審理法院：永春縣人民法院
案 號：（2015）永刑初字第22號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-01-29
審理經(jīng)過
永春縣人民檢察院以永檢訴刑訴（2014）1359號起訴書指控被告人張某某、周某某、邱某某犯非法經(jīng)營罪，于2014年12月24日向本院提起公訴。本院依法適用簡易程序并組成合議庭，公開開庭進行了審理。永春縣人民檢察院指派代理檢察員王燦陽出庭支持公訴。被告人張某某及其辯護人蔡國美、阮秋梅，被告人周某某及其辯護人解曉非，被告人邱某某到庭參加訴訟。本案經(jīng)本院審判委員會討論決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。
本院查明
經(jīng)審理查明：1、2013年11月至2014年9月期間，被告人張某某以營利為目的，在永春縣五里街鎮(zhèn)埔頭村458號家中，以坐莊形式多次通過電話接受周某某、陳某妹、郭某明的“六合彩”投注，共計人民幣3359570元。
2、2013年11月至2014年9月期間，被告人周某某以營利為目的，在德化縣某某鎮(zhèn)猛虎村猛虎32號家中或泉州市豐澤區(qū)西郊菜市場附近租房，以抽取“點水”形式多次通過電話接受陳某妹、郭某明的“六合彩”投注，共計人民幣2263340元，后再將陳某妹、郭某明的投注上報給被告人張某某，獲利（點水）人民幣67900.20元（2263340元×3％）。
3、2013年12月至2014年6月期間，被告人邱某某受被告人張某某雇傭，在永春縣五里街鎮(zhèn)埔頭村458號被告人張某某的家中幫助其進行“六合彩”銷售記賬，約定每期報酬人民幣50元，累計記賬30期，銷售金額共計人民幣100000元，已領(lǐng)取報酬人民幣1000元。
被告人張某某、周某某、邱某某均于2014年9月16日被石獅市公安局抓獲歸案。2014年10月23日，永春縣公安局扣押被告人張某某的作案工具銀行卡1張、“六合彩”投注單（空白）20張、蘋果手機1部、筆記本電腦1臺。
在審理期間，本院委托永春縣司法局對被告人邱某某進行審前社會調(diào)查。永春縣司法局出具調(diào)查評估意見書，評估意見為：建議對被告人邱某某適用社區(qū)矯正。
上述事實，被告人張某某、周某某、邱某某在開庭審理過程中均無異議，且有被告人張某某、周某某及證人陳某妹、郭某明使用的銀行賬戶之間的匯款歷史流水明細賬單、轉(zhuǎn)賬資金明細，被告人周某某的辨認(rèn)筆錄及照片，證人陳某妹、郭某明、張某頂、莊某紅的證言，公安機關(guān)出具的檢查筆錄、扣押決定書、扣押筆錄、扣押清單及照片、查詢信息、抓獲經(jīng)過、工作說明，永春縣司法局出具的調(diào)查評估意見書，被告人張某某、周某某、邱某某的戶籍證明等證據(jù)證實，足以認(rèn)定。
被告人張某某、周某某的辯護人均辯稱，被告人張某某、周某某是利用香港“六合彩”的開獎結(jié)果接受投注，其行為不屬于未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票的行為，本案應(yīng)定性為賭博罪，不應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，利用“六合彩”進行非法攬注猜碼牟利，達到非法經(jīng)營罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的，以該罪定罪處罰；未達到非法經(jīng)營罪定罪標(biāo)準(zhǔn)，但達到司法解釋規(guī)定的賭博罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的，以賭博罪定罪處罰。本案三被告人的涉案數(shù)額均達到非法經(jīng)營罪定罪標(biāo)準(zhǔn)，均應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。被告人張某某、周某某的辯護人提出本案應(yīng)定性為賭博罪，不應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪的辯護意見，理由不能成立，不予采納。
被告人周某某的辯護人辯稱，被告人周某某在共同犯罪中起次要、輔助作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。經(jīng)查，被告人周某某為了營利，在共同犯罪中行為積極，與被告人張某某的犯罪行為作用相當(dāng)，均應(yīng)認(rèn)定為主犯，不宜認(rèn)定為從犯，其辯護人提出應(yīng)認(rèn)定被告人周某某為從犯的辯護意見，理由不能成立，不予采納。
被告人周某某辯稱，其是自己去派出所，其行為是自首。經(jīng)查，石獅市公安局鳳里派出所出具的工作說明及被告人周某某在偵查階段的第一次供述均證實被告人周某某是于2014年9月16日在石獅市八七路某某煙酒行被石獅市公安局民警抓獲歸案，并不是自動投案，故被告人周某某的到案行為不能認(rèn)定為自首。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人張某某、周某某、邱某某違反國家規(guī)定，非法銷售“六合彩”，擾亂市場秩序，其中被告人張某某的涉案數(shù)額為人民幣3359570元，被告人周某某的涉案數(shù)額為人民幣2263340元，均情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人邱某某的涉案數(shù)額為人民幣100000元，情節(jié)嚴(yán)重，三被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控被告人張某某、周某某、邱某某犯非法經(jīng)營罪，事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立。被告人張某某、周某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的犯罪的涉案數(shù)額進行處罰；被告人邱某某受被告人張某某雇傭，幫助其進行“六合彩”銷售記賬并領(lǐng)取報酬，在共同犯罪中起次要作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯，依法予以從輕處罰。被告人張某某、周某某、邱某某歸案后均如實供述自己的犯罪事實，庭審中又自愿認(rèn)罪，依法予以從輕處罰。被告人張某某、周某某的辯護人提出的應(yīng)對各自的被告人從輕處罰的上述同一辯護意見，理由成立，予以采納。綜合本案的性質(zhì)、情節(jié)和被告人邱某某的悔罪表現(xiàn)，可對被告人邱某某宣告緩刑，實行社區(qū)矯正。被告人張某某被公安機關(guān)扣押的作案工具銀行卡1張、“六合彩”投注單（空白）20張、蘋果手機1部、筆記本電腦1臺；被告人周某某的違法所得人民幣67900.20元；被告人邱某某的違法所得人民幣1000元，依法均應(yīng)予沒收。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項，第二十六條第一、四款，第二十七條，第六十七條第三款，第七十二條第一、三款，第七十六條，第六十四條，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人張某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年九個月，并處罰金人民幣200000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年9月16日起至2020年6月15日止。）
二、被告人周某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年四個月，并處罰金人民幣80000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年9月16日起至2020年1月15日止。）
三、被告人邱某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣4000元。
（緩刑考驗期限從本判決確定之日起計算。）
四、被告人周某某的違法所得人民幣67900.20元，予以沒收，上繳國庫。
五、被告人邱某某的違法所得人民幣1000元，予以沒收，上繳國庫。
六、公安機關(guān)扣押的被告人張某某的作案工具銀行卡1張、“六合彩”投注單（空白）20張、蘋果手機1部、筆記本電腦1臺，予以沒收，上繳國庫。
上述罰金、違法所得限于本判決生效后十日內(nèi)繳納。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向福建省泉州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本三份。
審判人員
審判長顏華忠
審判員楊德時
人民陪審員吳長江
裁判日期
二〇一五年一月二十九日
書記員
書記員劉銀買
