作者：安徽金亞太律師事務(wù)所袁興軍律師
隨著公安機(jī)關(guān)“斷卡”行動(dòng)雷霆萬(wàn)鈞的深入開(kāi)展，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪越來(lái)越呈現(xiàn)出“口袋罪”之嫌。司法機(jī)關(guān)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的刑事規(guī)制逐漸趨于積極解釋的立場(chǎng)，充分運(yùn)用刑事立法和司法解釋?zhuān)褞椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪作為堵截性罪名，意圖實(shí)現(xiàn)刑事規(guī)制的罪刑均衡。
辯護(hù)經(jīng)過(guò)：
2021年11月13日，袁興軍律師接受家屬委托，會(huì)見(jiàn)涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的錢(qián)某某，該案系F縣公安局跨省網(wǎng)上追逃大案，涉案資金流水超過(guò)一千萬(wàn)元。袁興軍律師會(huì)見(jiàn)錢(qián)某某后，根據(jù)錢(qián)某某的陳述結(jié)合法律和司法解釋的規(guī)定，果斷判斷本案可能不構(gòu)成犯罪。公安機(jī)關(guān)明確表示不同意取保候?qū)彙?/p>
11月19日，F(xiàn)縣公安局將案件移送F縣人民檢察院提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕。袁興軍律師預(yù)約檢察官當(dāng)面聽(tīng)取辯護(hù)人意見(jiàn)。
11月22日，袁興軍律師當(dāng)面與檢察官深入討論了案情，并向檢察官提交了《建議對(duì)錢(qián)某某不批準(zhǔn)逮捕法律意見(jiàn)書(shū)》。袁興軍律師開(kāi)門(mén)見(jiàn)山指出，這不是一起普通的出賣(mài)銀行卡的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，并提出錢(qián)某某可能不構(gòu)成犯罪，不符合逮捕的法定條件，請(qǐng)求人民檢察院作出不批準(zhǔn)逮捕的決定。具體理由如下：
一、主觀方面錢(qián)某某不具備為他人實(shí)施犯罪提供支付結(jié)算或者幫助的目的，被他人設(shè)局誘騙才提供手機(jī)卡、銀行卡和U盾。
二、客觀方面錢(qián)某某不符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪構(gòu)成要件。錢(qián)某某向他人提供手機(jī)卡、銀行卡沒(méi)有獲得對(duì)方支付的對(duì)價(jià)，同時(shí)也沒(méi)有想要牟利的犯罪故意。錢(qián)某某的行為不符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪“提供手機(jī)卡、銀行卡等支付結(jié)算等幫助從而獲得非法利益”的情形。
三、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（二）第九條九規(guī)定的“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”包括：（一）收購(gòu)、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號(hào)密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書(shū)5張（個(gè)）以上的；（二）收購(gòu)、出售、出租他人手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡20張以上的。
本案中錢(qián)某某“提供”手機(jī)卡、銀行卡和U盾均沒(méi)有達(dá)到“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的數(shù)量要求。
四、錢(qián)某某的行為不足以推定明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪
近幾年我國(guó)的電信詐騙犯罪呈現(xiàn)井噴式爆發(fā)，詐騙手法千奇百怪，屢禁不絕、屢騙屢成、屢騙屢新，令人防不勝防。高智商、高學(xué)歷、高收入人群上當(dāng)受騙屢見(jiàn)不鮮。他人向錢(qián)某某提出的借口，足以使一個(gè)理性的成年人產(chǎn)生信任，進(jìn)而跌入陷阱。錢(qián)某某雖然已經(jīng)成年，但是為人直率、想法單純、涉世未深，明辨是非的能力明顯不足。
錢(qián)某某的行為不符合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條的情形：
（一）經(jīng)監(jiān)管部門(mén)告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的；
?。ǘ┙拥脚e報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的；
（三）交易價(jià)格或者方式明顯異常的；
（四）提供專(zhuān)門(mén)用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的；
?。ㄎ澹╊l繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷(xiāo)毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的；
?。樗颂颖鼙O(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的；
?。ㄆ撸┢渌阋哉J(rèn)定行為人明知的情形。
五、盡管錢(qián)某某的銀行卡資金流水?dāng)?shù)額巨大，但是不能由后果直接倒推原因，不能因?yàn)榘讣蠊麌?yán)重直接推導(dǎo)出前行為必然涉嫌犯罪。
六、本案中錢(qián)某某缺乏主觀惡意，沒(méi)有違法犯罪經(jīng)歷，不具有再犯和影響訴訟的可能性，因而不存在社會(huì)危險(xiǎn)性的客觀事實(shí)。
七、錢(qián)某某沒(méi)有毀滅、偽造證據(jù)或者串供等影響訴訟的可能性
網(wǎng)絡(luò)犯罪的一個(gè)非常重要的特點(diǎn)是整個(gè)案件過(guò)程都會(huì)留下大量的電子數(shù)據(jù)，本案相關(guān)電子數(shù)據(jù)已經(jīng)被公安機(jī)關(guān)收集，即使有一些電子數(shù)據(jù)還沒(méi)有被提取，這些電子數(shù)據(jù)都存儲(chǔ)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器里，普通人根本沒(méi)有能力毀滅這些電子數(shù)據(jù)。如果在沒(méi)有全面收集的情況下貿(mào)然批準(zhǔn)逮捕，將面臨巨大的錯(cuò)誤逮捕的風(fēng)險(xiǎn)。
八、錢(qián)某某是某公司股東和主要事務(wù)執(zhí)行人，有正當(dāng)職業(yè)，不是社會(huì)閑散人員。錢(qián)某某被刑事拘留之后，公司經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)嚴(yán)重困難，一旦公司倒閉，十幾名工人將面臨失業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)。
《最高人民檢察院關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六?！钡囊庖?jiàn)》要求貫徹落實(shí)“少捕”“ 少 押 ”“慎訴”的司法理念。一是堅(jiān)持依法能不捕的不捕。審查批捕環(huán)節(jié),注重將犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰積極復(fù)工復(fù)產(chǎn)、開(kāi)展生產(chǎn)自救、努力保就業(yè)崗位作為審查判斷有無(wú)社會(huì)危險(xiǎn)性的重要考量因素。二是積極探索總結(jié)非羈押性強(qiáng)制措施適用經(jīng)驗(yàn)。
檢察官仔細(xì)閱讀法律意見(jiàn)書(shū)后，首先肯定了法律意見(jiàn)書(shū)寫(xiě)得很專(zhuān)業(yè)，但是話鋒一轉(zhuǎn)，指出辦理銀行卡時(shí)銀行已經(jīng)讓錢(qián)某某簽署了《銀行個(gè)人結(jié)算賬戶開(kāi)立和使用風(fēng)險(xiǎn)提示書(shū)》?！躲y行個(gè)人結(jié)算賬戶開(kāi)立和使用風(fēng)險(xiǎn)提示書(shū)》就屬于“經(jīng)監(jiān)管部門(mén)告知”，因此可以推定錢(qián)某某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪。
沒(méi)有完美的指控，只有找不到辯點(diǎn)的律師。
11月23日，針對(duì)檢察官的傾向性意見(jiàn)，袁興軍律師再次提交了法律意見(jiàn)書(shū)。使用銀行的《賬戶開(kāi)立和使用風(fēng)險(xiǎn)提示書(shū)》推定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的“明知”存在以下五重障礙：
一、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條指出：刑法第二百八十六條之一第一款規(guī)定的“監(jiān)管部門(mén)責(zé)令采取改正措施”，是指網(wǎng)信、電信、公安等依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管職責(zé)的部門(mén)……
按照體系解釋?zhuān)O(jiān)管部門(mén)指的是網(wǎng)信、電信、公安等依照法律、行政法規(guī)承擔(dān)信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管職責(zé)的部門(mén)，不包括銀行。
二、提示書(shū)只是對(duì)法律規(guī)定的復(fù)述，司法解釋的前提仍然是“明知”。
三、提示書(shū)只是提示不得出賣(mài)、出租、出售銀行賬戶，沒(méi)有禁止缺乏以營(yíng)利為目的提供行為。
四、假如只要簽署提示書(shū)就可以推定為明知，那么凡是辦卡后又提供銀行卡的人，都可能構(gòu)成幫信，將會(huì)導(dǎo)致打擊面無(wú)限擴(kuò)大。
五、從期待可能性方面考察，說(shuō)句接地氣的話，好多人都辦過(guò)銀行卡，有幾個(gè)人會(huì)仔細(xì)閱讀提示書(shū)呢？
袁興軍律師提交第二份法律意見(jiàn)書(shū)之后，仍然沒(méi)有說(shuō)服檢察官。袁興軍律師沒(méi)有就此放棄，而是提出耳聽(tīng)為虛眼見(jiàn)為實(shí)，建議檢察官到看守所當(dāng)面訊問(wèn)犯罪嫌疑人。出人意料的是檢察官當(dāng)即非常爽快的答應(yīng)了。
11月25日上午，袁興軍律師接到F縣公安局電話通知，計(jì)劃第二天對(duì)錢(qián)某某采取取保候?qū)弿?qiáng)制措施。
辦案結(jié)果：
11月26日，F(xiàn)縣人民檢察院采納了袁興軍律師的意見(jiàn)，作出不批捕決定。經(jīng)過(guò)兩周不懈辯護(hù)，錢(qián)某某成功取保候?qū)彙?/p>
辦案感悟：
再次見(jiàn)到從看守所里出來(lái)的錢(qián)某某，錢(qián)某某神態(tài)自若。袁興軍律師想起了一位同行對(duì)刑事辯護(hù)的體會(huì)：在失望中追求偶爾的滿足。
