審理法院：上海市第一中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2018）滬01刑終394號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-12-14
審理經(jīng)過
上海市徐匯區(qū)人民法院審理上海市徐匯區(qū)人民檢察院指控原審被告人劉某1、朱某2、王某3、吳某4犯非法經(jīng)營罪一案，于2018年1月15日作出（2017）滬0104刑初1033號(hào)刑事判決。被告人劉某1不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院第一分院指派代理檢察員張新娜出庭履行職務(wù)。上訴人（原審被告人）劉某1及其辯護(hù)人王福妹、徐璐穎到庭參加訴訟。本案經(jīng)依法延期審理和延長審理期限，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定：
2016年10月，經(jīng)工商登記，被告人劉某1設(shè)立成都XX有限公司（以下簡(jiǎn)稱XX公司），實(shí)際控制公司經(jīng)營。XX公司工商營業(yè)執(zhí)照明確記載，公司經(jīng)營范圍包括銷售醫(yī)療器械（未取得相關(guān)行政許可，不得開展經(jīng)營活動(dòng)）等。劉某1在未取得第三類《醫(yī)療器械經(jīng)營許可證》的情況下，以XX公司的名義通過微信營銷、接單、收款、快遞發(fā)貨的方式捆綁銷售軟性清水接觸鏡（俗稱美瞳）及護(hù)理用液產(chǎn)品，并通過其個(gè)人名下銀行賬戶進(jìn)行資金結(jié)算，期間還在微信中謊稱主管部門已同意向XX公司核發(fā)第三類《醫(yī)療器械經(jīng)營許可證》。明知?jiǎng)⒛?未經(jīng)國家許可經(jīng)營美瞳及護(hù)理用液產(chǎn)品，被告人朱某2仍參與公司經(jīng)營管理；2017年3月，王某3、吳某4先后加入XX公司，幫助劉某1經(jīng)營管理公司。其中，朱某2擔(dān)任客服主管，領(lǐng)取固定工資，負(fù)責(zé)安排客服人員工作、接單、包貨、售后服務(wù)、與快遞公司結(jié)算等工作；王某3、吳某4分別負(fù)責(zé)公司行政管理、產(chǎn)品美工設(shè)計(jì)等工作，并獲取部分美瞳產(chǎn)品的分成。經(jīng)查，2016年11月至2017年5月，劉某1等人非法經(jīng)營美瞳及護(hù)理用液產(chǎn)品金額共計(jì)人民幣300余萬元（以下所稱幣種均為人民幣），其中2017年4月至5月，非法經(jīng)營金額共計(jì)130余萬元。
2017年5月10日，被告人劉某1在四川省XX路XX號(hào)XX區(qū)XX棟XX室被抓獲，被告人朱某2、王某3、吳某4在四川省XX大道XX號(hào)XX區(qū)XX棟XX單元XX室被抓獲。劉某1、朱某2、王某3、吳某4到案后供述基本犯罪事實(shí)。
在一審期間，朱某2、王某3、吳某4分別退贓2.8萬元、4.8萬元、4萬元。
認(rèn)定上述事實(shí)并經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證的證據(jù)有：受案登記表、受案回執(zhí)、案發(fā)抓獲情況、搜查筆錄、扣押清單、調(diào)取證據(jù)清單、贓證物品照片、現(xiàn)場(chǎng)照片、手機(jī)截圖、營業(yè)執(zhí)照、銷售明細(xì)、申請(qǐng)核發(fā)《醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)許可證》承諾件受理通知書、上海市徐匯區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局復(fù)函、成都市食品藥品監(jiān)督管理局復(fù)函、證人楊某、王某、吳某、張某1、向某、謝某、李某、曾某、魏某、張某2的證言、司法會(huì)計(jì)鑒定意見書及被告人劉某1、朱某2、王某3、吳某4的供述。
一審法院認(rèn)為
據(jù)此，原審法院認(rèn)為，被告人劉某1、朱某2、王某3、吳某4等人，無視國家法律規(guī)定，未經(jīng)國家行政主管部門批準(zhǔn)，未取得經(jīng)營許可，仍非法從事美瞳及護(hù)理用液產(chǎn)品的經(jīng)營活動(dòng)，擾亂社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且系共同犯罪，應(yīng)予處罰。在共同犯罪中，劉某1系主犯；朱某2、王某3、吳某4均系從犯，有退贓情節(jié)，依法予以減輕處罰。劉某1、王某3、吳某4系坦白；朱某2到案后曾交代基本犯罪事實(shí)，后對(duì)其行為不予認(rèn)罪，鑒于其當(dāng)庭有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，依法予以從輕處罰。原審法院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，對(duì)被告人劉某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣十萬元；被告人朱某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元；被告人王某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元；被告人吳某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元；被告人的違法所得應(yīng)予追繳；犯罪工具予以沒收。
二審請(qǐng)求情況
上訴人劉某1對(duì)其無證經(jīng)營軟性清水接觸鏡（俗稱美瞳）的事實(shí)予以認(rèn)可，對(duì)其行為是否構(gòu)成犯罪有異議，并提出原判認(rèn)定的非法經(jīng)營數(shù)額中還包括護(hù)理液、盒子及快遞費(fèi)用。其辯護(hù)人提出上訴人劉某1無非法經(jīng)營犯罪的主觀故意，無追求謀取非法利益的目的，其行為應(yīng)受行政處罰，而不應(yīng)作為刑事案件處理；劉某1在二審期間有檢舉他人犯罪的立功表現(xiàn)，家屬亦愿意代為退贓，建議二審法院依法核實(shí)后，再對(duì)其減輕處罰。
上海市人民檢察院第一分院出庭意見認(rèn)為，原判認(rèn)定上訴人劉某1等人犯非法經(jīng)營罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，且審判程序合法，建議二審法院根據(jù)劉某1檢舉揭發(fā)他人犯罪事實(shí)的查證結(jié)果及退贓表現(xiàn)，依法裁決。
本院查明
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)予以確認(rèn)。另查明，二審期間，上訴人劉某1檢舉揭發(fā)他人犯罪的線索，現(xiàn)已查證屬實(shí)；劉某1還通過家屬代為退賠贓款40萬元。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人劉某1伙同原審被告人朱某2、王某3、吳某4等人，未經(jīng)國家行政主管部門批準(zhǔn)，未取得經(jīng)營許可，非法從事美瞳及護(hù)理用液產(chǎn)品的經(jīng)營活動(dòng)，擾亂社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。劉某1及其辯護(hù)人否認(rèn)劉某1的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，經(jīng)查，按照國務(wù)院頒布的《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》規(guī)定，只有取得第三類《醫(yī)療器械經(jīng)營許可證》的，方可從事眼科接觸鏡及護(hù)理用液產(chǎn)品的經(jīng)營活動(dòng)，而劉某1涉案經(jīng)營的美瞳屬于角膜接觸鏡，角膜接觸鏡及護(hù)理用液對(duì)人體具有較高風(fēng)險(xiǎn)，系國家規(guī)定的第三類醫(yī)療器械，需要采取特別措施嚴(yán)格控制管理以保證其安全性，成都市食品藥品監(jiān)督管理局出具的函件證實(shí)劉某1及成都XX有限公司實(shí)際未取得第三類醫(yī)療器械經(jīng)營許可證，本案中劉某1非法經(jīng)美瞳及護(hù)理用液產(chǎn)品金額共計(jì)300余萬元，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)追究刑事責(zé)任。劉某1還對(duì)犯罪數(shù)額提出異議，認(rèn)為一審法院認(rèn)定的非法經(jīng)營數(shù)額中還包括護(hù)理液、盒子及快遞費(fèi)用，經(jīng)查，美瞳護(hù)理用液同樣系國家規(guī)定的第三類醫(yī)療器械，需要特許經(jīng)營，護(hù)理液的經(jīng)營費(fèi)用理應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額中，至于包裝盒及快遞費(fèi)用系其實(shí)施非法經(jīng)營犯罪必要的成本支出，相關(guān)數(shù)額并不能從犯罪數(shù)額中予以扣減，一審法院認(rèn)定的犯罪數(shù)額并無不當(dāng)，本院予以支持。因此，劉某1及其辯護(hù)人對(duì)本案定性及犯罪數(shù)額所提異議，均與查明的事實(shí)不符，本院不予采納。一審法院認(rèn)定上訴人劉某1及原審被告人朱某2等人犯非法經(jīng)營罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律正確，審判程序合法。上海市人民檢察院第一分院對(duì)本案定性的評(píng)判意見正確，本院予以支持。鑒于二審期間，劉某1揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實(shí)，依法應(yīng)認(rèn)定為立功，可從輕或減輕處罰，考慮到劉某1還通過家屬積極退贓，有悔罪表現(xiàn)，本院決定可對(duì)其減輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十八條、第五十三條、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持上海市徐匯區(qū)人民法院（2017）滬0104刑初1033號(hào)刑事判決的第二、三、四、五項(xiàng)，即被告人朱某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元；被告人王某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元；被告人吳某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元；被告人的違法所得應(yīng)予追繳；犯罪工具予以沒收。
二、撤銷上海市徐匯區(qū)人民法院（2017）滬0104刑初1033號(hào)刑事判決的第一項(xiàng)，即被告人劉某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣十萬元。
三、上訴人（原審被告人）劉某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年5月10日起至2020年11月9日止。罰金于本判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李玉珍
審判員顧蘋洲
審判員秦現(xiàn)鋒
裁判日期
二〇一八年十二月十四日
書記員
書記員平妍哲
