審理法院：新疆阿勒泰地區(qū)阿勒泰市人民法院
案 號(hào)：（2019）新4301刑初91號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2019-11-18
審理經(jīng)過
阿勒泰市人民檢察院以阿市檢刑訴（2019）96號(hào)起訴書指控被告人占某1、劉某2涉嫌犯非法經(jīng)營罪，于2019年7月1日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。阿勒泰市人民檢察院指派檢察員王宗俊出庭支持公訴，被告人占某1及其辯護(hù)人杜海燕，被告人劉某2及其辯護(hù)人胡江帆、王志明到庭參加訴訟，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
阿勒泰市人民檢察院指控，2018年8月至2018年10月，被告人劉某2（新疆威能石油制品銷售有限公司法定代表人）明知被告人占某1在未取得成品油銷售許可證的情況下，給其批發(fā)0號(hào)柴油88.64噸并拉運(yùn)至阿勒泰市。被告人占某1將部分柴油裝載在×××號(hào)油罐車內(nèi)，部分儲(chǔ)存在阿勒泰市××鎮(zhèn)一儲(chǔ)油罐內(nèi)，雇傭馬某駕駛×××號(hào)油罐車向阿勒泰市及周邊鄉(xiāng)鎮(zhèn)、哈巴河縣的工地、農(nóng)戶零售柴油，銷售數(shù)額63.3525萬元，非法獲利2萬元。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人占某1、劉某2違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可銷售柴油，經(jīng)營數(shù)額63.3525萬元，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭出示并宣讀了×××號(hào)油罐照片；戶籍資料、營業(yè)執(zhí)照、抓獲經(jīng)過等；證人馬某、阿某、鄧某等人的證言；被告人占某1、劉某2的供述與辯解；國家石油石化產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心檢驗(yàn)報(bào)告；辨認(rèn)筆錄、搜查筆錄、扣押清單等在案證據(jù)證實(shí)。
一審答辯情況
被告人占某1對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)和罪名均無異議。
被告人占某1的辯護(hù)人對(duì)本案定性無異議，但認(rèn)為1.被告人明知公安機(jī)關(guān)的辦案人員要來，但是留在原地等待的行為，具有主觀上的主動(dòng)性和自愿性，且到案后如實(shí)供述，符合自首的法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為自首；2.被告人占某1自愿認(rèn)罪，積極退贓，且主觀惡性較小，認(rèn)罪認(rèn)罰，并主動(dòng)繳納違法所得，上繳了罰金，建議對(duì)被告人占某1從輕處罰，在有期徒刑一年兩個(gè)月以下判處刑罰。
被告人劉某2對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)和罪名有異議，認(rèn)為其不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
被告人劉某2的辯護(hù)人認(rèn)為，1.被告人劉某2主觀上沒有非法經(jīng)營柴油的意思表示，且被告人劉某2與占某1之間不構(gòu)成共同犯罪；2.被告人劉某2經(jīng)營的新疆威能石油制品有限責(zé)任公司擁有《成品油經(jīng)營許可證》《危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證》《工商營業(yè)執(zhí)照》等行政審批手續(xù)，經(jīng)營范圍明確包括柴油批發(fā)、零售，在向占某1批發(fā)柴油時(shí)也只是沒有盡到嚴(yán)格的審查義務(wù)，依規(guī)定，僅承擔(dān)行政責(zé)任，而不是追究刑事責(zé)任；3.劉某2的所有的經(jīng)營行為均代表公司，以單位的名義代表進(jìn)行交易，起訴主體錯(cuò)誤；本案中占某1雖然有部分柴油款是通過微信轉(zhuǎn)給劉某2的，但劉某2事后均入到公司總賬中，所得利益歸公司所有。而本案的獲利數(shù)額為兩萬元，沒有達(dá)到非法經(jīng)營罪單位犯罪的起刑點(diǎn)，即使本案中威能公司出售柴油的行為屬于非法經(jīng)營，也不構(gòu)成犯罪；4、本案中0號(hào)柴油檢驗(yàn)不符合程序，檢驗(yàn)單位不一致，送檢柴油被污染，結(jié)論不能排除合理懷疑；5.本案中，劉某2的行為沒有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，“農(nóng)民收購玉米案”指導(dǎo)性案例，進(jìn)一步明確了非法經(jīng)營罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，要求非法經(jīng)營罪必須要對(duì)經(jīng)營市場的秩序造成嚴(yán)重且惡劣的影響，才屬于刑法二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，才具備“刑事違法性”和“應(yīng)受刑法處罰性”。綜上，公訴人指控被告劉某2構(gòu)成非法經(jīng)營罪，指控主體錯(cuò)誤，認(rèn)定客觀事實(shí)錯(cuò)誤，認(rèn)定證據(jù)獲取程序違法，指控不能成立，劉某2的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，請法庭對(duì)劉某2作出無罪判決。
本院查明
經(jīng)審理查明，2018年8月至2018年10月，被告人劉某2（新疆威能石油制品銷售有限公司法定代表人）明知被告人占某1在未取得成品油銷售許可證的情況下，給其批發(fā)0號(hào)柴油88.64噸并拉運(yùn)至阿勒泰市。被告人占某1將部分柴油裝載在×××號(hào)油罐車內(nèi)，部分儲(chǔ)存在阿勒泰市××鎮(zhèn)一儲(chǔ)油罐內(nèi)，雇傭馬某駕駛×××號(hào)油罐車向阿勒泰市及周邊鄉(xiāng)鎮(zhèn)、哈巴河縣的工地、農(nóng)戶零售柴油，被告人占某1從劉某2處購進(jìn)柴油銷售數(shù)額59.3525萬元，共銷售數(shù)額63.3525萬元，占某1非法獲利2萬左右。
另查明，被告人占某1退繳非法所得20000元，被告人占某1上繳罰金20000元。
上述事實(shí)，有下列經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)證實(shí)，本院予以確認(rèn)：
第一證據(jù)書證
1.阿勒泰市公安局受案登記表、立案決定書。證實(shí)：偵查機(jī)關(guān)依法立案偵查。
2.戶籍資料。證實(shí)：犯罪嫌疑人的身份情況。
3.查獲經(jīng)過。證實(shí)：占某1、劉某2被傳喚到案。
4.營業(yè)執(zhí)照、危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證。證實(shí)：新疆威能石油制品銷售有限公司有批發(fā)油品的資質(zhì)，但不帶儲(chǔ)存。
5.調(diào)查證據(jù)情況說明。證實(shí)：×××號(hào)車僅有運(yùn)輸柴油的資格。
6.檢查手機(jī)視頻、檢查筆錄、新疆威能石油制品銷售有限公司占某1進(jìn)油明細(xì)、微信收款、明細(xì)、建設(shè)銀行活期賬戶交易明細(xì)。證實(shí)：占某1自劉某2處購進(jìn)石油共計(jì)88.64噸，并向劉某2支付油款。
第二證據(jù)證人證言及辨認(rèn)筆錄
1.證人馬某證言及辨認(rèn)筆錄。證實(shí)：（1）2017年7月，閔某和占某合伙倒柴油，在紅墩鎮(zhèn)九隊(duì)設(shè)油罐，證人考取危險(xiǎn)品運(yùn)輸證后，開新B66**油罐車運(yùn)輸，開了15天左右；（2）后閔某和占某分開，開×××號(hào)油罐車給閔某運(yùn)輸柴油，一個(gè)月左右；（3）柴油系阿勒泰市交通路加油站灌的柴油；4)2018年開始給占某1開新B66**油罐車，一共賣了76噸；5）負(fù)責(zé)開車，沒有合法賣柴油手續(xù)。知道占某1有一個(gè)獨(dú)山子加油站營業(yè)執(zhí)照的復(fù)印件，覺得是合法的。
2.證人閔某證言。證實(shí)：（1）2017年5月和占某商議在阿勒泰經(jīng)營運(yùn)輸石油業(yè)務(wù)，合伙出資在北屯定做油罐，購買特種車；（2）后和占某鬧翻，自己雇傭馬某開出開始從阿勒泰有關(guān)油庫給工地運(yùn)輸柴油；（3）馬某2018年8月至10月給占某1開油罐車。
3.證人占某證言。證實(shí)：（1）2017年5月和閔某商議在阿勒泰經(jīng)營運(yùn)輸石油業(yè)務(wù)，合伙出資在北屯定做油罐，購買特種車；（2）后和閔某鬧翻，在奎屯倒賣柴油，柴油是從獨(dú)山子宏泰加油站購買；（3）安排林凡雇傭駕駛員拉6噸柴油到阿勒泰并銷售，全部銷售；（4）證件使用宏泰石油公司零售許可證復(fù)印件；（5）2018年8月，占某1到阿勒泰，占國旗將油罐賣給占某1，介紹客戶胡某，駕駛員馬某。
4.證人胡某別克·哈蘭證言。證實(shí)：（1）2017年7月開始購買占某柴油，從2017年7月至2018年9月20日，共計(jì)購買3萬元柴油；（2）知道切木爾切克村俄里江從占某處購買柴油；（3）2018年8月25日-9月27日以后，是占某1賣柴油，從占某1處購買柴油8萬元，還有卡得力、朱買、阿勒木汗德哥哥等人從占某1處購買柴油。
5.證人王某證言及辨認(rèn)筆錄。證實(shí)：2018年8月占某1（收錢）和馬某（開車）的男子處購買5噸柴油，價(jià)格在4萬元左右，柴油是送貨到家；見過一個(gè)寫有中石油的紙。
6.證人阿某證言及辨認(rèn)筆錄。證實(shí)：2018年8月，聽阿本·阿合唐說有人專門送柴油，是阿本聯(lián)系的，購買了3萬元多元的柴油，每升便宜兩毛錢。
7.證人阿力木江·托合達(dá)洪證言及辨認(rèn)筆錄。證實(shí)：（1）2017年8月，一個(gè)小伙聯(lián)系賣柴油，質(zhì)量一樣，價(jià)格便宜兩毛，去年購買3萬的柴油；（2）2018年8-9月是另一個(gè)漢族和回族繼續(xù)送柴油，購進(jìn)10萬元柴油。。
8.證人鄧某證言。證實(shí)：是新疆勝康偉業(yè)建筑工程有限公司的項(xiàng)目負(fù)責(zé)，2018年10月在馬某處購買1.8噸柴油，價(jià)格是16121元，柴油是送貨到門。
9.證人焦某、曲某證言及辨認(rèn)筆錄。證實(shí)：2018年9月至0月左右，有兩人開車送柴油到工地或家里，焦某購買柴油1.8噸，曲某購買柴油3噸左右，價(jià)值25700元。
10.證人阿爾恒別克·好漢證言及辨認(rèn)筆錄。證實(shí)：2018年8月27日-10月1日，有兩人開車送柴油到家，共計(jì)6噸左右，價(jià)格4.5萬元。
11.證人劉某證言。證實(shí)：有公司，經(jīng)營成品油批發(fā)，閔某有油罐車購進(jìn)柴油30噸左右。其中15噸是中強(qiáng)公司與宏泰公司簽合同。其他付現(xiàn)金，不知柴油去向。
12.證人阿斯哈提·木斯拉提證言及辨認(rèn)筆錄。證實(shí)：2018年9月，有兩人開出送柴油到家，共計(jì)3噸左右。姓占是老板收錢，戴眼鏡開油罐車，加油。
13.證人俄里江·木塔力甫證言及辨認(rèn)筆錄。證實(shí)：2018年8月27至9月28日，有兩人開出送柴油到家，共計(jì)10噸左右，價(jià)值6萬多元。賽爾江還從他們處購買過柴油。
14.證人俄里江·木塔力甫證言及辨認(rèn)筆錄。證實(shí)：2018年8月底至9月15日，有兩人開出送柴油到家，共計(jì)2噸左右，價(jià)值1.7萬多元。
15.證人童某證言及辨認(rèn)筆錄。證實(shí)：2018年9月，從占某處購買柴油，占某說是他弟弟占某1送柴油，其只提供威能石油制品銷售公司營業(yè)執(zhí)照照片，稱系阿勒泰代理，共計(jì)送21.8噸多，18萬多元。
16.證人孫某證言。證實(shí)：（1）劉某系克拉瑪依獨(dú)山子宏泰石油化工有限責(zé)任公司阿勒泰地區(qū)代理，不能以個(gè)人名義銷售石油；（2）劉某2系新疆威能石油制品銷售有限公司法人代表，不能代表公司授權(quán)他人銷售柴油。
17.證人陳某證言及辨認(rèn)筆錄。證實(shí)：（1）系新疆威能石油制品銷售有限公司柴油運(yùn)輸員，根據(jù)安排給占某1往阿勒泰市送30多噸柴油；（2）卸貨至阿勒泰紅墩鎮(zhèn)一村內(nèi)，先卸油至一小型油罐車內(nèi)，其他則卸載在一油罐內(nèi)。
18.證人阿達(dá)力·黑巴達(dá)提證言及辨認(rèn)筆錄。證實(shí)：2018年8月21日我的房子租出去共計(jì)為15000元，是姓馬的和一個(gè)男子，男子出的錢。
19.證人任某證言及辨認(rèn)筆錄。證實(shí)：2017年7月到9月，閔某開車給柴油。
20.證人郭某證言。證實(shí)：2017年7月，閔某、與姓占的開車給柴油讓其制作兩儲(chǔ)油罐。
第三證據(jù)被告人供述與辯解及辨認(rèn)筆錄
1.被告人占某1的供述與辯解。證實(shí)：被告人占某1對(duì)經(jīng)營柴油供認(rèn)不諱；（1）第一次從大油庫劉強(qiáng)處買柴油6噸，銷售是4萬左右，自8月25日至案發(fā)共計(jì)倒賣柴油83噸；（2）紅墩鎮(zhèn)九隊(duì)油罐是占某的，我一直使用；（3）馬某只開油罐車，每月給他6000元；（4）柴油是從奎屯往烏蘇方向的一個(gè)油庫劉總處購買，六次購買93噸，已售出87噸左右；（5）售出有吉木乃縣一個(gè)揚(yáng)水工程，其他的賣給克木齊鎮(zhèn)、紅墩鎮(zhèn)、鹽池鄉(xiāng)的農(nóng)戶，獲利2萬元左右；（6）沒有合法手續(xù)；（7）油罐車是從占某處購買。
2.被告人劉某2的供述與辯解及辨認(rèn)筆錄。證實(shí)：（1）被告人劉某2系新疆威能石油制品銷售有限公司的法人，有批發(fā)零售柴油經(jīng)營權(quán)；（2）明知占某1沒有銷售柴油許可，并且占某1系個(gè)人批發(fā)柴油后然后銷售，依然為違反規(guī)定給占某1批發(fā)，占某1再將柴油零售，共計(jì)批發(fā)石油共計(jì)86噸左右；（3）送柴油至阿勒泰，存放在一個(gè)廢棄院落中的油罐內(nèi)；（4）沒過給占某1出具過委托銷售柴油的授權(quán)。
第四證據(jù)鑒定意見
提取筆錄、國家石油石化產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心檢驗(yàn)報(bào)告2份。證實(shí)：偵查機(jī)關(guān)自×××油罐車罐內(nèi)、儲(chǔ)油罐內(nèi)提取的閃點(diǎn)（閉口）均小于60，柴油不合格。
第六證據(jù)勘驗(yàn)檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)
搜查證、搜查筆錄、扣押清單、扣押決定書。證實(shí)：通過對(duì)占某1、馬某的車輛、住宅等處搜查，扣押油罐車×××;占某1、馬某的特種運(yùn)輸證、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件（克拉瑪依獨(dú)山子宏泰石油化工有限責(zé)任公司A4紙打印）、成品有零售經(jīng)營批準(zhǔn)證書（新疆威能石油制品銷售有限公司A4紙打?。?，道路運(yùn)輸證。
被告人占某1出示2019年7月29日退繳非法所得20000元票據(jù)，2019年11月8日上繳罰金20000元票據(jù)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人占某1、劉某2，以營利為目的，違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可非法經(jīng)營成品柴油，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)及罪名成立，本院予以支持。
關(guān)于被告人劉某2的辯護(hù)人認(rèn)為被告人劉某2主觀上沒有非法經(jīng)營柴油的意思表示，且被告人劉某2與占某1之間不構(gòu)成共同犯罪的意見。經(jīng)查，被告人劉某2在占某1提出購買柴油時(shí)，通過電話聯(lián)系，已明知占某1購買柴油的去向，并非其個(gè)人使用，而是要銷售給其他農(nóng)機(jī)使用，從中賺取差價(jià)，被告人劉某2作為經(jīng)營柴油等石油制品的公司法人，明知成品柴油屬于國家法律和行政法規(guī)規(guī)定的限制買賣物品，為了獲利進(jìn)而答應(yīng)向占某1出售柴油，雙方也未簽訂書面合同，且在付款方式上也是占某1通過微信或銀行轉(zhuǎn)賬直接向劉某2付款，作為公司法人的劉某2應(yīng)知銷售的行為及付款的行為方式，且劉某2供述其公司客戶均為單位，占某1是唯一一個(gè)個(gè)人客戶，賬戶也均是公對(duì)公賬戶，綜上分析，本院認(rèn)為，被告人劉某2主觀上有非法經(jīng)營柴油的故意，且在客觀上默許了占某1購買柴油的要求，并企圖用合法經(jīng)營的外表蒙混過關(guān)，二被告人具有共同犯罪的故意，屬共同犯罪，對(duì)被告人劉某2辯護(hù)人的意見，本院不予采納；
關(guān)于被告人劉某2的辯護(hù)人認(rèn)為指控被告人劉某2犯罪主體有誤，其代表的是公司名義的意見。經(jīng)查，被告人劉某2所經(jīng)營的公司屬自然人投資，劉某2向占某1出售柴油時(shí)雙方未簽訂書面合同，且雙方結(jié)算時(shí)也是占某1通過微信或銀行轉(zhuǎn)賬直接向劉某2付款，故被告人劉某2并非履行的職務(wù)行為，故對(duì)辯護(hù)人的意見，本院不予采納。
關(guān)于被告人劉某2的辯護(hù)人認(rèn)為本案鑒定程序違法，鑒定結(jié)論不能采信的意見，經(jīng)查，本案中鑒定程序合法，鑒定樣品取樣符合法律規(guī)定，鑒定的目的就是鑒定占某1所出售柴油的閃點(diǎn)，是否符合國家規(guī)定，且鑒定結(jié)論也依法向被告人進(jìn)行了告知，且閃點(diǎn)的鑒定也非本案唯一定案的證據(jù)，故對(duì)辯護(hù)人的意見，本院不予采納；
關(guān)于被告人占某1的辯護(hù)人認(rèn)為，被告人占某1在接到辦案人員電話，要求其在原地等待，其本人明知偵查機(jī)關(guān)的辦案人員要來，但是留在原地等待的行為，具有主觀上的主動(dòng)性和自愿性，符合“自動(dòng)投案”的情形，到案后如實(shí)公示犯罪事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為自首的意見，本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》第一條第一款第2項(xiàng)規(guī)定“明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場等待，抓捕時(shí)無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的”應(yīng)認(rèn)定為“自動(dòng)投案”，被告人占某1在明知偵查機(jī)關(guān)人員要來，在原地等待，抓捕時(shí)無拒捕行為，到案后能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，屬自首情節(jié)，對(duì)辯護(hù)人認(rèn)定自首的意見，本院予以采納；
綜上，被告人占某1在其從事成品柴油經(jīng)營期間未取得行政主管機(jī)關(guān)許可，根據(jù)《國務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》中規(guī)定，“0”號(hào)成品柴油屬于國家法律和行政法規(guī)規(guī)定的限制買賣物品，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第九十六條規(guī)定“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”，故被告人占某1的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，被告人劉某2明知占某1無證銷售柴油進(jìn)行獲利，仍提供柴油批發(fā)業(yè)務(wù)，屬非法經(jīng)營罪的共同犯罪，被告人占某1從被告人劉某2處購進(jìn)柴油銷售數(shù)額59.3525萬元，被告人占某1共銷售數(shù)額63.3525萬元，被告人占某1非法獲利2萬左右。在共同犯罪中，被告人占某1起主要作用，系主犯，被告人劉某2起輔助作用，系從犯，依法從輕處罰，鑒于被告人占某1案發(fā)后在現(xiàn)場等待，抓捕時(shí)無拒捕行為，且如實(shí)供述犯罪事實(shí)，屬自首，且積極退贓認(rèn)罰，依法予以從輕處罰。根據(jù)二被告人在非法經(jīng)營中的作用，犯罪情節(jié)性質(zhì)及社會(huì)危害性。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十七條第一款、第七十二條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人占某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣3萬元；
（緩刑考驗(yàn)期自本判決確定之日起計(jì)算。罰金于本判決生效之日起五日內(nèi)繳納）。
二、被告人劉某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣2萬元；
（緩刑考驗(yàn)期自本判決確定之日起計(jì)算。罰金于本判決生效之日起五日內(nèi)繳納）。
三、被告人占某1上交的違法所得人民幣20000元，予以沒收，上繳國庫。犯罪工具×××號(hào)柴油油罐車、儲(chǔ)油罐2個(gè)（容量30噸）予以沒收，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向阿勒泰地區(qū)中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本五份。
審判人員
審判長楊本鳳
審判員張玲
人民陪審員李建明
裁判日期
二〇一九年十一月十八日
書記員
書記員阿力哈甫·再努拉
