審理法院：無錫市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2019）蘇02刑終516號(hào)
案件類型：刑事
案由：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪
裁判日期：2019-12-06
審理經(jīng)過
無錫市錫山區(qū)人民法院審理無錫市錫山區(qū)人民檢察院指控原審被告單位武漢旭文信息科技有限公司（以下簡稱旭文公司）、原審被告人余某1、魏某2、趙某3、劉某4、萬某5、李某6、徐某7犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，原審被告人魏某2、杜某8、楊某9、王某10、孫某11、夏某13、符某14犯詐騙罪一案，于2019年9月10日作出（2018）蘇0205刑初537號(hào)刑事判決。原審被告人杜某8、楊某9不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護(hù)人的辯護(hù)意見和江蘇省無錫市人民檢察院閱卷后的意見，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定：
一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)
（一）被告單位旭文公司成立于2014年12月，經(jīng)營范圍包括計(jì)算機(jī)軟硬件研發(fā)、銷售、維護(hù)等，被告人余某1擔(dān)任該公司法定代表人。2017年7月左右，被告人余某1與公司經(jīng)理被告人魏某2合謀以旭文公司的名義制作、銷售虛假的投資類微盤（手機(jī)交易軟件），所得利潤均分，余某1負(fù)責(zé)技術(shù)及發(fā)放工資，魏某2負(fù)責(zé)銷售。被告人趙某3系銷售小組長，被告人劉某4、萬某5系公司業(yè)務(wù)員。余某1、魏某2組織業(yè)務(wù)員從事網(wǎng)上發(fā)布廣告、招攬客戶、軟件推銷和操作指導(dǎo)等工作。余某1以購得具有后臺(tái)控制盈虧功能的源代碼，根據(jù)購買方需求，組織公司技術(shù)員即被告人李某6、徐某7從事微盤的制作和運(yùn)行維護(hù)、第三方支付平臺(tái)的接入等技術(shù)工作。具體事實(shí)分述如下：
1.2017年7月，經(jīng)被告人萬某5網(wǎng)上聯(lián)系、推薦，被告人魏某2和欲購買虛假投資類軟件的被告人杜某8、楊某9接洽、商議后，旭文公司以38000元的價(jià)格向二人出售具有后臺(tái)控制盈虧功能的微盤“中匯國際”，并接入“錢通寶”平臺(tái)作為第三方結(jié)算支付平臺(tái)，于2018年1月收取域名注冊(cè)費(fèi)人民幣2500元。在微盤使用、運(yùn)行等過程中，被告人李某6根據(jù)旭文公司安排，參與部分技術(shù)工作。后杜某8、楊某9等人利用該微盤實(shí)施詐騙，詐騙金額21萬余元。
2.2017年10月，經(jīng)被告人趙某3通過網(wǎng)絡(luò)等聯(lián)系、推薦，被告人魏某2和欲購買虛假投資類軟件的王啟明、邱榮浬、張海峰（均另案處理）接洽、商議后，王啟明等人以80000元左右的價(jià)格向旭文公司購買具有后臺(tái)控制盈虧功能的微盤“鑫義環(huán)球”、“瑞益商品”。在微盤制作、使用、運(yùn)行等過程中，被告人李某6、徐某7根據(jù)旭文公司安排，參與部分技術(shù)等工作。后王啟明等人利用該兩套微盤實(shí)施詐騙。
3.2017年11月，經(jīng)被告人劉某4網(wǎng)上聯(lián)系、推薦，被告人魏某2和欲購買虛假投資類軟件的艾有（另案處理）接洽、商議后，旭文公司以38000元左右的價(jià)格向艾有等人出售具有后臺(tái)控制盈虧功能的微盤“金盛環(huán)球”，并接入第三方支付平臺(tái)。被告人劉某4通過網(wǎng)絡(luò)指導(dǎo)艾有操作使用該微盤。在微盤制作、使用、運(yùn)行等過程中，被告人徐某7根據(jù)旭文公司安排，參與部分技術(shù)工作。后艾有等人利用該微盤實(shí)施詐騙活動(dòng)，詐騙金額65萬余元。
4.2017年12月，經(jīng)被告單位旭文公司業(yè)務(wù)員網(wǎng)上聯(lián)系、推薦，被告人魏某2和欲購買虛假投資類軟件的劉洋成（另案處理）接洽、商議后，旭文公司以40000元的價(jià)格向劉洋成出售虛假投資類微盤“環(huán)球國際”。在微盤制作等過程中，被告人李某6根據(jù)公司安排，參與部分技術(shù)工作。
（二）2017年10月，經(jīng)被告人趙某3聯(lián)系、推薦，被告人魏某2和欲購買虛假投資類軟件的黃科、丘文潤（均另案處理）接洽，旭文公司以20萬元從他人處外購虛假投資類軟件“環(huán)球證券”，后以30萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)售給黃科、丘文潤，從中賺取非法所得10萬元，并在后續(xù)的軟件運(yùn)行過程中提供技術(shù)支持、支付結(jié)算幫助。黃科、丘文潤等人利用該軟件實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪。
（三）旭文公司從五次銷售軟件的過程中共計(jì)非法獲利298500元。歸案后，被告單位旭文公司、被告人余某1、魏某2、趙某3、劉某4、萬某5、李某6、徐某7如實(shí)供述了自己及其單位幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的犯罪事實(shí)。公安機(jī)關(guān)從上述被告人處扣繳電腦主機(jī)、筆記本電腦、手機(jī)、U盤等物品。
一審法院認(rèn)為
上述事實(shí)，原審判決有經(jīng)庭審質(zhì)證的公安機(jī)關(guān)出具、制作、調(diào)取的刑事案件偵破經(jīng)過、抓獲錄像、搜查筆錄、現(xiàn)場平面圖、扣押清單、扣押物品照片、數(shù)據(jù)偵查實(shí)驗(yàn)筆錄、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)筆錄、檢查截圖記錄表，營業(yè)執(zhí)照、趙某3手機(jī)截圖及工作筆記照片，旭文公司合同、余某1招商銀行卡交易記錄，趙某3、魏某2QQ聊天記錄打印件，深圳市公安局鹽田分局起訴意見書復(fù)印件，證人許某、鐘某、何某、孫某甲、李某甲、成某、廖某、羅某的證言，涉案微信聊天記錄，涉案人員鄭佳明、李宜蕓、吳祥征、艾有、劉洋成、王啟明、丘文潤、黃科等人的供述及相關(guān)辨認(rèn)筆錄，被告人余某1、魏某2、徐某7、趙某3、劉某4、萬某5、李某6、徐某7、杜某8的供述等證據(jù)證明。
二、被告人魏某2詐騙
2017年12月，被告人魏某2與王啟明一方合謀，由魏某2提供具有后臺(tái)控制盈虧功能的虛假投資類微盤及部分客戶（被害人）信息，王啟明一方負(fù)責(zé)運(yùn)營，所得利潤按35%和65%的比例分配。王啟明伙同邱榮浬、張海峰糾集公司業(yè)務(wù)員，利用魏某2提供的部分客戶信息，通過打電話、微信交友、發(fā)展網(wǎng)絡(luò)代理商等方式發(fā)展客戶，引誘客戶使用魏某2提供的“鼎泰云購”軟件進(jìn)行虛假的商品交易。王啟明通過軟件后臺(tái)操控強(qiáng)行造成被害人虧損，控制被害人出金來騙取錢財(cái)。在微盤使用、運(yùn)行過程中，被告人徐某7根據(jù)魏某2安排，參與部分技術(shù)工作。該詐騙團(tuán)伙詐騙金額共計(jì)377000余元，其中魏某2從中分得11萬余元。
案破后，王啟明、邱榮浬、張海峰家屬已分別向被害人退贓38071元，共計(jì)114213元。本案審理階段，被告人魏某2家屬代其退贓110000元；業(yè)務(wù)員周錦、黃建鋒退贓共計(jì)11000元，故尚余141000余元未退賠。
上述事實(shí)，原審判決有經(jīng)庭審質(zhì)證的公安機(jī)關(guān)出具的刑事案件偵破經(jīng)過，鼎運(yùn)公司的營業(yè)執(zhí)照、考勤記錄表，涉案人員王啟明的招商銀行卡交易明細(xì)，公安機(jī)關(guān)制作的電子數(shù)據(jù)偵查實(shí)驗(yàn)筆錄及相關(guān)電子光盤、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)筆錄及相關(guān)電子光盤、后臺(tái)數(shù)據(jù)入金、出金情況統(tǒng)計(jì)表，被害人季某、胡某、陰某、孔某、易某、王某甲、韓某、周某、李某乙、王某乙、姚某、劉某甲、陳某甲、李某丙、楊某甲、彭某、劉某乙、盧某等人的陳述、平臺(tái)交易信息、出金及入金統(tǒng)計(jì)表，充某記錄，涉案人員王啟明、邱榮浬、張海峰、張峻瑋的供述，證人廖某的證言，被告人魏某2的供述等證據(jù)證明。
三、被告人杜某8等人詐騙
2016年11月，被告人杜某8、楊某9、夏某13共同注冊(cè)成立杭州融投泰信息科技有限公司（以下簡稱融投泰公司），杜某8為法定代表人，杜某8、楊某9、夏某13為股東，股份比例為杜某845%、楊某945%、夏某1310%，扣除成本后的非法所得按照35%、45%、20%分配。被告人王某10為事業(yè)一部經(jīng)理，下有業(yè)務(wù)員被告人符某14、王雪婷（另案處理)；被告人孫某11為事業(yè)三部經(jīng)理，下有業(yè)務(wù)員王燕（另案處理）。2017年7月底，杜某8、楊某9至旭文公司，從被告人魏某2處以38000元的價(jià)格購買帶有后臺(tái)控制盈虧功能的“中匯國際”軟件。2017年8月至2018年1月間，杜某8、楊某9利用“中匯國際”軟件，伙同王某10、孫某11等人，由業(yè)務(wù)員使用微信號(hào)虛擬女性身份，利用“夜神模擬器”軟件將使用的微信位置虛假定位至目標(biāo)城市，以此交友發(fā)展客戶（被害人)，在拉攏被害人的過程中借機(jī)推薦“中匯國際”軟件，并將被害人拉至融投泰公司的微信群內(nèi)，楊某9偽裝成外匯理財(cái)分析師“老師”，王某10、孫某11偽裝成客服，普通業(yè)務(wù)員偽裝成從“中匯國際”軟件盈利的客戶，共同欺騙被害人下載“中匯國際”APP軟件注冊(cè)充某投資。被害人充某的資金進(jìn)入“中匯國際”軟件的第三方支付平臺(tái)“錢通寶”后，即轉(zhuǎn)入楊某9的工商銀行卡內(nèi)，被害人申請(qǐng)出金受杜某8、楊某9的控制，無法自主操控投入的資金。后由杜某8、楊某9通過后臺(tái)操控，造成被害人賬戶虧損，控制被害人出金，從而非法占有被害人資金。其中，杜某8主要負(fù)責(zé)員工招聘、培訓(xùn)、后臺(tái)操控等工作；楊某9負(fù)責(zé)冒充“老師”提示下單、后臺(tái)操控、統(tǒng)計(jì)業(yè)績、發(fā)放工資等工作；王某10、孫某11作為經(jīng)理，直接發(fā)展客戶的同時(shí)，對(duì)組內(nèi)的業(yè)務(wù)員進(jìn)行指導(dǎo)，冒充客服、客戶制造通過平臺(tái)盈利的假象引誘被害人充某投資；夏某13、符某14、王雪婷、王燕作為普通業(yè)務(wù)員主要負(fù)責(zé)引誘發(fā)展客戶，冒充已盈利客戶引誘被害人充某投資。
該犯罪團(tuán)伙采用上述方式，從20名被害人處騙取金額共計(jì)215000余元，具體騙取被害人張某甲68270余元、于某48300元、王某丙16500元、王某丁8800余元、楊某乙10990元、楊某丙6190余元、狄某6100元、左某8880元、穆某1500元、孫某乙2500元、陳某乙1400元、李某丁1200元、畢某2650元、譚某2100元、黃某2800余元、袁某1750元、白某1100余元、張某乙8640余元、冀某1510余元、劉某丙14300余元。其中被告人符某14參與騙取金額48050余元（從2017年11月13日入職起算）。
歸案后，被告人杜某8、楊某9、王某10、孫某11、夏某13、符某14如實(shí)供述了自己參與實(shí)施詐騙的事實(shí)，并當(dāng)庭自愿認(rèn)罪。公安機(jī)關(guān)從上述被告人處扣繳電腦、手機(jī)、筆記本等物品。
上述事實(shí)，原審判決有經(jīng)庭審質(zhì)證的公安機(jī)關(guān)出具、制作、調(diào)取的刑事案件偵破經(jīng)過、銀行卡明細(xì)、企業(yè)檔案材料、工資單，轉(zhuǎn)賬記錄及后臺(tái)查詢記錄，扣押筆錄、扣押決定書、扣押清單、被騙數(shù)額統(tǒng)計(jì)表、電子證據(jù)檢查工作記錄、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作視頻，證人施某的證言，被害人張某甲、于某、王某丙、王某丁、楊某乙、楊某丙、狄某、左某、穆某、孫某乙、陳某乙、李某丁、畢某、譚某、黃某、袁某、白某、張某乙、冀某、劉某丙的陳述，涉案人員王雪婷、王燕的供述，被告人杜某8、楊某9、王某10、孫某11、夏某13、符某14、魏某2、萬某5的供述等證據(jù)證明，被告人杜某8、楊某9、王某10、孫某11、夏某13、符某14在開庭審理過程中亦無異議。
一審審理階段，被告人孫某11家屬代其退贓4萬元，被告人夏某13退贓2萬元，被告人符某14退贓1.5萬元。王雪婷、王燕在（2018）蘇0205刑初515號(hào)案件中分別退贓1.7萬元、8000元。
原審法院認(rèn)為：被告單位旭文公司明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為犯罪提供技術(shù)支持、支付結(jié)算幫助，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。被告人余某1、魏某2作為被告單位旭文公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，被告人趙某3、劉某4、萬某5、李某6作為直接責(zé)任人員，其行為均已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。被告人徐某7為魏某2、王啟明等人詐騙犯罪提供技術(shù)支持，其行為亦構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)共同犯罪中，被告人魏某2、余某1起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰；被告人趙某3、劉某4、萬某5、李某6、徐某7起次要和輔助作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。歸案后，被告單位旭文公司、被告人余某1、魏某2、趙某3、劉某4、萬某5、李某6、徐某7均如實(shí)供述了自己及其單位幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的犯罪事實(shí)，依法均可以從輕處罰。根據(jù)被告人趙某3、劉某4、李某6、徐某7、萬某5幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的犯罪事實(shí)和情節(jié)，對(duì)其適用緩刑不致再危害社會(huì)，可以對(duì)其宣告緩刑。
被告人魏某2以非法占有為目的，與他人合謀實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，提供詐騙軟件和客戶信息，詐騙數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。魏某2在詐騙共同犯罪中系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。魏某2歸案后未如實(shí)供述詐騙事實(shí)，但其當(dāng)庭認(rèn)罪，并退出11萬元贓款，可酌情從輕處罰。被告人魏某2一人犯兩罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
被告人杜某8、楊某9、王某10、孫某11、夏某13、符某14以非法占有為目的，利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)施詐騙，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。在詐騙共同犯罪中，杜某8、楊某9起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰；王某10、孫某11、夏某13、符某14起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。歸案后，杜某8、楊某9、王某10、孫某11、夏某13、符某14均如實(shí)供述自己詐騙的犯罪事實(shí)，均可以從輕處罰。孫某11、夏某13、符某14能退賠部分贓款，均可酌情從輕處罰。杜某8、楊某9組織、指揮電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪團(tuán)伙對(duì)不特定被害人實(shí)施詐騙，酌情從重處罰。決定對(duì)王某10從輕處罰，對(duì)孫某11、夏某13、符某14分別予以減輕處罰，且對(duì)符某14適用緩刑不致再危害社會(huì)，可以對(duì)其宣告緩刑。
據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二、第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一款及第四款，第二十七條、第三十條、第三十一條、第六十九條、第六十七條第三款、第六十四條、第七十二條第一款、第三款之規(guī)定，以犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，分別判處被告單位武漢旭文信息科技有限公司罰金人民幣三十五萬元；判處被告人余某1有期徒刑二年七個(gè)月，并處罰金人民幣六萬元；判處被告人趙某3有期徒刑一年三個(gè)月，緩刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元；判處被告人劉某4有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬五千元；判處被告人李某6有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬五千元；判處被告人徐某7有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬五千元；判處被告人萬某5有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元；以犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處被告人魏某2有期徒刑二年四個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元，以犯詐騙罪，判處被告人魏某2有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元，決定執(zhí)行有期徒刑六年四個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元；以犯詐騙罪，分別判處被告人杜某8有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元；判處被告人楊某9有期徒刑四年十個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元；判處被告人王某10有期徒刑三年四個(gè)月，并處罰金人民幣一萬六千元；判處被告人孫某11有期徒刑二年七個(gè)月，并處罰金人民幣一萬三千元；判處被告人夏某13有期徒刑二年，并處罰金人民幣一萬三千元；判處被告人符某14有期徒刑九個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣四千元；公安機(jī)關(guān)扣繳的作案電腦、手機(jī)、U盤等物品，由公安機(jī)關(guān)予以沒收；被告單位武漢旭文信息科技有限公司的非法所得298500元予以追繳，扣繳在案的被告人魏某2退賠款110000元，發(fā)還相關(guān)被害人；扣繳在案的被告人孫某11、夏某13、符某14退賠款75000元發(fā)還相關(guān)被害人；責(zé)令被告人魏某2對(duì)其參與的詐騙犯罪尚未追繳的贓款141000元，予以退賠，并發(fā)還相關(guān)被害人；責(zé)令被告人杜某8、楊某9、王某10、孫某11、夏某13對(duì)本案尚未追繳的贓款115000元，予以退賠，被告人符某14對(duì)其中的25400元予以退賠，并發(fā)還相關(guān)被害人。
二審請(qǐng)求情況
上訴人杜某8提出的上訴理由是：1.平臺(tái)的資金是被害人自主控制的；2.原審判決量刑過重。
上訴人楊某9提出的上訴理由是：1.其名為股東，但不參與公司決策，日常工作接受杜某8的領(lǐng)導(dǎo)和安排，不應(yīng)認(rèn)定其為主犯；2.原審判決量刑過重。
上訴人楊某9的辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見是：1.杜某8也做過“老師”的角色，并非楊某9單獨(dú)扮演；2.被害人可以自主操控投入的資金，且客戶的虧損中含有其自行操作造成的虧損，指控本案系詐騙的證據(jù)不足，應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪；3.杜某8的地位、作用高于楊某9，應(yīng)認(rèn)定楊某9為從犯。
江蘇省無錫市人民檢察院經(jīng)訊問上訴人杜某8、楊某9，并審查全部案件材料后認(rèn)為：原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。鑒于二審期間上訴人楊某9主動(dòng)退贓，建議酌情予以從寬處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明：原審判決認(rèn)定原審被告單位旭文公司、原審被告人余某1、魏某2、趙某3、劉某4、萬某5、李某6、徐某7犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，上訴人杜某8、楊某9、原審被告人魏某2、王某10、孫某11、夏某13、符某14犯詐騙罪的事實(shí)，有原審法院經(jīng)過當(dāng)庭質(zhì)證的證據(jù)證實(shí)，本院對(duì)原審判決認(rèn)定的事實(shí)和相關(guān)證據(jù)予以確認(rèn)。
二審另查明，在魏某2詐騙過程中，原審被告人徐某7在不明知魏某2詐騙的情況下，在魏某2安排下參與了部分技術(shù)工作。此部分事實(shí)有已經(jīng)過原審法院當(dāng)庭質(zhì)證的相關(guān)證據(jù)證實(shí)。
上訴人楊旭磊在本案二審期間主動(dòng)退出贓款5萬元。此項(xiàng)事實(shí)有收款收據(jù)在卷佐證。
關(guān)于上訴人杜某8、楊某9的上訴理由及辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見，本院綜合評(píng)判如下：
1.上訴人杜某8、楊某9均供述，客戶充某的資金進(jìn)入“中匯國際”軟件的第三方支付平臺(tái)“錢通寶”后，即轉(zhuǎn)入楊某9的銀行卡內(nèi)；如果客戶盈利，并選擇出金，金額少的，杜某8和楊某9會(huì)在后臺(tái)看到申請(qǐng)并點(diǎn)擊同意，讓客戶出金，讓他們嘗到甜頭，吸引他們更多的入金；如果客戶入金數(shù)額大，且還要出金，杜某8和楊某9就會(huì)后臺(tái)操作，強(qiáng)制讓客戶虧損，或者拒絕出金。原審被告人王某10也供稱，受害人想提現(xiàn)撤資時(shí)，杜某8和楊某9就會(huì)后臺(tái)操作強(qiáng)制受害人全部虧損。張某甲、王某丁、楊某乙、狄某、穆某、陳某乙、李某丁等多名被害人的陳述中也均提到申請(qǐng)?zhí)岈F(xiàn)遭拒的情況。上述證據(jù)能夠相互印證，足以證明本案被害人并不能自主操控投入的資金。
2.上訴人杜某8與楊某9及原審被告人王某10等人以高額投資回報(bào)為誘餌，欺騙被害人向其控制的“中匯國際”軟件的第三方支付平臺(tái)“錢通寶”充某，通過軟件在后臺(tái)操控客戶輸贏，并控制客戶出金，騙取客戶錢財(cái)?shù)男袨?，符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成為詐騙罪。杜某8、楊某9及其他原審被告人在一審?fù)徶芯鶎?duì)指控其詐騙沒有異議，并表示認(rèn)罪。辯護(hù)人提出應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪的意見無事實(shí)和法律依據(jù)，不能成立。同時(shí)，被害人基于上訴人和原審被告人的欺騙注冊(cè)充某投資后，造成的損失均應(yīng)計(jì)入詐騙金額。
3.雖然原審被告人夏某13、符某14、涉案人員王雪婷的供述，均證實(shí)杜某8有時(shí)候也會(huì)冒充“老師”提示下單，但原審判決關(guān)于杜某8主要負(fù)責(zé)員工招聘、培訓(xùn)、后臺(tái)操控等工作的表述并沒有錯(cuò)誤。楊某9與杜某8同為公司主要股東，與杜某8一起至旭文公司，從原審被告人魏某2處購買帶有后臺(tái)控制盈虧功能的“中匯國際”軟件，而后在犯罪團(tuán)伙中主要負(fù)責(zé)冒充“老師”提示下單、后臺(tái)操控、統(tǒng)計(jì)業(yè)績、發(fā)放工資等工作，與杜某8均是犯罪團(tuán)伙的管理者，在犯罪中起相對(duì)主要的作用。雖然作為公司法定代表人的杜某8在犯罪中的地位、作用稍高于楊某9，但根據(jù)楊某9在犯罪中的地位、作用，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定楊某9為從犯。
4.原審法院依據(jù)杜某8、楊某9的詐騙金額、犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)，對(duì)其量刑符合法律規(guī)定，不存在量刑過重的情況。
綜上，上訴人及辯護(hù)人提出的上訴理由和辯護(hù)意見均不能成立，本院不予采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：原審被告單位旭文公司明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為犯罪提供技術(shù)支持、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。原審被告人余某1、魏某2作為旭文公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，原審被告人趙某3、劉某4、萬某5、李某6、徐某7作為直接責(zé)任人員，其行為均已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。其中，魏某2、余某1起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰；趙某3、劉某4、萬某5、李某6、徐某7起次要和輔助作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。歸案后，余某1、魏某2、趙某3、劉某4、萬某5、李某6、徐某7均如實(shí)供述了自己及其單位幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的犯罪事實(shí)，依法可以從輕處罰。根據(jù)趙某3、劉某4、李某6、徐某7、萬某5幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的犯罪事實(shí)和情節(jié)，對(duì)其適用緩刑不致再危害社會(huì)，可以對(duì)其宣告緩刑。
原審被告人魏某2還以非法占有為目的，與他人合謀利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)施詐騙，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。魏某2在其參與的詐騙共同犯罪中系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。魏某2當(dāng)庭認(rèn)罪，并退出贓款11萬元，可以酌情從輕處罰。魏某2一人犯數(shù)罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
上訴人杜某8、楊某9、原審被告人王某10、孫某11、夏某13、符某14以非法占有為目的，利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段共同實(shí)施詐騙，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。其中，杜某8、楊某9起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰；王某10、孫某11、夏某13、符某14起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。歸案后，杜某8、楊某9、王某10、孫某11、夏某13、符某14如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，依法可以從輕處罰。孫某11、夏某13、符某14退賠部分贓款，可以酌情從輕處罰。杜某8、楊某9組織、指揮詐騙犯罪團(tuán)伙利用電信網(wǎng)絡(luò)發(fā)布虛假信息，對(duì)不特定被害人實(shí)施詐騙，酌情從重處罰。綜上，決定對(duì)王某10予以從輕處罰，對(duì)孫某11、夏某13、符某14予以減輕處罰。根據(jù)符某14的犯罪事實(shí)和情節(jié)，對(duì)其適用緩刑不致再危害社會(huì)，可以對(duì)其宣告緩刑。
原審判決認(rèn)定上訴人杜某8、楊某9、原審被告人魏某2、王某10、孫某11、夏某13、符某14犯詐騙罪，原審被告單位旭文公司、原審被告人余某1、魏某2、趙某3、劉某4、萬某5、李某6、徐某7犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的事實(shí)和適用法律正確，量刑符合法律規(guī)定，訴訟程序合法，應(yīng)當(dāng)予以維持。鑒于上訴人楊某9在二審期間主動(dòng)退出贓款5萬元的新事實(shí)，結(jié)合原判量刑，對(duì)楊某9的量刑可再適當(dāng)予以從輕處罰。江蘇省無錫市人民檢察院的閱卷意見成立，本院予以采納。
據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第三項(xiàng)，《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二、第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一款及第四款，第二十七條、第三十條、第三十一條、第六十九條、第六十七條第三款、第六十四條、第七十二條第一款、第三款之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持無錫市錫山區(qū)人民法院（2018）蘇0205刑初537號(hào)刑事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)，第六項(xiàng)、第七項(xiàng)、第八項(xiàng)、第九項(xiàng)、第十一項(xiàng)、第十二項(xiàng)、第十三項(xiàng)、第十四項(xiàng)、第十五項(xiàng)，以及第十項(xiàng)的定罪部分，即對(duì)上訴人杜某8、原審被告單位武漢旭文信息科技有限公司、原審被告人余某1、魏某2、趙某3、劉某4、萬某5、李某6、徐某7、王某10、孫某11、夏某13、符某14的定罪量刑部分和對(duì)上訴人楊某9的定罪部分；
二、撤銷無錫市錫山區(qū)人民法院（2018）蘇0205刑初537號(hào)刑事判決第十項(xiàng)對(duì)楊某9的量刑部分和第十六項(xiàng)；
三、上訴人楊某9犯詐騙罪，判處有期徒刑四年（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年1月19日起至2022年1月18日止），并處罰金人民幣三萬元（罰金于本判決生效次日起十日內(nèi)繳納）;
四、扣押在案的原審被告人魏某2退賠款人民幣110000元及原審被告人孫某11、夏某13、符某14的退賠款人民幣75000元按比例發(fā)還相關(guān)被害人；繼續(xù)追繳原審被告單位武漢旭文信息科技有限公司的違法所得人民幣298500元；責(zé)令原審被告人魏某2與其共同詐騙人員共同退賠其參與詐騙犯罪尚未追繳的贓款人民幣141000元；責(zé)令上訴人杜某8、楊某9、原審被告人王某10、孫某11、夏某13共同退賠尚未追繳的贓款人民幣65000元，原審被告人符某14對(duì)其中的人民幣25400元承擔(dān)共同退賠責(zé)任；上述退賠款項(xiàng)收繳后一并發(fā)還相關(guān)被害人。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長華棟
審判員蔡連德
審判員周群
裁判日期
二〇一九年十二月六日
書記員
書記員程文斌
