審理法院：崇左市中級人民法院
案 號：（2016）桂14刑終128號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-03-02
審理經(jīng)過
廣西壯族自治區(qū)憑祥市人民法院審理原審被告人李某1、陳某2、梁某3、何某4非法經(jīng)營一案，于2016年8月29日作出（2015）憑刑初字第137號刑事判決，原審被告人李某1、陳某2、梁某3不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。崇左市人民檢察院指派代理檢察員廖小嬌出庭履行職務(wù)，上訴人李某1及其辯護人韋海濤，上訴人陳某2及其辯護人葛翠寒、劉曉宇，上訴人梁某3及原審被告人何某4到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，2009年1月至2014年9月，被告人李某1向陳某2非法購買越南盾，交易額合計人民幣1790.5176萬元，向梁某3非法購買越南盾，交易額合計人民幣872.3374萬元，期間何某4協(xié)助李某1向陳某2、梁某3非法購買越南盾，后李某1、何某4用非法購買的越南盾分別與雷某1、黃某1等人進行越南盾與人民幣之間的非法買賣，交易額合計人民幣262.7864萬元。
2012年1月至2014年9月，陳某2分別與胡某、雷某1等人進行越南盾與人民幣之間的非法買賣，交易金額合計人民幣369.422萬元；梁某3分別與李某2、黃某2等人進行越南盾與人民幣之間的非法買賣，交易金額合計人民幣48.3593萬元。
另查明，公安機關(guān)依法查扣李某1、何某4的筆記本電腦一臺、手機一部、點鈔機一臺、現(xiàn)金人民幣14.16105萬元、越南盾312969000盾；依法查扣梁某3越南盾316500000盾；依法查扣陳某2手機一部。
原判認(rèn)定上述事實的證據(jù)有：
1、指定管轄文件、受案登記表、立案決定書、移送案件通知書，證實本案來源于南寧海關(guān)緝私分局在辦案中發(fā)現(xiàn)線索，將線索轉(zhuǎn)給廣西區(qū)公安廳，區(qū)公安廳指定來賓市公安局管轄，來賓市公安局立案后將案件移交來賓市公安局工業(yè)區(qū)分局偵查。
2、證人雷某1的證言、雷某1賬戶流水清單證實，其在中越邊境進口中草藥，用人民幣與李某1、何某4夫婦和陳某2兌換越南盾給出口中草藥的越南老板。2009年至2014年，其通過其銀行賬號62×××18轉(zhuǎn)賬給李某1合計人民幣128.426萬元兌換越南盾；2011年至2013年，其通過其銀行賬號62×××18轉(zhuǎn)賬人民幣94.747萬元給陳某2兌換越南盾。
3、證人黃某1的證言、廖登業(yè)銀行賬戶流水清單證實，其通過郵政銀行賬戶于2014年9月6日、25日，同年10月3日、9日分四次匯款人民幣39.6067萬元到戶名為廖登業(yè)、賬號為62×××07的銀行賬戶給李某1兌換越南盾。
4、證人譚某的證言證實，其于2013年3月19日通過農(nóng)村合作銀行賬戶轉(zhuǎn)賬給李某1人民幣50萬元用于兌換越南盾。
5、證人朱某的證言證實，2013年11月16日，越南客戶通過何某4農(nóng)業(yè)銀行賬戶將貨款越盾兌換成人民幣2.067萬元支付給其。
6、證人李某1的證言證實，2013年4月25日，越南客戶通過何某4農(nóng)業(yè)銀行賬戶將貨款越盾兌換成人民幣6萬元支付給其。
7、證人吳某的證言證實，2014年6月22日，越南客戶通過何某4郵政銀行賬戶將貨款越盾兌換成人民幣1.4733萬元支付給其。
8、證人陳某的證言證實，越南客戶通過何某4郵政銀行賬戶將貨款越盾兌換成人民幣0.7784萬元支付給其。
9、證人義燕鳳的證言證實，其于2014年4月1日通過農(nóng)業(yè)銀行轉(zhuǎn)賬人民幣30多萬元給李某1用于非法買賣外匯。
10、證人胡某的證言證實，其通過郵政銀行賬戶于2013年12月10日、2014年1月9日、3月18日、3月23日、4月23日、4月28日、5月5日、5月15日分別轉(zhuǎn)賬人民幣19.64萬元、50萬元、35萬元、21.52萬元、18.818萬元、50萬元、60萬元、15.697萬元，合計270.675萬元給陳某2，用于兌換越南盾以支付越南老板貨款。
11、證人徐某的證言證實，其通過郵政銀行賬戶于2014年2月14日轉(zhuǎn)賬人民幣4萬元給陳某2用于兌換越盾支付越南客戶貨款。
12、證人黃某2的證言證實，其通過農(nóng)業(yè)銀行賬戶多次與梁某3兌換越南盾，共計人民幣6.421萬元，用于支付越南老板貨款。
13、證人農(nóng)某、楊某的證言證實，農(nóng)某在越南開服裝店，楊某在南寧市經(jīng)營服裝批發(fā)業(yè)務(wù)。農(nóng)某賣服裝收到的都是越南盾，后找梁某3將越南盾兌換成人民幣，用以支付楊某的服裝進貨款，農(nóng)某于2012年至2014年間，先后四次叫梁某3用越盾兌換人民幣，合計人民幣7.826萬元。
14、證人黃某3的證言證實，其于2014年6月20日通過農(nóng)業(yè)銀行賬戶轉(zhuǎn)賬人民幣1.2萬元給梁某3，用于兌換越南盾支付貨款給越南水果老板。
15、證人李某2的證言證實，其與一名譚姓女子批發(fā)購買水果，該譚姓女子是向越南老板進貨給其，她讓其將貨款通過農(nóng)業(yè)銀行賬戶轉(zhuǎn)賬給梁某3，為此其于2014年6月至11月先后八次轉(zhuǎn)賬給梁某3合計人民幣30.1523萬元。
16、證人倫孫林的證言證實，其于2014年3月21日通過農(nóng)業(yè)銀行賬戶轉(zhuǎn)賬人民幣0.8萬元到梁某3的銀行賬戶兌換越南盾，梁某3的銀行賬戶是一名越南人給其的。
17、證人洪某的證言證實，梁某3在憑祥市浦某專門從事人民幣和越南盾兌換生意。2014年1月13日，越南客戶“阿突”通過梁某3的農(nóng)業(yè)銀行賬戶匯款人民幣2萬元貨款給其。
18、搜查筆錄（附搜查證、扣押物品清單）證實，偵查機關(guān)依法對李某1位于龍州縣水口鎮(zhèn)順天邊貿(mào)城A05號進行搜查，查獲筆記本電腦一臺、點鈔機一臺、人民幣10.12665萬元、越南盾31296.9萬盾，并予以扣押；偵查機關(guān)依法扣押何某4持有的人民幣3.789萬元、李某1持有的人民0.2454萬元。偵查機關(guān)依法搜查梁某3的住所，查獲越南盾31650萬盾，并予以扣押。偵查機關(guān)依法扣押陳某2的手機一部。
19、戶籍證明，證實被告人李某1出生于1962年10月22日；何某4出生于1961年2月10日；陳某2出生于1968年4月10日；梁某3出生于1970年2月17日，作案時四人均已達負(fù)完全刑事責(zé)任年齡。
20、被告人李某1的供述與辯解：2012年起其專門從事人民幣和越南盾兌換生意，但沒有辦理什么手續(xù)。其用以兌換的越南盾是向陳某2、梁某3購買，是通過銀行賬戶將人民幣轉(zhuǎn)入陳某2、梁某3指定的銀行賬戶，后她們拿越南盾到龍州縣水口鎮(zhèn)給其；有時其丈夫何某4也親自到憑祥市向陳某2、梁某3接取越南盾。一般1兆越南盾可以兌換人民幣285元至300元。2014年9月份、10月份黃某1向其兌換幾次越南盾，總兌換量是3100多兆的越南盾，約值人民幣88萬元至93萬元；果紅在2014年11月份向其兌換500兆左右的越南盾，約值人民幣14萬元至15萬元；義燕鳳、雷某2等人向其兌換過越南盾，兌換量大的客戶一般知道名字，但零散兌換的客戶一般都不知道名字。兌換的越南盾數(shù)量每天都不一樣，平均每天約有人民幣10萬元。大額兌換每1萬元人民幣可以獲得利潤人民幣2元，散戶兌換每兌換1萬元人民幣可得利潤人民幣10元左右。最近三年其所得的利潤大概是人民幣20萬元。公安機關(guān)在其家中查扣的人民幣10.12665萬元及越南盾312569000盾是他人拿來用以兌換的錢。其從事人民幣與越南盾兌換生意所得的錢，其中給丈夫何某4人民幣10萬元購買一輛車牌為桂Ｆ×××××的福特蒙迪歐轎車，其余用于生活開支。
經(jīng)確認(rèn)，其通過以下銀行賬戶轉(zhuǎn)賬人民幣購買越南盾：用62×××37賬戶轉(zhuǎn)12筆款到6210956128000000036賬戶給陳某2，合計人民幣114.2558萬元；用62×××07賬戶轉(zhuǎn)9筆款到6210956128000000036賬戶給陳某2，合計人民幣306.7677萬元；用62×××37賬戶轉(zhuǎn)33筆款到62×××49賬戶給梁某3，合計人民幣402.5541萬元；用62×××37賬戶轉(zhuǎn)8筆款到62×××49賬戶給梁某3，合計人民幣109.7853萬元；用62×××68賬戶轉(zhuǎn)14筆款到62×××15賬戶給梁某3，合計人民幣359.998萬元；用62×××68賬戶轉(zhuǎn)8筆款到6228455010015840119賬戶給陳某2，合計人民幣53.6045萬元；用6228430830001743914賬戶轉(zhuǎn)26筆款到6228455010015840119賬戶給陳某2，合計人民幣548.1366萬元；用6228430830001743914賬戶轉(zhuǎn)46筆款到6338485010862229618賬戶給陳某2，合計人民幣767.753萬元；黃某4用6228455010035629112賬戶轉(zhuǎn)賬人民幣1.9578萬元到其6228450830000568317賬戶上向其兌換越南盾；2012年4月1日，義燕鳳用6228490830010439717賬戶轉(zhuǎn)賬人民幣34.435萬元給其，向其兌換越南盾。
21、被告人陳某2的供述與辯解：其從1997年起在憑祥市浦某口岸做人民幣和越南盾的兌換生意，平均每天兌換人民幣10萬元左右，大金額兌換每1萬元人民幣可得利潤3元，散戶兌換每1萬元人民幣可得利潤10元。其與李某1夫婦做人民幣與越南盾兌換有五六年時間，兌換的量比較大。雷某1也跟其兌換過越南盾。另外有好多零散的客戶其都不知道他們的名字。其用于人民幣和越南盾兌換的銀行賬戶有三個：郵政銀行卡卡號為62×××36、農(nóng)業(yè)銀行卡卡號為62×××19和62×××18。李某1一般通過中國郵政銀行和中國農(nóng)業(yè)銀行賬戶把人民幣轉(zhuǎn)到其賬戶上，后由李某1或她丈夫到憑祥市浦某口岸跟其拿越南盾。其中李某1用瘳登業(yè)的62×××07賬戶轉(zhuǎn)9筆款，合計人民幣306.7677萬元；用62×××37賬戶轉(zhuǎn)12筆款，合計計人民幣114.2558萬元；用6228430830001743914賬戶轉(zhuǎn)46筆款，合計人民幣767.753萬元。
22、被告人梁某3的供述與辯解：其大概從2000年開始從事買賣人民幣和越南盾生意，除去平時的現(xiàn)金直接交易外，使用銀行卡交易量約有6億元人民幣，從中獲利約人民幣50多萬元。2014年主要交易對象是李某1及其丈夫何某4、“阿某1”、“二妹”、“阿刷”（越南女子）、“老金”。經(jīng)核實確認(rèn)，李某1用以下銀行賬戶轉(zhuǎn)賬向其購買越南幣：何某4賬戶62×××37轉(zhuǎn)33筆款，合計人民幣402.5541萬元；瘳登業(yè)賬戶62×××07轉(zhuǎn)8筆款，合計人民幣109.7853萬元；用何某4賬戶62×××68轉(zhuǎn)14筆款，合計人民幣359.998萬元。其銀行賬號是62×××49、62×××15。其拿越南幣當(dāng)面交給何某4。
23、被告人何某4的供述與辯解：大約在1998年開始，其妻子李某1就在龍州縣水口鎮(zhèn)水口街上幫客戶用人民幣兌換越南盾或者用越南盾兌換人民幣，從中賺取利潤。有的交易是通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式進行的，有的是通過現(xiàn)金的方式進行。李某1用人民幣向陳某2、梁某3兌換越南盾，后用兌換來的越南盾與雷某2、“阿某2”等人兌換人民幣；其也得用越南盾和別人兌換人民幣，如果是大額兌換即到銀行轉(zhuǎn)賬。公安機關(guān)從其身上扣押的四張農(nóng)村信用社的轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)憑證都是妻子叫其把人民幣轉(zhuǎn)到對方的賬戶上，其中有兩張銀行憑證是通過其本人的農(nóng)村信用社賬號轉(zhuǎn)的，有兩張是通過其岳母廖登業(yè)的賬戶轉(zhuǎn)的。在2014年9月26日匯款人民幣88萬元，在10月17日匯款人民幣275460元，收款人都是同一人，憑證上顯示有對方名稱為：DOTHINGUYET,賬號為：62×××78。經(jīng)其手跟梁某3進行貨幣兌換總額約有人民幣二三百萬元；經(jīng)其手跟陳某2進行貨幣兌換總額約有人民幣五百萬元。公安機關(guān)從其家中查扣的現(xiàn)金37890元是李某1給其用于兌換外幣的錢；李某1給其人民幣10萬元用于購買一輛車牌為桂Ｆ×××××的福特蒙迪歐轎車。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人李某1、陳某2、梁某3、何某違反國家對外匯的管理規(guī)定，在國家指定的外匯買賣中心或市場非法買賣外匯，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人何某4明知李某1非法從事外匯買賣，仍協(xié)助其進行非法兌換，二人是共同犯罪，李某1為主犯，何某4為從犯，給予何某4減輕處罰。四被告人歸案后認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，可以從輕處罰。對扣押在案的用于違法經(jīng)營的人民幣14.16105萬元、越南幣629469000盾、點鈔機一臺、筆記本電腦一臺、手機二部予以沒收，上繳國庫。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條，《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條、第七條，《最高人民法院關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第二條的規(guī)定，判決：一、被告人李某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金人民幣十五萬元；二、被告人陳某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元；三、被告人梁某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元；四、被告人何某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣五萬元；五、對扣押在案的用于違法經(jīng)營的人民幣一十四萬一千六百一十元五角、越南幣629469000盾；涉案物品點鈔機一臺、筆記本電腦一臺、手機二部予以沒收，上繳國庫。
二審請求情況
上訴人李某1及其辯護人提出：李某1非法買賣外匯的目的是方便中越邊民貿(mào)易，主觀惡性??；李某1的犯罪行為是在特定環(huán)境、特定歷史條件下的產(chǎn)物，不應(yīng)屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，一審量刑過重，請求二審依法改判。
上訴人陳某2及其辯護人提出：一審判決認(rèn)定陳某2的行為屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”無法律依據(jù)；李某1向陳某2購買外匯是本案發(fā)生的根源，其在與李某1的共同犯罪中是從犯。因此一審判決適用法律不當(dāng)，量刑過重，請求二審依法改判。
上訴人梁某3上訴稱：其非法買賣外匯的數(shù)額只是陳某2的二分之一，在共同犯罪中是從犯，因此一審判決對其量刑畸重，請求二審依法改判。
崇左市人民檢察院出庭檢察員認(rèn)為：一審判決認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法，建議二審法院駁回上訴，維持原判。
本院查明
二審經(jīng)審理查明的事實和認(rèn)定的證據(jù)與一審一致。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人李某1、陳某2、梁某3及原審被告人何某4違反國家對外匯的管理規(guī)定，在國家指定的外匯買賣中心或市場外非法買賣外匯，情節(jié)嚴(yán)重，觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條的規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。關(guān)于上訴人李某1、陳某2、梁某3及辯護人對犯罪情節(jié)和量刑提出的意見，經(jīng)查：雖然上訴人李某1、陳某2非法買賣外匯數(shù)額分別為人民幣2662.855萬元、2159.9396萬元，梁某3非法買賣外匯數(shù)額為920.6967萬元。鑒于一審公訴機關(guān)認(rèn)為上訴人、原審被告人犯罪情節(jié)屬于“情節(jié)嚴(yán)重”及現(xiàn)行法律、司法解釋無明確的犯罪情節(jié)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，同時考慮到本案的具體情況，認(rèn)定本案犯罪情節(jié)為“情節(jié)嚴(yán)重”為宜。李某1分別與陳某2、梁某3屬于非法買賣外匯的上下家關(guān)系，不是共同犯罪，無主從犯之分，故陳某2、梁某3提出是從犯的上訴意見不成立。綜上，原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但認(rèn)定本案屬于情節(jié)特別嚴(yán)重錯誤，應(yīng)予改判。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款和第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一款和第三款、第七十三條第二款和第三款、第五十二條、第五十三條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持憑祥市人民法院（2015）憑刑初字第137號刑事判決第五項；
二、撤銷憑祥市人民法院（2015）憑刑初字第137號刑事判決第一、二、三、四項；
三、上訴人李某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元；（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年12月4日起至2017年12月3日止。罰金已繳納。）
四、上訴人陳某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣八萬元；（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年12月4日起至2017年12月3日止。罰金已繳納。）
五、上訴人梁某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣五萬元；（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年12月4日起至2017年6月3日止。罰金已繳納。）
六、原審被告人何某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣四萬元；（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長農(nóng)偉
審判員黃崇迪
審判員馬文彪
裁判日期
二〇一七年三月二日
書記員
書記員趙欣
