)等情況，是影響對被害人病情判斷及有效救治原因之一，但其沒有反復(fù)、繼續(xù)對被害人實(shí)施醫(yī)療行為，不能認(rèn)定其存在非法行醫(yī)的主觀故意，亦不能認(rèn)定其實(shí)施的醫(yī)療行為屬非法行醫(yī)情節(jié)嚴(yán)重，故不能認(rèn)定被告人張某英犯非法行醫(yī)罪。被告人張某英無罪。
（5）王某非法行醫(yī)案。上訴人王某未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，但有影像醫(yī)學(xué)診斷技術(shù)初級資格證書，是根據(jù)某縣衛(wèi)生院工作安排，從事與其資格相關(guān)的影像醫(yī)學(xué)診斷技術(shù)工作，且其進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，未造成他人選擇胎兒性別而人工終止妊娠等嚴(yán)重后果，故王某在本案中的行為不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。上訴人王某無罪。
（6）趙某發(fā)非法行醫(yī)案。被告人趙某發(fā)客觀上雖有非法行醫(yī)的行為，但某管委會(huì)公共衛(wèi)生中心向趙某發(fā)下發(fā)的三次督導(dǎo)記錄僅僅起到了監(jiān)督作用，而不是刑法所稱的行政處罰，被告人趙某發(fā)的行為未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的情形，故被告人趙某發(fā)行為不符合非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件，被告人趙某發(fā)無罪。
（7）孫某某非法行醫(yī)案。非法行醫(yī)行為應(yīng)當(dāng)依法予以嚴(yán)厲打擊和處罰，而本案行政機(jī)關(guān)2013年7月16日的行政處罰行為沒有嚴(yán)格依照法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)章的規(guī)定作出，某縣人民檢察院指控被告人孫某某犯非法行醫(yī)罪的證據(jù)不足，被告人孫某某無罪。
（8）黃某科非法行醫(yī)案。本案公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人黃某科“非法行醫(yī)，嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”所依據(jù)的是“某族自治縣公安局法醫(yī)學(xué)活體檢驗(yàn)鑒定書”作出的“重傷”鑒定結(jié)論。而該鑒定結(jié)論是根據(jù)《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》第十九條第二款之規(guī)定作出的。被害人是否達(dá)到“中度以上殘疾，器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙”，缺乏證據(jù)證明。因此，根據(jù)《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》作出的“重傷”結(jié)論不宜單獨(dú)作為“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的依據(jù)。被告人黃某科無罪。
七、本案警示
防疫無小事，安全大于天。疫情防控正處于關(guān)鍵時(shí)期，不可放松警惕，掉以輕心。遵守疫情防控各項(xiàng)措施，基層醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員更應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和底線思維，切勿違反各項(xiàng)政策。
