案由：合同詐騙罪
案號(hào)：（2014）西中刑二終字第00216號(hào)
陜西省西安市中級(jí)人民法院刑事判決
（2014）西中刑二終字第00216號(hào)
西安市新城區(qū)人民法院審理西安市新城區(qū)人民檢察院起訴指控被告人李某1、田某2犯貪污罪一案，于2014年12月8日作出（2014）新刑初字第00548號(hào)刑事判決。宣判后被告人李某1、田某2不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2015年4月1日公開開庭審理了本案。西安市人民檢察院檢察員張艷娟出庭履行職務(wù)，上訴人李某1及其辯護(hù)人徐本萬、徐斌，上訴人田某2及其辯護(hù)人馬宏博、蔣欽紅到庭參加訴訟。因調(diào)取新證據(jù)，西安市人民檢察院兩次申請(qǐng)延期審理各一個(gè)月?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定，2008年3月，西安市大明宮遺址保護(hù)安置區(qū)拆遷安置指揮部（以下簡(jiǎn)稱大明宮拆遷指揮部）拆遷安置西安機(jī)床附件二廠家屬院，附件二廠成立拆遷安置小組，被告人李某1任組長(zhǎng)、田某2任組員，二被告人負(fù)責(zé)家屬院動(dòng)遷工作。二被告人利用代表本廠及被拆遷職工與大明宮拆遷指揮部商談的職務(wù)便利，以本廠名義向大明宮拆遷指揮部提供虛假材料，虛增被拆遷戶數(shù)（實(shí)有39戶，虛報(bào)4戶，共計(jì)43戶），虛構(gòu)其二人及李某（李某1之女）、劉某（田某2之妻）在附件二廠家屬院有被拆遷房屋共計(jì)198.94平方米的事實(shí)，騙取大明宮拆遷指揮部與二被告人簽署拆遷安置協(xié)議，騙得大明宮拆遷指揮部對(duì)二被告人安置3套房，后二被告人將所騙3套安置房據(jù)為己有（面積共計(jì)270.73平方米，價(jià)值共計(jì)人民幣719358.60元）。其中李某1實(shí)得房屋2套，1套面積為112.36平方米（已安置，價(jià)值人民幣271145.80元）、另1套面積為88.19平方米（已實(shí)際結(jié)算，但案發(fā)后大明宮拆遷指揮部未給其安置，價(jià)值人民幣271115元）；田某2實(shí)得面積為70.18平方米房屋1套（已安置，價(jià)值人民幣177097.80元）。案發(fā)后，檢察機(jī)關(guān)已將上述涉案房屋3套查封扣押。原審判決認(rèn)定的上述事實(shí)的證據(jù)，有檢察機(jī)關(guān)群眾來信來訪登記表、立案決定書及新城區(qū)企業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理公司紀(jì)律檢查委員會(huì)文件等證明案件來源的書證；還有附件二廠企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照及李某1、田某2的工作簡(jiǎn)歷、任免通知，中共西安市委辦公廳、西安市人民政府辦公廳《關(guān)于﹤大明宮遺址區(qū)保護(hù)改造實(shí)施方案﹥》和大明宮拆遷指揮部組織機(jī)構(gòu)圖及情況說明、委托拆遷協(xié)議書、委托拆遷補(bǔ)充協(xié)議、拆遷安置實(shí)施方案、拆遷安置工程程序、拆遷安置會(huì)簽程序及拆遷企事業(yè)單位情況匯總表等證明二上訴人屬于在國(guó)有企業(yè)中從事公務(wù)人員的書證；再有附件二廠的職工名單及居住面積匯總表、協(xié)議確認(rèn)面積匯總表、居民戶統(tǒng)計(jì)表、住戶摸底統(tǒng)計(jì)表及二被告人以附件二廠名義偽造的相關(guān)文件，西安市城市房屋拆遷安置協(xié)議書、住房情況審核表、評(píng)估報(bào)告、被拆遷房屋確認(rèn)單、拆遷房屋移交單、房屋安置結(jié)算單、贈(zèng)與書及住房困難申請(qǐng)書等材料，大明宮拆遷指揮部情況說明，證人李某甲、李某乙、李某、劉某及附件二廠退休職工高某甲、高某乙、王某某、大明宮拆遷指揮部工作人員李某丙、杜某某、勞某、劉甲等人證言等證據(jù)，證明二上訴人利用職務(wù)之便，提供虛假文件騙取大明宮拆遷指揮部對(duì)二人進(jìn)行拆遷補(bǔ)償；被告人李某1、田某2的供述等證據(jù)。據(jù)此，原審法院認(rèn)為，被告人李某1、田某2身為國(guó)有企業(yè)中從事公務(wù)的工作人員，在附件二廠家屬院拆遷安置過程中，利用職務(wù)之便，采用提供虛假材料、虛增被拆遷戶數(shù)的方式，騙取公共財(cái)產(chǎn)，二被告人的行為均已構(gòu)成貪污罪。原審法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條第一款，第九十三條第二款，第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)，第二十三條，第二十五條第一款，第二十六條第一款，第二十七條，第五十九條及第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人李某1犯貪污罪，判處有期徒刑十二年，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣十萬元。二、被告人田某2犯貪污罪，判處有期徒刑十年，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣八萬元。三、西安市新城區(qū)人民檢察院查封扣押的二被告人貪污的三套房產(chǎn)，由其依法發(fā)還西安市大明宮遺址保護(hù)安置區(qū)拆遷安置指揮部。
上訴人李某1及其辯護(hù)人辯稱，本案不存在貪污罪的犯罪對(duì)象。經(jīng)過國(guó)有產(chǎn)權(quán)處置，家屬樓國(guó)有產(chǎn)權(quán)已變?yōu)楦鞅徊疬w人的私有產(chǎn)權(quán)，大明宮拆遷指揮部給附件二廠職工安置的面積未突破被拆遷人摸底情況登記表的總面積。上訴人李某1沒有利用職務(wù)上的便利，提供虛假材料虛增被拆遷戶數(shù)的事實(shí)。上訴人李某1在附件二廠的自建房系李某丁退休時(shí)所贈(zèng)，給其安置兩套房是與大明宮拆遷指揮部商談的結(jié)果，每個(gè)階段都有審核的人，李某1作為被拆遷人沒有職務(wù)之便。李某1與拆遷人之間是平等的民事法律關(guān)系，且一審判決在審理本案時(shí)程序違法。請(qǐng)求二審法院宣告上訴人李某1無罪。
上訴人田某2及其辯護(hù)人辯稱，上訴人田某2沒有領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職責(zé)，不符合貪污罪的主體要件，安置房不屬其本單位房屋或者本單位管理、使用的房屋，被拆遷人已經(jīng)由附件二廠變成了附件二廠的職工，只要是附件二廠的職工就可以獲得安置。田某2在簽寫審核表時(shí)不可能認(rèn)識(shí)到與李某1是共同犯罪，因此，田某2不具有共同犯罪的故意。上訴人田某2非法占有外單位的財(cái)物不符合《刑法》二百七十一條第二款規(guī)定的貪污罪的犯罪對(duì)象要求，故田某2的行為不構(gòu)成貪污罪。如果田某2構(gòu)成其他犯罪，田某2具有自首情節(jié)，建議對(duì)田某2減輕處罰。
出庭履行職務(wù)的檢察員認(rèn)為，1、本案附件二廠職工均證實(shí)李某1在附件二廠沒有自建房。2、司法解釋中“利用職務(wù)便利”不僅包括安排、決定、支配等權(quán)力，還包括經(jīng)手公共財(cái)物的“方便條件”，其本人雖沒有最終獲得財(cái)物的決定權(quán)，但其故意虛增數(shù)額騙取資金的行為仍屬貪污等職務(wù)犯罪行為。3、二人騙取的房屋理應(yīng)退還拆遷辦，在退還之前，附件二廠負(fù)有保管和暫予管理的義務(wù)，在此期間仍屬于貪污對(duì)象。4、二上訴人之間相互幫助，完成此次犯罪行為，具有共同犯罪的故意。綜上說明，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)確實(shí)充分，審判程序合法。二上訴人的上訴理由不能成立，建議二審法院駁回上訴，維持原判。
經(jīng)審理查明，原審法院認(rèn)定二上訴人在大明宮拆遷指揮部拆遷附件二廠過程中，采用提供虛假材料、虛增被拆遷戶數(shù)的方式，騙取大明宮拆遷指揮部給其補(bǔ)償價(jià)值719358.60元人民幣房產(chǎn)三套的事實(shí)是正確的，據(jù)以認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)均經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證。本院在二審期間，上訴人李某1的辯護(hù)人提供了陜西中金司法鑒定中心《司法文書鑒定意見書》等證據(jù)，以證明附件二廠出具的《關(guān)于王某某同志的住房情況說明》等證據(jù)不真實(shí)。但該鑒定意見系上訴人李某1女兒李某個(gè)人委托陜西中金司法鑒定中心所做，非偵查機(jī)關(guān)依職權(quán)調(diào)取，證據(jù)來源不合法，該鑒定意見不能作為證據(jù)使用。本院對(duì)原審判決認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，上訴人李某1、田某2以非法占有為目的，利用擔(dān)任附件二廠拆遷領(lǐng)導(dǎo)小組成員的工作便利，虛構(gòu)二人在附件二廠有自建房的事實(shí)，誘使大明宮拆遷指揮部與二人簽訂拆遷補(bǔ)償合同，騙取大明宮拆遷指揮部?jī)r(jià)值719358.60元人民幣的房產(chǎn)三套（其中李某1名下價(jià)值271115元人民幣的一套房產(chǎn)未實(shí)際安置），數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成合同詐騙罪。
對(duì)上訴人李某1及其辯護(hù)人關(guān)于李某1未虛構(gòu)事實(shí)騙取拆遷安置房的辯護(hù)意見。經(jīng)查，1、李某丁之女李某甲證明“李某丁患××記憶力下降，生活不能自理與其兄李某乙居住一起。2014年4月李某1之妻張某某來到威海她們家，以附件二廠改制審計(jì)需要為由，要求李某丁出具內(nèi)容為李某丁將自建房送給李某1的證明，其兄李某乙按照張某某說的內(nèi)容征得李某丁同意寫了份證明材料。其因父親退休工資、醫(yī)療費(fèi)報(bào)銷等事項(xiàng)經(jīng)常聯(lián)系李某1”，李某丁之子李某乙亦證明上述事實(shí)。根據(jù)李某甲、李某乙的證言及卷內(nèi)其他證據(jù)，能夠證明上訴人李某1之妻張某某，在偵查機(jī)關(guān)辦案過程中赴山東省威海市，向李某丁隱瞞真實(shí)意圖，要求李某丁出具材料的事實(shí)，亦證明李某丁與李某1系師徒關(guān)系，因退休工資、醫(yī)療費(fèi)報(bào)銷等事項(xiàng)有求于李某1?？梢?，李某丁的證明材料不能反映客觀真實(shí)。檢察機(jī)關(guān)于2014年9月16日向李某丁復(fù)核時(shí)，李某丁已不能表達(dá)意志，而署名“李某丁”的證明材料系李某丁之子李某乙代寫，但未注明代寫原因，不能說明李某丁作證時(shí)具有表達(dá)能力。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)刑事訴訟法＞的解釋》第七十四條的規(guī)定，該證明材料不符合證據(jù)的形式要件，故本院對(duì)署名“李某丁”的證明材料不予采信。2、上訴人李某1雖辯稱李某丁退休時(shí)贈(zèng)予其自建房，但未提供有效的證據(jù)證明自己的主張，且其所供述的該自建房左鄰右舍房主的姓名，與李某丁之子李某乙、證人展某某等人證明內(nèi)容相左。在附件二廠有自建房的房主高某甲、展某某、高某乙、王某某等人均證明李某1在附件二廠沒有房產(chǎn)，李某丁退休時(shí)將自建房賣給王某某，且王某某在拆遷安置過程中就以此自建房領(lǐng)取了補(bǔ)償款。綜上，上訴人李某1及其辯護(hù)人此節(jié)辯護(hù)意見，缺乏證據(jù)支持，本院不予采納。
對(duì)二上訴人及其辯護(hù)人關(guān)于二上訴人不構(gòu)成貪污罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，1、本案現(xiàn)有證據(jù)不能證明附件二廠成立的拆遷領(lǐng)導(dǎo)小組具有協(xié)助大明宮拆遷指揮部完成拆遷工作的職責(zé)，亦無二上訴人在大明宮拆遷指揮部任職的相關(guān)文件。附件二廠于2008年3月研究決定放棄該廠家屬樓房屋產(chǎn)權(quán)，并于2008年6月15日致函大明宮拆遷指揮部，同時(shí)向大明宮拆遷指揮部提供43戶（包括二人虛構(gòu)的4戶）職工名單、面積及自建房居住證明。此后，附件二廠家屬樓各住戶分別同大明宮拆遷指揮部具體協(xié)商拆遷補(bǔ)償事宜，附件二廠再未介入其中。說明二上訴人在拆遷安置過程中，僅代表和維護(hù)附件二廠的利益，而其犯罪行為卻侵犯了大明宮拆遷指揮部所管理的公共財(cái)物。2、按照西安曲江大明宮遺址區(qū)保護(hù)改造辦公室及大明宮拆遷指揮部制定的《唐大明宮遺址保護(hù)改造項(xiàng)目（一期）拆遷安置實(shí)施方案》等規(guī)定，拆遷安置包括宣傳動(dòng)員、組織評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行丈量評(píng)估、協(xié)助簽訂拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議等程序。在具體拆遷安置過程中，二上訴人雖有假借附件二廠名義提供虛假材料，誘使大明宮拆遷指揮部與之簽訂拆遷安置協(xié)議，從而騙取大明宮拆遷指揮部給其安置三套房產(chǎn)的行為，但根據(jù)上述規(guī)定，是否進(jìn)行拆遷安置以及拆遷補(bǔ)償?shù)姆绞?、面積，附件二廠及該廠拆遷領(lǐng)導(dǎo)小組不起決定作用，而是由大明宮拆遷指揮部按照既定程序，在與各住戶協(xié)商并丈量評(píng)估的基礎(chǔ)上決定。大明宮拆遷指揮部能夠給二人進(jìn)行拆遷補(bǔ)償，不排除大明宮拆遷指揮部有關(guān)工作人員的瀆職行為。說明附件二廠及其拆遷領(lǐng)導(dǎo)小組不能控制或支配大明宮拆遷指揮部所管理的公共財(cái)物，二上訴人利用職務(wù)之便提供虛假材料的行為，不會(huì)必然導(dǎo)致大明宮拆遷指揮部對(duì)二人進(jìn)行補(bǔ)償。3、《刑法》第三百八十二條規(guī)定“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪”。所謂“利用職務(wù)之便”是指利用職責(zé)范圍內(nèi)主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)利及方便條件，包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利及利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，即能夠控制和支配所主管、管理、經(jīng)手的公共財(cái)物。作為貪污罪客觀方面要件的“利用職務(wù)之便”是與作為該罪犯罪主體“從事公務(wù)”在內(nèi)容上是相關(guān)聯(lián)的，與犯罪結(jié)果之間具有因果關(guān)系。本案上訴人李某1、田某2提供附件二廠住戶名單等虛假證明材料，固然與二上訴人的職務(wù)行為有關(guān)，但提供虛假證明材料并不是導(dǎo)致大明宮拆遷指揮部作出補(bǔ)償決定的關(guān)鍵因素，而在于二上訴人利用虛假的證明材料向大明宮拆遷指揮部主張權(quán)利，誘使大明宮拆遷指揮部與之簽訂拆遷安置協(xié)議，在于大明宮拆遷指揮部有關(guān)工作人員的不嚴(yán)格審查附件二廠提供的材料?？梢姳景刚J(rèn)定二上訴人“利用職務(wù)之便”實(shí)施的行為與公共財(cái)物受損之間具有直接的、必然的因果關(guān)系證據(jù)不足。綜上說明，二上訴人對(duì)大明宮拆遷指揮部所有的公共財(cái)物沒有主管、管理、經(jīng)手的職責(zé)，其利用職務(wù)之便偽造證明材料的目的，是為騙取大明宮拆遷指揮部財(cái)產(chǎn)創(chuàng)造條件，所造成危害結(jié)果與二上訴人的職務(wù)無關(guān)。二上訴人的行為系合同詐騙的實(shí)行行為，符合合同詐騙罪的犯罪特征，應(yīng)以合同詐騙罪追究刑事責(zé)任，故二上訴人及其辯護(hù)人關(guān)于二上訴人不構(gòu)成貪污罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查成立，本院予以采納。
對(duì)上訴人田某2的辯護(hù)人關(guān)于本案不屬共同犯罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，本案雖除田某2的供述外，再無證據(jù)證明上述虛假證明材料系二上訴人共同預(yù)謀偽造，但上述虛假證明材料均是證明二上訴人及其親屬在附件二廠具有房產(chǎn)，正是基于上述偽造的證明材料二上訴人獲取了利益；上訴人田某2明知自己與李某1在附件二廠均沒有自建房，仍與李某1偽造虛假證明材料，騙取大明宮拆遷指揮部對(duì)二人進(jìn)行拆遷安置，在具體拆遷安置過程中，二上訴人又向大明宮拆遷指揮部提出將虛構(gòu)的四戶安置成三套房，其中李某1分得拆遷安置房二套，田某2分得拆遷安置房一套。依據(jù)本案事實(shí)足以認(rèn)定二上訴人系共同犯罪，辯護(hù)人此節(jié)辯護(hù)意見無法律和事實(shí)依據(jù)，本院不予采納。
對(duì)上訴人田某2的辯護(hù)人提出田某2具有自首情節(jié)的辯護(hù)意見，經(jīng)查，該案系中共西安市新城區(qū)企業(yè)資產(chǎn)管理公司紀(jì)律檢查委員會(huì)，發(fā)現(xiàn)李某1、田某2利用西安大明宮遺址保護(hù)改造項(xiàng)目對(duì)附件二廠家屬樓拆遷之機(jī)，為自己及其親屬謀取住房，其行為涉嫌犯罪，于2013年12月26日移交西安市新城區(qū)人民檢察院依法辦理。2014年3月，西安市新城區(qū)人民檢察院經(jīng)過詢問證人、調(diào)取相關(guān)書證等初查措施，掌握李某1、田某2涉嫌犯罪事實(shí)，遂于2014年4月23日赴田某2服務(wù)場(chǎng)所傳喚田某2到指定地點(diǎn)接受調(diào)查，故田某2的行為不符合投案自首的構(gòu)成要件，不屬自首。辯護(hù)人此節(jié)辯護(hù)意見，不符合法律規(guī)定，本院不予采納。
原審判決認(rèn)定事實(shí)正確，但定罪不妥，本院予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)和《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十四條第五（項(xiàng)）、第二十三條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第六十四條的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷西安市新城區(qū)人民法院（2014）新刑初字00548號(hào)刑事判決，即被告人李某1犯貪污罪，判處有期徒刑十二年，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣十萬元；被告人田某2犯貪污罪，判處有期徒刑十年，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣八萬元；西安市新城區(qū)人民檢察院查封扣押的二被告人貪污的三套房產(chǎn)，由其依法發(fā)還西安市大明宮遺址保護(hù)安置區(qū)拆遷安置指揮部。
二、上訴人李某1犯合同詐騙罪，判處有期徒刑七年（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年4月24日起至2021年4月23日止），并處罰金人民幣10萬元。
三、上訴人田某2犯合同詐騙罪，判處有期徒刑四年又六月（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年4月24日起至2018年10月23日止），并處罰金人民幣5萬元。
四、查封扣押的三套房產(chǎn)，由扣押機(jī)關(guān)西安市新城區(qū)人民檢察院依法發(fā)還被害單位。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 胡軍潤(rùn)
審 判 員 張 鵬
代理審判員 裴 祎
二〇一五年四月三十日
書 記 員 張 宇
