審理法院：潮州市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2019）粵51刑終191號(hào)
案件類型：刑事
案由：詐騙罪
裁判日期：2019-12-30
審理經(jīng)過
潮州市湘橋區(qū)人民法院審理潮州市湘橋區(qū)人民檢察院指控原審被告人黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4、黃某5、黃某6、劉某某7、李某某8、賀某某9、李某10犯詐騙罪一案，于2019年11月4日作出（2018）粵5102刑初407號(hào)刑事判決。原審被告人黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4、黃某5、劉某某7、賀某某9、李某某8不服，均提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護(hù)人的意見，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定：被告人黃某某1、雷某某2，合作經(jīng)營(yíng)深圳市紅高粱科技有限公司（下稱“紅高粱公司”），并于2017年9月，糾集被告人譚某3、邵某某3、段某某4開發(fā)具有詐騙功能的“激情大片”APP軟件，并在互聯(lián)網(wǎng)上經(jīng)營(yíng)該軟件，通過虛假承諾騙取被害人謝某泳、陳某堅(jiān)等人錢款。2017年10月初，作為杭州九贏互聯(lián)廣告技術(shù)有限公司業(yè)務(wù)員的被告人李某10，在明知紅高粱公司利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的情況下，與紅高粱公司合作，對(duì)上述軟件予以推廣，并收取手續(xù)費(fèi)。2017年11月初，作為前海創(chuàng)勢(shì)（深圳）科技有限公司（下稱“前海創(chuàng)勢(shì)公司”）業(yè)務(wù)員的被告人黃某5，在明知紅高粱公司利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的情況下，與被告人黃某某1合作開通上述軟件的支付通道業(yè)務(wù)，隨后，作為前海創(chuàng)勢(shì)公司股東的被告人黃某6、賀某某9、劉某某7、李某某8，在明知紅高粱公司利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的情況下，仍共同決定為上述軟件提供支付通道，并收取手續(xù)費(fèi)。
至2017年11月21日止，被告人黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4詐騙數(shù)額共計(jì)人民幣728300元；被告人黃某5、黃某6、劉某某7、李某某8、賀某某9為深圳紅高粱網(wǎng)絡(luò)科技公司利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪提供幫助，支付結(jié)算金額共人民幣540420.29元；被告人李某10為紅高粱公司利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪提供廣告推廣的幫助，違法所得一萬元以上。
原審判決認(rèn)定以上事實(shí)，有被害人陳述、證人證言、辨認(rèn)筆錄、搜查筆錄、扣押物品清單、銀行轉(zhuǎn)賬記錄、被告人供述等證據(jù)證實(shí)。原審判決根據(jù)上述事實(shí)和證據(jù)，認(rèn)定被告人黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4的行為均已構(gòu)成詐騙罪，均應(yīng)依法懲處。被告人黃某5、黃某6、劉某某7、李某某8、賀某某9、李某10的行為均已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，均應(yīng)依法懲處。被告人黃某某1、雷某某2在詐騙共同犯罪中起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。被告人譚某3、邵某某3、段某某4在詐騙共同犯罪中起次要或輔助作用，系從犯，依法予以減輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第二百八十七條之二第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一及四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條的規(guī)定，判決如下：1、被告人黃某某1犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣八萬元。2、被告人雷某某2犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣五萬元。3、被告人譚某3犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬元。4、被告人邵某某3犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬元。5、被告人段某某4犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬元。6、被告人黃某5犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元。7、被告人黃某6犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元。8、被告人劉某某7犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元。9、被告人李某某8犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元。10、被告人賀某某9犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元。11、被告人李某10犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣一萬元。
二審請(qǐng)求情況
上訴人黃某某1上訴稱：一、我主觀上不具備非法占有的目的，因?yàn)榧t高粱公司經(jīng)營(yíng)的雖然是一款有償服務(wù)的APP，但在充值成功后，用戶在對(duì)產(chǎn)品不滿意的情況下，是可以通過投訴的方式向前海創(chuàng)勢(shì)公司投訴并退還充值金額的。二、我客觀上未使用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的手段騙取公私財(cái)物。首先，本案中被害人提供的截圖證據(jù)證明力薄弱，其證明的事實(shí)未能與涉案的事實(shí)及其他證據(jù)形成相互印證，不能證明我使用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的手段。其次，就當(dāng)前在案的證據(jù)也未能證明提供截圖證據(jù)的被害人充值的費(fèi)用支付給前海創(chuàng)勢(shì)公司，因此被害人提供的截圖證據(jù)不能證明其被紅高粱公司運(yùn)營(yíng)的APP詐騙的事實(shí)。第三，前海創(chuàng)勢(shì)公司的被告人從未接觸過紅高粱公司的APP，根本不可能知道紅高粱公司APP的內(nèi)容和功能，他們的供述只是主觀上的猜測(cè)，不能采信。第四，紅高粱公司運(yùn)營(yíng)的APP不存在承諾的事實(shí)。我運(yùn)營(yíng)的APP在提示充值中并未出現(xiàn)截圖證據(jù)的承諾也未承諾過可以看完整的視頻，提供的僅僅是各種時(shí)長(zhǎng)的視頻，充值的提示是充值可以繼續(xù)觀看，而且用戶充值后確實(shí)是可以看到視頻的，并不存在虛假承諾等詐騙用戶的事實(shí)。本案被害人聲稱充值后未能播放視頻則更進(jìn)一步證實(shí)被害人使用的域名網(wǎng)站與紅高粱公司運(yùn)營(yíng)的APP無關(guān)聯(lián)性。綜上所述，被害人提供的截圖證據(jù)證明力嚴(yán)重不足、與紅高粱公司運(yùn)營(yíng)的APP在客觀上無關(guān)聯(lián)性，且未能與其他證據(jù)形成相互印證，因此不能認(rèn)定我客觀上使用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的手段詐騙公私財(cái)物。三、本案涉案金額728300.29元的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。首先，本案涉及的APP是由杭州九贏互聯(lián)廣告公司、紅高粱公司、前海創(chuàng)勢(shì)公司三家公司共同運(yùn)營(yíng)的。運(yùn)營(yíng)的APP具有投訴、退款的渠道，且客觀上存在用戶退款的事實(shí)；且前海創(chuàng)勢(shì)公司轉(zhuǎn)給紅高粱公司的資金并不全是用戶通過APP充值的資金，其中還有其他成分，段某某4只是一個(gè)執(zhí)行者，其并不完全清楚資金的來源。其次，若單純以趙嬋如匯入段某某4的資金認(rèn)定為涉案金額，沒有其他證據(jù)予以印證，且無法排除合理懷疑，難以認(rèn)定全部數(shù)額都是犯罪所得，最后則導(dǎo)致認(rèn)定的涉案金額比客觀上的涉案金額更多，這既不符合客觀事實(shí)，也違反罪刑相適應(yīng)原則。應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)及司法解釋等結(jié)合上訴人及在案人員的供述、具體的被害人涉案金額等情況，綜合排除無關(guān)的金額及合理懷疑后篩選認(rèn)定涉案的具體金額，因此一審法院直接將趙嬋如匯入段某某4的資金認(rèn)定為涉案金額存在事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。綜上所述，一審法院認(rèn)定的事實(shí)不清、證據(jù)不足，罪名定性錯(cuò)誤，我主觀上不具有非法占有的目的，客觀上也未使用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的手段騙取公私財(cái)物，因此不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，也不構(gòu)成詐騙罪；一審認(rèn)定涉案金額728300.29元，并據(jù)此構(gòu)成犯罪數(shù)額特別巨大的情節(jié)，判處有期徒刑10年存在事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，請(qǐng)二審法院撤銷原判，發(fā)回重審或依法作出公正判決。
上訴人黃某某1的辯護(hù)人楊樹雄辯護(hù)稱：一、黃某某1主觀上不具備非法占有的目的，不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，因?yàn)榧t高粱公司經(jīng)營(yíng)的雖然是一款有償服務(wù)的APP，但在充值成功后，用戶在對(duì)產(chǎn)品不滿意的情況下，是可以通過投訴的方式向前海創(chuàng)勢(shì)公司投訴并退還充值金額的。二、被害人提供證明涉案APP有詐騙功能的截圖與涉案APP的關(guān)聯(lián)性難以界定，在證據(jù)采信上存在程序違法行為，且沒有原始載體予以核實(shí)，涉案APP未能提取核實(shí)是否有詐騙功能。三、一審判決認(rèn)定紅高粱公司通過“激情大片”軟件的經(jīng)營(yíng)數(shù)額為728300.29元的事實(shí)不清、證據(jù)不足，且不能排除合理懷疑。理由是：1、趙嬋如轉(zhuǎn)給段某某4的金額668253.6元包含了部分測(cè)試費(fèi)用、涉案金額、其他業(yè)務(wù)費(fèi)用，以其二人的轉(zhuǎn)賬金額為基礎(chǔ)認(rèn)定涉案金額存在事實(shí)不清、證據(jù)不足，且不能排除合理懷疑。2、在趙嬋如未能歸案，且在無其他在案證據(jù)與之印證形成完整證據(jù)鏈條的情形下，認(rèn)定其雙方的轉(zhuǎn)賬金額為涉案金額，建議不予采信。3、依存疑有利于被告人的原則，本案應(yīng)以紅高粱公司與九贏公司的涉案金額668253.6元為基礎(chǔ)，按照涉案各公司的金額分配比例，認(rèn)定涉案金額為86043.95元（668253.6元除以81%）。
上訴人黃某某1的辯護(hù)人高東亮辯護(hù)稱：一、上訴人黃某某1等人經(jīng)營(yíng)涉案“激情大片”APP不具有詐騙目的，也不具有詐騙行為，且“被害人”提供的視頻截圖不能證明與“激情大片”軟件存在關(guān)聯(lián)性，因此黃某某1的行為不構(gòu)成詐騙罪。二、本案被害人充值錢款的資金流向事實(shí)不清，退款金額、測(cè)試金額、其他業(yè)務(wù)往來金額不能認(rèn)定為涉案金額。本案有證據(jù)能夠印證的被害人僅有17名，涉案金額僅為5643.85元。
上訴人雷某某2上訴稱：一、上訴人雷某某2等人所開發(fā)的“激情大片”APP軟件不是詐騙軟件，一審判決以上訴人等人開發(fā)的“激情大片”APP軟件系詐騙軟件，認(rèn)定上訴人雷某某2構(gòu)成詐騙罪，依據(jù)不充分。首先，上訴人雷某某2并沒有在該軟件上承諾“觀看完整視頻”、“色情視頻”等帶有欺騙性的內(nèi)容。其次，上訴人雷某某2并沒有利用該軟件騙取被害人錢財(cái)。本案被害人每次充值，視頻均能正常播放若干時(shí)長(zhǎng)，并非充值之后出現(xiàn)無法播放狀態(tài)。本案被害人基于想看違禁視頻的欲望，誤認(rèn)為單次充值或分次充值后就能觀看完整的色情視頻，在無法達(dá)到目的后認(rèn)為物無所值，并因此上當(dāng)受騙。事實(shí)上，被害人這完全是基于誤解而形成的希望落空，不能理解為上訴人雷某某2虛構(gòu)事實(shí)誘導(dǎo)他們作出錯(cuò)誤判斷。因此，不能認(rèn)定上訴人雷某某2利用軟件騙取他們錢財(cái)。第三，該軟件設(shè)置有退款通道，用戶可以自主退款。二、本案涉案軟件的運(yùn)營(yíng)收入并沒有728300.29元。一審判決以趙嬋如與段某某4兩人之間的賬戶轉(zhuǎn)賬數(shù)額為依據(jù)認(rèn)定本案犯罪數(shù)額為728300.29元，證據(jù)不足。首先，趙嬋如與段某某4兩人之間賬戶轉(zhuǎn)賬數(shù)額應(yīng)扣減其他合法收入部分。因紅高粱公司與前海創(chuàng)勢(shì)公司此前有過游戲推廣等合法業(yè)務(wù)的合作，兩公司合作業(yè)務(wù)的資金往來也是由趙嬋如轉(zhuǎn)賬給段某某4，即兩者之間的轉(zhuǎn)賬往來資金包含了合法合作業(yè)務(wù)的資金，因此，不能將兩者的賬戶轉(zhuǎn)賬數(shù)額全部認(rèn)定為本案數(shù)額，應(yīng)扣減合作業(yè)務(wù)的合法收入部分?jǐn)?shù)額。其次，趙嬋如與段某某4兩人之間賬戶轉(zhuǎn)賬數(shù)額應(yīng)扣減上訴人雷某某2等人充值測(cè)試部分的數(shù)額。第三，趙嬋如沒有到案，其賬戶資金性質(zhì)沒有查清。第四，本案能夠查證屬實(shí)被害人僅有17名，涉案數(shù)額僅為5千多元。三、上訴人雷某某2在本案中起次要、輔助作用，是從犯。一審判決認(rèn)定上訴人雷某某2是主犯，與事實(shí)不符。首先，上訴人雷某某2并不是本案策劃、指揮者，不能以紅高粱公司的股權(quán)比例作為認(rèn)定上訴人雷某某2為主犯的依據(jù)。其次，上訴人雷某某2也不屬于起重要作用或者積極作用的共同參與者。上訴人雷某某2在整個(gè)過程中，只參與一小部分的推廣。因此，上訴人雷某某2的行為，在整個(gè)軟件開發(fā)和運(yùn)營(yíng)中，都起一般性的輔助作用，而不是關(guān)鍵性作用。
其辯護(hù)人辯護(hù)稱：一、本案現(xiàn)有證據(jù)不能證明“激情大片”APP軟件是具有詐騙功能的軟件。一審判決以“激情大片”APP軟件系詐騙軟件，認(rèn)定雷某某2構(gòu)成詐騙罪，證據(jù)不充分。理由是：1、本案被害人的陳述及手機(jī)截圖等材料尚不足以證明“激情大片”APP軟件具有詐騙功能。2、本案現(xiàn)在證據(jù)不能證明17個(gè)被害人充值后的款項(xiàng)進(jìn)入前海創(chuàng)勢(shì)公司設(shè)置的收款賬戶。3、本案軟件設(shè)置有退款通道，用戶可以自主退款。4、本案沒有提取激情大片APP軟件，無法查清該軟件完整內(nèi)容及操作指示。二、本案應(yīng)以段某某4轉(zhuǎn)賬給李某10的金額，結(jié)合各被告人供述綜合認(rèn)定涉案數(shù)額。一審判決以趙嬋如和段某某4兩人的賬戶轉(zhuǎn)賬數(shù)額為依據(jù)，認(rèn)定紅高粱公司黃某某1、雷某某2、邵某某3、段某某4、譚某3等人通過激情大片APP軟件實(shí)施詐騙的數(shù)額為728300.29元，缺乏充分證據(jù)。理由是：1、段某某4的涉案銀行賬戶不屬于專門接受電信詐騙犯罪錢款的賬戶。2、趙嬋如轉(zhuǎn)賬給段某某4的資金存在合法來源的可能性。3、以趙嬋如轉(zhuǎn)賬給段某某4的資金綜合認(rèn)定為詐騙犯罪數(shù)額，無法排除合理懷疑。4、建議本案以段某某4入職紅高粱公司后且該公司開始運(yùn)營(yíng)涉案“激情大片APP”以后段某某4轉(zhuǎn)賬給李某10的款項(xiàng)綜合認(rèn)定涉案金額。三、上訴人雷某某2在本案中起次要、輔助作用，是從犯。一審判決認(rèn)定雷某某2在詐騙共同犯罪中起主要作用，系主犯，缺乏充分證據(jù)。理由是：1、雷某某2在涉案紅高粱公司所占的股份比例與本案所實(shí)施的行為沒有關(guān)聯(lián)性，不能以雷某某2在紅高粱公司中所占的股份比例作為認(rèn)定雷某某2在本案中的身份或地位的依據(jù)。2、雷某某2并非紅高粱公司的管理人員，其他被告人均不是雷某某2安排工作，也無須向雷某某2報(bào)告工作。3、雷某某2既不是紅高粱公司開發(fā)、推廣和運(yùn)營(yíng)激情大片APP軟件的策劃、指揮者，也不是主要人員。4、沒有充分證據(jù)證明雷某某2按照40%分配盈利。5、雷某某2雖在公司QQ工作群中偶有發(fā)言，但不是指揮或者安排別人工作的內(nèi)容，也不是協(xié)調(diào)各被告人內(nèi)部工作的內(nèi)容，而僅僅是隨和應(yīng)允性的發(fā)言。綜上所述，一審判決以“激情大片”APP軟件系詐騙軟件，認(rèn)定雷某某2構(gòu)成詐騙罪，證據(jù)不充分；以趙嬋如和段某某4兩人的賬戶轉(zhuǎn)賬數(shù)額為依據(jù)，認(rèn)定雷某某2等人通過激情大片APP軟件實(shí)施詐騙的數(shù)額為728300.29元，缺乏充分證據(jù)，且不符合《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件若干問題的指導(dǎo)意見》的規(guī)定；認(rèn)定對(duì)開發(fā)“激情大片”所取得的利潤(rùn)雷某某2按40%分配，據(jù)此認(rèn)定雷某某2在詐騙共同犯罪中起主要作用，系主犯，缺乏充分證據(jù)。
上訴人譚某3上訴稱：一、我沒有參與涉案“激情大片”APP項(xiàng)目的盈利分成，工資也未因該項(xiàng)目的開展而發(fā)生任何變化，我僅僅是按公司主管人員指派完成相關(guān)任務(wù)，領(lǐng)取固定工資的員工，我在本案中的身份和地位與實(shí)際占有公司股份的其他同案人不可同日而語。二、我按照公司主管人員的要求實(shí)際完成的軟件本身并不具備詐騙功能，不能認(rèn)定我對(duì)本案犯罪存在明知和故意。三、本案諸多證據(jù)均存在疑點(diǎn)，不能排除合理懷疑或形成完整的證據(jù)鏈，不能作為定案依據(jù)。首先，被害人提供的手機(jī)屏幕截圖屬于易篡改的證據(jù)，僅憑截圖亦不能證明該軟件沒有提供完整的視頻播放，該截圖也不能反映軟件的全貌，不能證明其不存在退款功能或鏈接，原審法院以該組證據(jù)作為定案依據(jù)明顯有失妥當(dāng)；其次，原審法院認(rèn)定被害人系登陸“8ba4g.cn”的域名后被詐騙，又認(rèn)定黃某某1購(gòu)買了包含“8ba4g.cn”在內(nèi)的域名，假設(shè)黃某某1購(gòu)買域名行為屬實(shí)，恰好證明了域名具有流通性，本案受害人曾登陸的域名與紅高粱公司現(xiàn)持有的某一個(gè)域名相同，不足以證明被害人之前所受的詐騙行為必定系由域名的現(xiàn)持有人實(shí)施；再者，本案涉案金額的認(rèn)定，僅憑段某某4一人的口供便認(rèn)定趙嬋如與段某某4之間的銀行賬戶流水均為涉案金額極不嚴(yán)謹(jǐn)，涉案人員趙嬋如并未歸案，同時(shí)也沒有證據(jù)可以排他性地認(rèn)定段某某4與趙嬋如之間不存在其他經(jīng)濟(jì)往來，也不能排他性地認(rèn)定紅高粱公司與前海創(chuàng)勢(shì)公司不存在其他業(yè)務(wù)往來。四、假設(shè)我依法需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，那么我作為本案的從犯也無需對(duì)全部犯罪金額擔(dān)責(zé)，因?yàn)槲覍?duì)公司及業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)概不知情、沒有參與決策且對(duì)IOS平臺(tái)的業(yè)務(wù)一無所知。五、假設(shè)我依法需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，那么我作為本案的從犯也屬于量刑畸重，懇請(qǐng)二審法院依法改判或?qū)⒈景赴l(fā)回重審。
其辯護(hù)人辯護(hù)稱：一、原審判決認(rèn)定譚某3的行為構(gòu)成詐騙罪的證據(jù)不足，理由是：1、從在案證據(jù)看，應(yīng)推定涉案APP軟件或網(wǎng)頁(yè)頁(yè)面存在退款鏈接，進(jìn)而推定其不具備詐騙的功能。2、從本案證據(jù)無法歸納出唯一的指向性，不能將涉案軟件與互聯(lián)網(wǎng)上大量外觀類似、功能雷同的軟件或網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行區(qū)分，更無法唯一性地認(rèn)定報(bào)案人所下載的軟件或登陸的頁(yè)面與紅高粱公司有關(guān)。3、原審法院認(rèn)定報(bào)案人系登陸“8ba4g.cn”的域名后被詐騙，又認(rèn)定同案人黃某某1購(gòu)買了包含“8ba4g.cn”在內(nèi)的域名，假設(shè)黃某某1購(gòu)買域名行為屬實(shí)，恰好證明了域名具有流通性，即使本案報(bào)案人曾登陸的域名與紅高粱公司現(xiàn)持有的某一個(gè)域名相同，也不足以證明報(bào)案人之前所受的所謂的詐騙行為必定系由域名的現(xiàn)持有人實(shí)施，更何況域名還存在著被網(wǎng)絡(luò)黑客攻擊或者劫持的可能性。4、譚某3與紅高粱公司之間僅存在勞務(wù)關(guān)系，譚某3僅僅是按照公司決策層的要求，履行作為技術(shù)員的工作職責(zé)，其行為不存在實(shí)施詐騙共同犯罪的故意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)行為。5、譚某3所開發(fā)的APP，其本質(zhì)上僅僅是一個(gè)具有視頻播放功能及支付功能的軟件，該軟件本身不具備任何詐騙的功能，至于該軟件被如何運(yùn)用、播放何種視頻、收取多少費(fèi)用都與譚某3沒有任何關(guān)系。二、原審判決將本案詐騙總金額認(rèn)定為742504元缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本案詐騙金額應(yīng)為5643.85元。三、即使譚某3依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，其作為本案的從犯也無需對(duì)全部犯罪金額擔(dān)責(zé)，而只需對(duì)其實(shí)際參與的部分擔(dān)責(zé)，一審法院量刑明顯過重，請(qǐng)二審法院依法改判譚某3緩刑。
上訴人邵某某3上訴稱：一、原審判決認(rèn)定上訴人邵某某3涉嫌詐騙罪認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)明顯不足。首先，上訴人邵某某3從頭至尾都只是在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)方面為紅高粱公司提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，并沒有參與到本案的聯(lián)絡(luò)上下家、支付渠道對(duì)接、軟件運(yùn)營(yíng)及推廣等工作，更多的是利用自己對(duì)于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的熟練進(jìn)行后臺(tái)業(yè)務(wù)(例如開發(fā)相應(yīng)軟件、管理后臺(tái)軟件、管理軟件功能)，這些都屬于技術(shù)含量較高的手段。其次，一審判決對(duì)開發(fā)“激情大片”所取得的利潤(rùn)認(rèn)定為：黃某某1按50%，雷某某2按40%，邵某某3按6%，段某某4按49%，譚某3每月領(lǐng)取2萬元固定工資明顯沒有事實(shí)依據(jù)。二、我們所開發(fā)的涉案APP并沒有承諾觀影的時(shí)長(zhǎng)及觀影相應(yīng)的內(nèi)容，消費(fèi)者完全屬于可自主選擇消費(fèi)，且該APP還具有及時(shí)的退費(fèi)功能。三、原審判決將本案的“犯罪數(shù)額”定為728300元明顯證據(jù)不足，不應(yīng)作為本案定罪量刑的依據(jù)。
其辯護(hù)人辯護(hù)稱：一、邵某某3是一名網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員，而非紅高粱公司的員工。若涉案APP確實(shí)存在詐騙行為，那么邵某某3為紅高粱公司提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)技術(shù)支持的行為應(yīng)當(dāng)更符合非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，而不是構(gòu)成詐騙罪。二、涉案APP并沒有承諾觀影的時(shí)長(zhǎng)及觀影相應(yīng)的內(nèi)容，消費(fèi)者完全可自主選擇消費(fèi)，且該APP還具有即時(shí)的退費(fèi)功能，因此該APP不具有詐騙功能。三、本案的“犯罪數(shù)額”728300元不應(yīng)作為本案的定罪量刑依據(jù)。
上訴人段某某4上訴稱：一、一審判決認(rèn)定“激情大片”APP具有詐騙功能認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足。首先，一審法院認(rèn)定“激情大片”APP因在被害人充值之后反復(fù)提示充值、“開放全部完整成人大片”等廣告內(nèi)容沒有兌現(xiàn)而具有詐騙功能屬于認(rèn)定事實(shí)不清?！凹で榇笃盇PP軟件只是一款提供充值觀看影片服務(wù)的APP軟件，該APP軟件在用戶充值時(shí)沒有做出“觀看完整視頻”或“觀看色情視頻”等虛假提示和承諾，沒有誤導(dǎo)用戶、欺騙用戶的內(nèi)容提示，而是由用戶自己考慮和選擇，不存在因此使用戶產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而充值的情形；在用戶充值后，APP軟件為用戶提供了一定時(shí)長(zhǎng)的視頻播放服務(wù)，履行了增值服務(wù)義務(wù)，涉案APP軟件提供觀影服務(wù)的長(zhǎng)短不能作為認(rèn)定上訴人段某某4等人構(gòu)成詐騙罪的依據(jù)。此外，涉案APP展現(xiàn)的廣告語屬于誘導(dǎo)行為，是為了吸引他人消費(fèi)所作的廣告，頂多屬于民事欺詐行為而非詐騙行為。其次，本案證據(jù)缺乏涉案APP軟件或其運(yùn)行數(shù)據(jù)，由于偵查機(jī)關(guān)至今未提取到涉案APP軟件或其運(yùn)行數(shù)據(jù)，無法核實(shí)涉案APP軟件功能、作用、運(yùn)行數(shù)據(jù)等，因此一審法院認(rèn)定“激情大片”APP具有詐騙功能明顯缺乏證據(jù)證明。二、一審判決認(rèn)定上訴人段某某4等人的詐騙數(shù)額為728300元證據(jù)不足。一審法院以趙嬋如與上訴人段某某4的銀行流水金額便得出黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4的詐騙數(shù)額為728300元，但在案證據(jù)未查明趙嬋如銀行賬戶轉(zhuǎn)給段某某4銀行賬戶的款項(xiàng)是否屬于“激情大片”APP充值的款項(xiàng)，無法證明與本案被害人充值款項(xiàng)相關(guān)，且還存在“激情大片”APP測(cè)試充值以及其他業(yè)務(wù)收入混雜、其他被害人不明等情形，涉案數(shù)額難以準(zhǔn)確認(rèn)定。三、從主觀方面看，上訴人段某某4等人在主觀上沒有“非法占有他人財(cái)物目的”，僅僅是為了開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)之目的，不符合詐騙罪構(gòu)成要件中的主觀要件。四、一審判決認(rèn)定上訴人段某某4等人構(gòu)成詐騙罪適用法律錯(cuò)誤。從法律適用上看，上訴人段某某4等人經(jīng)營(yíng)涉案“激情大片”APP的行為不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，即使構(gòu)成犯罪，其涉案行為定性為非法經(jīng)營(yíng)罪更為恰當(dāng)。綜上所述，一審判定上訴人段某某4犯詐騙罪認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，請(qǐng)求二審法院撤銷原審判決并依法改判。
其辯護(hù)人辯護(hù)稱：一、涉案“激情大片”APP軟件在用戶充值時(shí)，沒有做出“觀看完整視頻”或“觀看色情視頻”等虛假提示和承諾，沒有誤導(dǎo)用戶、欺騙用戶的內(nèi)容提示；在用戶充值后，APP軟件為用戶提供了一定時(shí)長(zhǎng)的視頻播放服務(wù)，履行了增值服務(wù)義務(wù)，不能因?yàn)橐曨l時(shí)間的長(zhǎng)短就認(rèn)為涉案APP屬于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。此外，涉案APP展現(xiàn)的廣告語屬于誘導(dǎo)行為，是為了吸引他人消費(fèi)所作的廣告，頂多屬于民事欺詐行為而非詐騙行為。因此，原審判決認(rèn)定段某某4構(gòu)成詐騙罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足。二、一審法院以趙嬋如與上訴人段某某4的銀行流水金額便得出黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4的詐騙數(shù)額為728300元不當(dāng)，該數(shù)額不應(yīng)作為本案定罪量刑的依據(jù)。三、若法院認(rèn)為段某某4等人的行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)定性為非法經(jīng)營(yíng)罪更恰當(dāng)。理由如下：其一，段某某4等被告人經(jīng)營(yíng)“激情大片”APP是通過互聯(lián)網(wǎng)提供有償觀看視頻服務(wù)，這種服務(wù)方式具有普遍性，并不違法。其二，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第四條規(guī)定：“國(guó)家對(duì)經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行許可制度；對(duì)非經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)?！北景钢校文衬?等被告人的經(jīng)營(yíng)行為并未經(jīng)過有關(guān)主管部門的許可，其行為存在一定的違法性，如果構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)定性為非法經(jīng)營(yíng)罪更恰當(dāng)。四、上訴人段某某4在本案中僅起到輔助作用，系從犯，依法應(yīng)從輕、減輕處罰。五、上訴人段某某4系初犯、偶犯，沒有任何違法犯罪記錄；段某某4到紅高粱公司就職系被動(dòng)邀請(qǐng)的，且工作時(shí)間短，獲利較少，可以考慮對(duì)其酌情從輕處罰。
上訴人黃某5上訴稱：我沒有犯罪行為，原審判決定案證據(jù)不足。
其指定辯護(hù)人辯護(hù)稱：黃某5所涉案件持續(xù)時(shí)間較短，且金額低，原審判決對(duì)黃某5的量刑不當(dāng)，有悖罪刑相適應(yīng)原則。
上訴人劉某某7上訴稱：一、2017年11月22日，我在長(zhǎng)時(shí)間疲勞審訊、恐嚇、暴力毆打等非法手段下，用刑訊逼供的方式，在我完全被動(dòng)的情況下作出的筆錄，應(yīng)該排除。二、原審判決認(rèn)定我清楚公司將客戶的產(chǎn)品分為正規(guī)產(chǎn)品和誘導(dǎo)性產(chǎn)品與事實(shí)不符。三、我主觀上不明知紅高粱公司利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪。四、我沒參與并決定開通“聯(lián)盟科技2”的支付通道給紅高粱公司使用。五、原審判決認(rèn)定的涉案金額540420.29元缺少依據(jù)，且不符合業(yè)務(wù)邏輯。即使能認(rèn)定涉案金額540420.29元，也應(yīng)認(rèn)定是黃某5的個(gè)人行為，而不應(yīng)認(rèn)定是公司行為。六、原審判決認(rèn)定不當(dāng)，請(qǐng)改判我無罪。
其辯護(hù)人辯護(hù)稱：一、本案中劉某某7在知道紅高粱公司存在異常后，明確表示了反對(duì)，表示希望不要為紅高粱公司提供支付服務(wù)和幫助，因此劉某某7沒有犯罪故意，更沒有犯罪行為，不構(gòu)成犯罪，一審判決對(duì)劉某某7有關(guān)的關(guān)鍵事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、部分關(guān)鍵事實(shí)不清、證據(jù)不足，導(dǎo)致最終的判決結(jié)果錯(cuò)誤，請(qǐng)二審法院撤銷一審判決，改判劉某某7無罪。二、即使假設(shè)劉某某7構(gòu)成犯罪，一審判決對(duì)劉某某7的量刑也太重。
上訴人李某某8上訴稱：我沒有詐騙行為，原審判決定案證據(jù)不足。
其指定辯護(hù)人辯護(hù)稱：一、現(xiàn)有證據(jù)不足以直接認(rèn)定趙嬋如轉(zhuǎn)賬給段某某4的流水賬為前海創(chuàng)勢(shì)公司的犯罪金額。二、李某某8歸案后如實(shí)供述自己的罪行，且在本案中的作用相對(duì)次要，原審判決對(duì)李某某8量刑過重，請(qǐng)二審法院對(duì)李某某8從輕處罰。
上訴人賀某某9上訴稱：一、原審判決認(rèn)定前海創(chuàng)勢(shì)公司通過趙嬋如的銀行賬戶轉(zhuǎn)到段某某4的銀行賬戶總共為668253.6元與事實(shí)不符。二、原審判決對(duì)我量刑不當(dāng)，請(qǐng)二審法院對(duì)我減輕改判。
其指定辯護(hù)人辯護(hù)稱：一、一審判決認(rèn)定上訴人賀某某9的犯罪金額有誤，賀某某9的犯罪金額應(yīng)為113977.99元。二、賀某某9的犯罪金額和違法所得均未達(dá)到司法解釋規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)，因此請(qǐng)判決賀某某9無罪。
本院查明
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)、證據(jù)與一審一致，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4以非法占有為目的，合伙采用虛構(gòu)事實(shí)的方法騙取他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪，均應(yīng)依法懲處。上訴人黃某某1、雷某某2在詐騙共同犯罪中均起主要作用，系主犯，均應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。上訴人譚某3、邵某某3、段某某4在詐騙共同犯罪中起次要作用，系從犯，均依法予以減輕處罰。
上訴人黃某5、劉某某7、李某某8、賀某某9、原審被告人黃某6明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍合伙為其犯罪提供支付結(jié)算的幫助，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，均應(yīng)依法懲處。
原審被告人李某10明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍為其犯罪提供廣告推廣的幫助，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，應(yīng)依法懲處。
關(guān)于上訴人黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4及其各自辯護(hù)人所提出的上訴及辯護(hù)意見，本院綜合評(píng)判如下：
一、關(guān)于涉案“激情大片”APP軟件是否具有詐騙功能的問題。
經(jīng)查，首先，各被害人在報(bào)案時(shí)均陳述涉案“激情大片”APP軟件具有詐騙功能。其次，從各被害人提供的手機(jī)屏幕截圖看，被害人楊某偉提供的手機(jī)屏幕截圖上顯示在充值前的頁(yè)面上有“最后一步升級(jí)終極會(huì)員”“永久使用上萬部完整版視頻上萬部完整版圖集”“最后一次，絕不墨跡”“升級(jí)最牛逼的黑金會(huì)員黑金會(huì)員永遠(yuǎn)有效每日更新”的字眼；被害人謝某泳提供的手機(jī)屏幕截圖顯示頁(yè)面上有“黃金會(huì)員約百部成人體驗(yàn)電影大片”、“鉆石會(huì)員海量成人電影大片（定期更新）”的字眼；第三，黃某某1、邵某某3、譚某3、段某某4、李某10等人到案后均供述該軟件通過用一小段色情視頻誘導(dǎo)用戶充值，但用戶始終不能觀看完整的視頻，目的是騙用戶充值。綜上，現(xiàn)有證據(jù)足以認(rèn)定涉案“激情大片”APP軟件具有詐騙功能。故上述上訴、辯護(hù)意見均與事實(shí)不符，不予采納。
二、關(guān)于原審判決將本案詐騙數(shù)額認(rèn)定為728300元是否恰當(dāng)?shù)膯栴}。
經(jīng)查，從調(diào)取的銀行賬戶流水記錄看，“趙嬋如”共匯入668253.6元到段某某4的銀行賬戶，其中在2017年11月6日共匯入127833.31元。鑒于黃某5、黃某6、劉某某7、李某某8、賀某某9是在2017年11月5日開始明知紅高粱公司所經(jīng)營(yíng)的“激情大片”APP軟件系具有詐騙功能的軟件，而其一伙與紅高粱公司的結(jié)算方式是日結(jié)算，故2017年11月6日結(jié)算的數(shù)額應(yīng)該是11月5日涉案APP所產(chǎn)生的。因此，黃某5、黃某6、劉某某7、李某某8、賀某某9對(duì)11月6日匯入的127833.31元不承擔(dān)責(zé)任，故本案中認(rèn)定黃某5、黃某6、劉某某7、李某某8、賀某某9為黃某某1、雷某某2、邵某某3、段某某4、譚某3利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪提供支付結(jié)算幫助的金額共540420.29元（668253.6元-127833.31元），在此期間黃某某1、雷某某2、邵某某3、段某某4、譚某3的詐騙數(shù)額為600466.98元（540420.29元除以90%）。而黃某某1、雷某某2、邵某某3、段某某4、譚某3除了對(duì)上述600466.98元承擔(dān)責(zé)任外，還應(yīng)對(duì)11月6日匯入的127833.31元的數(shù)額承擔(dān)責(zé)任。因目前缺乏證據(jù)證實(shí)11月6日匯入的上述款項(xiàng)是以何費(fèi)率進(jìn)行結(jié)算，因此可認(rèn)定黃某某1、雷某某2、邵某某3、段某某4、譚某3的詐騙金額為728300.29元（600466.98元+127833.31元）。綜上，原審判決將本案詐騙數(shù)額認(rèn)定為728300元并無不當(dāng)。故上述上訴、辯護(hù)意見均與事實(shí)不符，不予采納。
三、關(guān)于上訴人黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4的行為是否構(gòu)成詐騙罪的問題。
經(jīng)查，上訴人黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4原在偵查階段均供述其主觀上明知涉案APP軟件系詐騙軟件，但仍參與共同開發(fā)、推廣、運(yùn)營(yíng)、維護(hù)等工作，從中騙取被害人錢財(cái)，原審判決據(jù)此認(rèn)定黃某某1、雷某某2、譚某3、邵某某3、段某某4的行為均構(gòu)成詐騙罪并無不當(dāng)。故上述上訴、辯護(hù)意見均與事實(shí)不符，不予采納。
上訴人雷某某2及其辯護(hù)人提出雷某某2是從犯的意見，經(jīng)查，上訴人雷某某2積極主動(dòng)參與詐騙共同犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯而非從犯，故該意見據(jù)理不足，不予采納；提出的其他意見經(jīng)查均據(jù)理不足，不予采納。
上訴人譚某3及其辯護(hù)人提出譚某3是從犯，原審判決對(duì)其量刑過重，請(qǐng)二審法院依法改判的意見，經(jīng)查，原審判決根據(jù)譚某3犯詐騙罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，考慮到譚某3在共同犯罪中是從犯，已依法對(duì)其予以減輕處罰，所判處的刑罰并無不當(dāng)，現(xiàn)要求二審法院依法改判據(jù)理不足，不予采納；提出的其他意見經(jīng)查均據(jù)理不足，不予采納。
上訴人段某某4的辯護(hù)人辯護(hù)稱段某某4是從犯，請(qǐng)對(duì)段某某4依法從輕、減輕處罰等意見，經(jīng)查，原審判決根據(jù)段某某4犯詐騙罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，考慮到段某某4在共同犯罪中是從犯，已依法對(duì)其予以減輕處罰，所判處的刑罰并無不當(dāng)，現(xiàn)要求二審法院依法改判據(jù)理不足，不予采納；提出的其他意見經(jīng)查均據(jù)理不足，不予采納。
上訴人黃某5上訴稱其沒有犯罪行為，原審判決定案證據(jù)不足的意見，經(jīng)查，上訴人黃某5明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍為其犯罪提供支付結(jié)算的幫助，情節(jié)嚴(yán)重，原審判決據(jù)此認(rèn)定黃某5的行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪并無不當(dāng)，故該意見與事實(shí)不符，不予采納。其指定辯護(hù)人辯護(hù)稱黃某5所涉案件持續(xù)時(shí)間較短，且金額低，原審判決對(duì)黃某5的量刑不當(dāng)，有悖罪刑相適應(yīng)原則的意見，經(jīng)查屬實(shí)，可予采納。
上訴人劉某某7上訴稱其在2017年11月22日受到刑訊逼供等方式取得的筆錄應(yīng)該排除的意見，經(jīng)查，從在案證據(jù)看，尚不足以認(rèn)定劉某某7在2017年11月22日所做的筆錄存在非法取證的情形，故該意見據(jù)理不足，不予采納。上訴人劉某某7及其辯護(hù)人提出一審判決對(duì)劉某某7的量刑太重的意見，經(jīng)查屬實(shí)，可予采納；提出上訴人劉某某7主觀上不明知紅高粱公司利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，劉某某7沒參與并決定開通“聯(lián)盟科技2”的支付通道給紅高粱公司使用，劉某某7沒有犯罪故意，更沒有犯罪行為，請(qǐng)改判劉某某7無罪的意見，經(jīng)查，從前海創(chuàng)勢(shì)公司微信群聊天記錄及同案人黃某5、黃某6、李某某8、賀某某9的供述等證據(jù)可知，劉某某7主觀上明知紅高粱公司利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，原審判決據(jù)此認(rèn)定劉某某7的行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪并無不當(dāng)，故該意見與事實(shí)不符，不予采納；提出的其他意見經(jīng)查均據(jù)理不足，不予采納。
上訴人李某某8上訴稱其沒有詐騙行為，原審判決定案證據(jù)不足的意見，經(jīng)查，上訴人李某某8明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍為其犯罪提供支付結(jié)算的幫助，情節(jié)嚴(yán)重，原審判決據(jù)此認(rèn)定李某某8的行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪并無不當(dāng)，故該意見與事實(shí)不符，不予采納。其指定辯護(hù)人辯護(hù)稱原審判決對(duì)李某某8量刑過重，請(qǐng)二審法院對(duì)李某某8從輕處罰的意見，經(jīng)查屬實(shí)，予以采納；辯護(hù)稱現(xiàn)有證據(jù)不足以直接認(rèn)定趙嬋如轉(zhuǎn)賬給段某某4的流水賬為前海創(chuàng)勢(shì)公司的犯罪金額的意見，經(jīng)查，認(rèn)定趙嬋如轉(zhuǎn)賬給段某某4的金額為李某某8等人的犯罪金額的證據(jù)，有上訴人黃某某1、段某某4、黃某5等人的供述及銀行賬戶資金往來記錄等證據(jù)為證，足資認(rèn)定，故該意見據(jù)理不足，不予采納。
上訴人賀某某9上訴稱原審判決對(duì)其量刑不當(dāng)，請(qǐng)二審法院改判的意見，經(jīng)查屬實(shí)，予以采納；上訴人賀某某9及其指定辯護(hù)人提出原審判決認(rèn)定前海創(chuàng)勢(shì)公司通過趙嬋如的銀行賬戶轉(zhuǎn)到段某某4的銀行賬戶總共為668253.6元與事實(shí)不符，一審判決認(rèn)定賀某某9的犯罪金額有誤，賀某某9的犯罪金額應(yīng)為113977.99元的意見，經(jīng)查，原審判決根據(jù)相關(guān)銀行賬戶資金往來記錄及上訴人黃某5、劉某某7、李某某8、賀某某9、原審被告人黃某6等人的供述等證據(jù)，將黃某5、黃某6、劉某某7、李某某8、賀某某9提供的支付結(jié)算金額認(rèn)定為540420.29元并無不當(dāng)，故該意見與事實(shí)不符，不予采納；提出賀某某9的犯罪金額和違法所得均未達(dá)到司法解釋規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)，因此請(qǐng)判決賀某某9無罪的意見，經(jīng)查，如前所述，黃某5、黃某6、劉某某7、李某某8、賀某某9提供的支付結(jié)算金額已達(dá)540420.29元，原審判決據(jù)此認(rèn)定賀某某9的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪并無不當(dāng)，故該意見據(jù)理不足，不予采納。
原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，定罪和適用法律正確，審判程序合法，唯對(duì)上訴人黃某5、劉某某7、李某某8、賀某某9、原審被告人黃某6的量刑不當(dāng)，均應(yīng)依法予以糾正。上訴人黃某5請(qǐng)求撤回上訴，不符合法律規(guī)定，依法不予準(zhǔn)許。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第(二)項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第三百零五條第一款之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持潮州市湘橋區(qū)人民法院（2018）粵5102刑初407號(hào)刑事判決第一、二、三、四、五、十一項(xiàng)及第六、七、八、九、十項(xiàng)中對(duì)上訴人黃某5、劉某某7、李某某8、賀某某9、原審被告人黃某6的定罪部分；
二、撤銷潮州市湘橋區(qū)人民法院（2018）粵5102刑初407號(hào)刑事判決第六、七、八、九、十項(xiàng)中對(duì)上訴人黃某5、劉某某7、李某某8、賀某某9、原審被告人黃某6的量刑部分；
三、上訴人黃某5犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月，并處罰金人民幣10000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2020年1月20日止。罰金應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)繳納）。
四、上訴人劉某某7犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月，并處罰金人民幣10000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2020年1月20日止。罰金應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)繳納）。
五、上訴人李某某8犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月，并處罰金人民幣10000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2020年1月20日止。罰金應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)繳納）。
六、上訴人賀某某9犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月，并處罰金人民幣10000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2020年1月20日止。罰金應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)繳納）。
七、原審被告人黃某6犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月，并處罰金人民幣10000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2020年1月20日止。罰金應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)繳納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)江瑾
審判員沈斌
審判員劉新燕
裁判日期
二〇一九年十二月三十日
書記員
書記員許鐘亮
