審理法院：海南省第一中級人民法院
案 號：（2008）海南刑終字第64號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2008-05-16
審理經(jīng)過
文昌市人民法院審理該市人民檢察院指控原審被告人黃某1犯有非法經(jīng)營、行賄罪一案，于二00八年三月十日作出（2007）文刑初字第120號刑事判決，被告人黃某1不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。海南省人民檢察院海南分院指派檢察員吳清富、鐘寧出庭履行職務(wù)，黃某1及其辯護人到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認定，被告人黃某1為了獲取不正當利益，以海南平達汽車有限公司（以下簡稱平達公司）的名義，在2003年申請獲得文昌市交通局無償批準100輛出租小汽車在文昌的經(jīng)營權(quán)。被告人黃某1為了獲取非法利益，在未經(jīng)文昌市交通局許可的情況下，通過海南大富豪客運有限公司經(jīng)理符建（另案處理）介紹與海南汽車運輸總公司文昌公司（以下簡稱文昌公司）原經(jīng)理莫紅志私下洽談100輛出租車經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，并通過符建向海南汽車運輸總公司（以下簡稱海汽總公司）原總經(jīng)理陳金福（另案處理）促成這件事，最終達成協(xié)議。被告人黃某1私自以490萬元的價格將100輛出租小汽車的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給海汽總公司。于2003年11月14日、2004年1月2日和5日，海汽總公司先后三次將人民幣490萬元匯給海南平達汽車有限公司。在此過程中，被告人黃某1向符建表態(tài)：事情辦成后，弟兄們都會有好處。符建在向陳金福促成這件事的時候也暗示過陳金福會有好處。在海汽總公司辦理付款后，被告人黃某1按照符建指定的賬戶，于2003年11月24日、2004年1月4日先后兩次從490萬元中將180萬元轉(zhuǎn)至深圳鷹瑞實業(yè)發(fā)展有限公司帳戶里給符建等人作為好處費。符建取到現(xiàn)金后，將人民幣70萬元送給原海汽總公司總經(jīng)理陳金福，余下人民幣110萬元作為符建自己的好處費，后被被告人黃某1從符建手中借回使用。2004年6月9日，文昌市交通局以文交字［2004］38號文件廢止了給平達公司100輛出租小汽車經(jīng)營權(quán)的批文，因此，海汽總公司與平達公司因股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同問題產(chǎn)生糾紛。陳金福因怕事情敗露，遂將70萬元退回給符建，符建通過在海南省屯昌縣工商銀行工作的朋友許乾山將70萬元以黃俊雯的名義退回文昌公司。案發(fā)后，被告人黃某1將其取得的420萬元退交文昌市人民檢察院。
一審法院認為
原判認為，被告人黃某1無視國家法律，非法將100輛出租小汽車的經(jīng)營權(quán)私下轉(zhuǎn)讓，非法所得人民幣490萬元，情節(jié)特別嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人黃某1為了謀取非法利益，采取承諾給對方相關(guān)人員好處費的方法，從非法所得人民幣490萬元中，將人民幣180萬元向國家工作人員符建、陳金福等人行賄，其行為已構(gòu)成行賄罪。公訴機關(guān)指控被告人黃某1犯非法經(jīng)營罪和行賄罪的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名成立，予以支持。但公訴機關(guān)對被告人黃某1犯行賄罪的行為，認定為情節(jié)特別嚴重的指控，缺乏法律依據(jù)，不予支持。被告人黃某1及辯護人提出被告人黃某1的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪和行賄罪的辯解和辯護意見，經(jīng)查，被告人黃某1獲得100輛出租小汽車的經(jīng)營權(quán)后，沒有依照文昌市交通局批文的規(guī)定進行經(jīng)營，而私下轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)，違反建設(shè)部發(fā)布的《城市公共客運交通經(jīng)營權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓的若干規(guī)定》與國務(wù)院辦公廳頒布的五部委《關(guān)于清理整頓城市出租汽車等公共客運交通的意見》的行政法規(guī)強制規(guī)定。從《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》的簽訂和履行來看，是以合法形式掩蓋非法目的的行為，也就是被告人黃某1的行為違反行政法規(guī)規(guī)定，屬非法經(jīng)營行為，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人黃某1代表平達公司與海汽總公司簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》過程中，被告人黃某1曾經(jīng)向符建表態(tài)，事情辦成后兄弟們都會有好處，符建在向陳金福促成這件事時，也暗示過陳金福會有好處，并且，在海汽總公司按協(xié)議將轉(zhuǎn)讓款匯入其帳戶后，將180萬元當作好處費交給符建、陳金福?？梢娖渲饔^上就已有給相關(guān)人員好處的想法，客觀上已經(jīng)實施了行賄的行為，故被告人黃某1及辯護人的辯解、辯護意見，沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)，不予采信。對于被告人黃某1實施非法經(jīng)營犯罪的非法所得人民幣490萬元（含已退給海汽總公司文昌公司人民幣70萬元），應(yīng)依法予以沒收。對于被告人黃某1實施行賄犯罪的人民幣180萬元，本應(yīng)依法予以追繳。但被告人黃某1實施行賄犯罪人民幣180萬元是從非法所得490萬元中實施的，就不再予以追繳。經(jīng)本院審判委員會2008年3月10日第2次會議討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第二項、第三百八十九條、第三百九十條第一款、第六十九條和第六十四條的規(guī)定，判決如下：一、被告人黃某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并沒收個人財產(chǎn)人民幣3萬元；犯行賄罪，判處有期徒刑四年六個月；兩罪實行并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八年，并沒收個人財產(chǎn)人民幣3萬元。二、對被告人黃某1實施非法經(jīng)營犯罪非法所得人民幣490萬元，予以沒收，上繳國庫。
二審請求情況
上訴人黃某1及其辯護人提出，平達公司是股權(quán)轉(zhuǎn)讓并非經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，這有協(xié)議書和證人證言等證據(jù)為證，而且并未違反國家行政法規(guī)，所以不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。原審對此適用法律錯誤。上訴人既沒有行賄的故意，也沒有行賄的事實。因為其未接觸過受賄者，不認識陳金福。而且上訴人也沒有謀取不正當利益，180萬元是生意上需要而周轉(zhuǎn)，上訴人沒有犯行賄罪。此外，原審判上訴人行賄180萬元，與海口市中級人民法院認定陳金福受賄70萬元，兩判決行賄、受賄數(shù)額明顯矛盾。再說，上訴人所實施的是一個行為，對同一行為定兩個罪予以數(shù)罪并罰，沒有任何法律依據(jù)。從事實、證據(jù)和法律上看，上訴人都未構(gòu)成犯罪。因此，請求二審宣告黃某1無罪。
檢察機關(guān)認為，原審判決認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律數(shù)罪并罰及量刑正確，審判程序合法，建議二審給予維持。
本院查明
經(jīng)本院審理查明，上訴人黃某1以海南平達汽車有限公司（簡稱平達公司）的名義，于2003年申請并獲得文昌市交通局無償批準100輛出租小汽車在文昌的經(jīng)營權(quán)。之后，黃未經(jīng)文昌市交通局批準，通過海南大富豪客運有限公司經(jīng)理符建（另案處理）介紹與海南汽車運輸總公司文昌公司（簡稱文昌公司）原經(jīng)理莫紅志私下洽談100輛出租車的經(jīng)營和公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，并通過符建向海南汽車運輸總公司（簡稱海汽公司）原總經(jīng)理陳金福促成這件事，最終達成協(xié)議，海汽公司和平達公司達成協(xié)議是＂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書＂，約定平達公司轉(zhuǎn)讓100％的股權(quán)，即無形資產(chǎn)100輛出租車的經(jīng)營指標，交易價為490萬元人民幣。2003年11月14日，2004年1月2日、5日，海汽總公司先后分三次將490萬元匯給平達公司。上訴人黃某1向符建表態(tài)過，事情辦成后，弟兄們都會有好處。符建也向海汽總公司總經(jīng)理表示促成該事后會有好處。轉(zhuǎn)讓成功之后，上訴人按照符建指定的帳戶，于2003年11月24日、2004年1月4日先后兩次從490萬元中將180萬元轉(zhuǎn)至深圳鷹瑞實業(yè)發(fā)展有限公司帳戶里給符建等人作為好處費，符收到該款后，將人民幣70萬元送給陳金福，余下的110萬元由符建作為中間人好處費留下，后又由黃某1從符建手中借回使用。
文昌市政府發(fā)現(xiàn)此情況后，2004年6月9日，文昌市交通局以文交字（2004）38號文件廢止了給平達公司100輛出租小汽車的經(jīng)營權(quán)批文，致使海汽公司與平達公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的履行出現(xiàn)糾紛。事情敗露后，陳金福將70萬元退回給符建，后符又以他人名義退回文昌公司。案發(fā)后，黃某1將其取得的420萬元退交文昌市人民檢察院。
以上事實，有以下證據(jù)證實：
（一）上訴人黃某1的供述與辯解，證實：①平達公司法人代表黃俊雯和股東黃劍飛沒有參與申請100輛出租小汽車經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓工作，是由我一手操作的。他們也沒有授權(quán)我來操做這件事。黃俊雯、黃劍飛沒有得到錢，也不知道這490萬元的用途。②符建與鄭紹儀幫我出點子，聯(lián)系及疏通海汽總公司方的關(guān)系來促成轉(zhuǎn)讓的事，并在事辦成后（出租小汽車經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓辦成后），其是根據(jù)鄭紹儀、符建他們所指定的賬戶匯180萬到深圳提取現(xiàn)金，作為他們的好處費。③海汽總公司共付490萬元給平達公司。④由于我轉(zhuǎn)讓100輛小汽車經(jīng)營權(quán)給海氣總公司發(fā)生糾紛后，符建、鄭紹儀他們害怕，就將110萬元退回給其本人，并告知70萬元已送給老大（指陳金福）的事實。
（二）證人證言
1、證人陳金福的證言，證實：①在簽訂出租小汽車轉(zhuǎn)讓合同之前，符建暗示過我事成后會給我好處。簽訂合同并付款給對方后，符建給過我好處費70萬元，我心里明白是對方公司給的好處費。②平達公司以每輛4．9萬元價格將100輛出租小汽車的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給海汽公司，共計490萬元。③文昌市交通局下文廢止平達公司的出租車批文后，海汽總公司與平達公司轉(zhuǎn)讓協(xié)議引起糾紛，我感到問題的嚴重性，為了妥善處理此事，我打電話給符建，叫他拿70萬元退回，當時我擔心平達公司不講信用，就讓符建把錢直接退回文昌分公司。
2、證人符建的證言，證實：①黃某1叫其本人和鄭紹儀出點子，聯(lián)系及疏通海汽總公司方的關(guān)系來促成轉(zhuǎn)讓小汽車經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)一事，并在多次喝茶的時候說，如果事情辦成了，弟兄們都會有好處。②其曾要求陳金福促成此事，并向暗示陳金福事情成功了大家都會有好處費的。③黃某1給180萬好處費后，其分兩次共送給陳金福70萬元。④轉(zhuǎn)讓一事發(fā)生糾紛后，陳金福就分兩次把這70萬元退還給我了，叫其直接退回文昌公司。⑤其通過朋友許乾山幫忙，以黃俊雯的名義將這70萬元轉(zhuǎn)賬到海南省汽車運輸總公司文昌公司的銀行賬戶里的事實。
3、證人鄭紹儀的證言，證實：其和黃某1、符建三個人第一次在海府路省彩票中心附近茶藝館喝茶的時候，黃某1說正在辦理文昌出租車經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的事情，轉(zhuǎn)到深圳的錢180萬元是要交給符建做活動經(jīng)費疏通海汽公司有關(guān)方面用的，所以我從深圳取回180萬元以后就沒有交給黃某1，而是直接交給符建了以及其從來沒有與黃某1借過錢的事實。
4、證人黃劍鋒的證言，證實：①海南平達汽車有限公司與海南金泉礦品廠沒有業(yè)務(wù)來往。②海南平達汽車有限公司匯190萬元給海南金泉礦品廠是歸還其組建時借海南金泉礦品廠的錢。
5、證人黃澤堅的證言，證實：①深圳市鷹瑞實業(yè)發(fā)展有限公司跟海南金泉礦品廠及海南僑友實業(yè)有限公司沒有任何業(yè)務(wù)關(guān)系。②海南金泉礦品廠匯入80萬元、海南僑友實業(yè)有限公司匯100萬元到深圳鷹瑞實業(yè)發(fā)展有限公司是因妻子的哥哥趙益軍說他有個姓鄭的朋友想在深圳做生意，但沒有在深圳的賬戶而借給趙的。不清楚這些資金的真正用途。
6、證人趙益軍的證言，證實：①深圳市鷹瑞實業(yè)發(fā)展有限公司與海南金泉礦品廠以及海南僑友實業(yè)有限公司沒有業(yè)務(wù)往來。②趙益軍因其朋友鄭紹儀說想在深圳做生意但沒有在深圳的賬戶，于是跟其妹夫黃澤堅借用深圳市鷹瑞實業(yè)發(fā)展有限公司的賬戶，共為鄭紹儀先后轉(zhuǎn)賬180萬元，這180萬元是海南金泉礦品廠和海南僑友實業(yè)有限公司轉(zhuǎn)，其中，海南金泉礦品廠于2003年11月24日轉(zhuǎn)賬80萬，海南僑友實業(yè)有限公司于2004年1月4日轉(zhuǎn)賬100萬。趙益軍不清楚這資金的真正用途。③180萬元全部交給符建的事實。
7、證人黃海雷的證言，證實：①海南金泉礦品廠與海南平達汽車有限公司沒有任何業(yè)務(wù)關(guān)系。②海南金泉礦品廠的印鑒是黃海雷提供給黃某1的，但黃海雷不清楚黃某1拿去以海南金泉礦品廠的名義匯款給深圳鷹瑞實業(yè)發(fā)展有限公司，深圳鷹瑞實業(yè)發(fā)展有限公司跟海南金泉礦品廠沒有業(yè)務(wù)關(guān)系。③海南平達汽車有限公司匯給海南金泉礦品廠的匯款是歸還其借海南金泉礦品廠的錢。
8、證人黃俊雯的證言，證實：①海南平達汽車有限公司沒有開過股東會議決定過任何事項。②我不清楚，也沒有委托其他人將海南平達汽車有限公司取得100輛出租小汽車經(jīng)營權(quán)及該公司股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給海南省汽車運輸總公司。③我沒有委托其他人以黃俊雯的名退70萬元給海南汽車運輸總公司文昌公司的事實。④我不清楚海南平達汽車轉(zhuǎn)讓小汽車經(jīng)營權(quán)得款490萬元的實際使用情況。
9、證人黃劍飛的證言，證實：①海南平達汽車有限公司有兩個股東，即我及我弟黃俊雯兩個股東，法人代表是黃俊雯。②我公司沒有討論決定把100輛出租小汽車經(jīng)營股權(quán)轉(zhuǎn)讓給海南省汽車運輸總公司。③我不清楚轉(zhuǎn)讓小汽車經(jīng)營股權(quán)款的使用情況。
10、證人許乾山的證言，證實：2004年5、6月份時曾受符建委托在屯昌工商銀行以黃俊雯的名義存入70萬元，存錢幾天之后，又把這筆70萬元轉(zhuǎn)到海南省汽車運輸總公司文昌公司賬戶。
11、證人莫紅志的證言，證實：①平達公司以每輛4．9萬元的價格將100輛出租小汽車的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給海汽總公司，共計490萬元。②在該100輛出租小汽車的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，平達公司方自始至終都是由黃某1操作經(jīng)辦的。③該100輛出租小汽車的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓一事文昌市交通局沒有知道。
12、證人符興穎的證言，證實：平達公司以每輛4．9萬元的價格將100輛出租小汽車的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給海汽總公司，共計490萬元。
13、證人謝明的證言，證實：①我局經(jīng)討論決定并以文交字［2003］57號文批準平達公司經(jīng)營100輛出租小汽車，本人在將文交給老黃時，親自對老黃說過經(jīng)營權(quán)不能私自轉(zhuǎn)讓。②平達公司將100輛出租小汽車的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給海汽總公司一事文昌市交通局沒有知道。③后來我局發(fā)現(xiàn)平達公司將100輛出租小汽車的經(jīng)營權(quán)私自轉(zhuǎn)讓給海汽總公司后，就下文撤銷文交字［2003］57號批準文書。
14、證人林尤輝的證言，證實：①我局經(jīng)討論決定并以文交字［2003］57號文批準平達公司經(jīng)營100輛出租小汽車。②平達公司將100輛出租小汽車的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給海汽總公司一事文昌市交通局沒有知道。③后來我局發(fā)現(xiàn)平達公司將100輛出租小汽車的經(jīng)營權(quán)私自轉(zhuǎn)讓給海汽總公司后，就下文撤銷文交字［2003］57號批準文書。
（三）書證
1、文昌市交通局文件，證實：（1）平達汽車有限公司獲得了100輛小汽車的經(jīng)營權(quán)（文交字［2003］57號）；（2）廢止了文交字［2003］57號文的內(nèi)容（文交字［2004］38號）
2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，證實：海南省汽車運輸總公司和海南平達汽車有限公司簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書。
3、海南平達汽車有限公司的營業(yè)執(zhí)照、機構(gòu)代碼等有關(guān)資料，證實：（ｌ）平達汽車有限公司的法人代表是黃俊雯、股東是黃劍飛；（2）黃某1沒有擔任海南平達汽車有限公司的任何職務(wù)。
4、海南省汽車運輸總公司文昌公司的付款憑證、進帳單和電匯憑證，證實：海南省汽車運輸總公司文昌公司在2003年11月14日、2004年1月2日和5日共匯490萬元給平達汽車有限公司。
5、海南平達汽車有限公司的對賬單，證實：（1）海南平達汽車有限公司收到了海南汽車運輸有限公司的490萬元；（2）2003年11月19日，海南平達汽車有限公司把300萬元轉(zhuǎn)到海南僑友實業(yè)有限公司，把190萬元轉(zhuǎn)到海南金泉礦品廠。
6、海南僑友實業(yè)有限公司的存款對賬單，證實：（1）2003年11月19日，收到平達汽車有限公司轉(zhuǎn)來的300萬元。（2）2004年1月4日轉(zhuǎn)出100萬元到深圳鷹瑞實業(yè)發(fā)展有限公司。
7、海南金泉礦品廠的存款對賬單，證實：（1）2004年1月2日、2004年1月9日，從海南平達汽車有限公司轉(zhuǎn)出共190萬元到海南金泉礦品廠。（2）2003年11月23日海南金泉礦品廠電匯80萬到深圳鷹瑞實業(yè)有限公司。
8、銀行轉(zhuǎn)賬單和電匯憑證，證實：（ｌ）海南平達汽車有限公司轉(zhuǎn)賬300萬到海南僑友實業(yè)有限公司。（2）海南平達汽車有限公司轉(zhuǎn)190萬到海南金泉礦品廠。（3）海南金泉礦品廠轉(zhuǎn)賬80萬元到深圳鷹瑞實業(yè)發(fā)展有限公司。（4）海南僑友實業(yè)有限公司轉(zhuǎn)賬100萬元到深圳鷹瑞實業(yè)發(fā)展有限公司。
9、現(xiàn)金存款憑條和存款憑證，證實：2006年4月21日以黃俊雯之名轉(zhuǎn)賬70萬到海南汽車運輸有限公司文昌公司的賬戶。
10、常住人口登記表，證實：被告人黃某1的身份及年齡，黃某1出生時間為1942年2月28日。犯罪時已滿18周歲，符合承擔刑事責任年齡。
以上證據(jù)經(jīng)過一、二審開庭舉證質(zhì)證，來源合法，真實可靠，足以證實以上事實，本院予以確認。
本院認為
本院認為，上訴人（原審被告人）黃某1為了達到將交通管理部門準許平達公司經(jīng)營100輛出租小汽車的批文以股權(quán)形式轉(zhuǎn)讓海汽總公司以獲取不正當利益的目的，通過中間人符建從中活動促成了該項協(xié)議的簽訂，當其從海汽總公司獲得490萬元人民幣后，從中將180萬元好處費送給符建，并由符建將70萬元送給海汽總公司總經(jīng)理陳金福，其行為已構(gòu)成了行賄罪，應(yīng)依法懲處。上訴人和辯護人認為，上訴人與陳金?；ゲ唤佑|，送錢是符建的行為，上訴人沒有行賄之故意和行為，故不構(gòu)成行賄罪。經(jīng)查，上訴人與中間活動人符建多次商談，二者用金錢活動指向了一個明確的對象，即是海汽總公司負責人，并非上訴人交中間介紹費給符建而由符建去聯(lián)系社會上任何一家公司進行交易，即二人行為指向是清楚的，行賄的對象是確定的，不能以上訴人與受賄人未接觸為由否定其客觀聯(lián)系，法律并不要求行賄者和受賄者一定要接觸并直接確定數(shù)額作為行賄罪構(gòu)成的客觀要件。雖然送給陳金福的70萬元是由符建單方?jīng)Q定，但沒有上訴人先送180萬元給符建并要求符去活動海汽總公司總經(jīng)理這一前提，就不可能有陳金福受賄70萬元這一結(jié)果，因而，上訴人與受賄人的行為，是通過中間人符建來實現(xiàn)的，兩公司達成協(xié)議交易的結(jié)果，與上訴人送去的好處費密不可分，因而，黃某1必須對中間人送給陳金福的70萬元承擔刑事法律后果。上訴人提出轉(zhuǎn)出的180萬元并非給符建等人的好處費，而是商意周轉(zhuǎn)的需要。但上列證據(jù)，均否定了黃的這一辯解意見，而上訴人又沒有證據(jù)予以佐證，故不予采信。但是原審判決認定上訴人是行賄180萬元而不是70萬元，與事實和相關(guān)法律存在沖突：一是陳金福只收到70萬元，而行賄者行賄卻是180萬元，不一致；二是原審將沒有接受轉(zhuǎn)讓決定權(quán)或參與權(quán)的介紹行賄人符建也列為共同受賄人，與關(guān)于受賄罪的法律界定相矛盾，介紹行賄人一般都從中獲取不正當利益，但此利益不能作為受賄行為認定，故也就不屬于行賄者的行賄數(shù)額。因此，原審認定上訴人行賄數(shù)額為180萬元應(yīng)糾正為70萬元人民幣。關(guān)于非法經(jīng)營罪，原審法院認為，黃某1私下轉(zhuǎn)讓100輛出租車的經(jīng)營權(quán)，違反了建設(shè)部發(fā)布的《城市公共營運交通經(jīng)營權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓的若干規(guī)定》和國務(wù)院辦公廳頒布的五部委《關(guān)于清理整頓城市出租汽車等公共客運交通的意見》的行政法規(guī)強制性規(guī)定，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓掩蓋非法目的，其行為已構(gòu)成了非法經(jīng)營罪。經(jīng)查，其行為雖然違反了所屬國務(wù)院的部門規(guī)章和意見，但仍未違反法律或行政法規(guī)，上述建設(shè)部和五部委的規(guī)定及意見仍未在立法上上升為國務(wù)院頒布的強制性行政法規(guī)，從刑法第二百二十五條第（二）項看，行為人只有違反法律或行政法規(guī)才可能構(gòu)成本罪，因此，從形式上、客觀行為上和法律上看，上訴人的這一行為，尚未構(gòu)成非法經(jīng)營罪。雖然未將黃的行為上升為刑事違法，但也不能認定其是正當?shù)?，因為已違反了有關(guān)行業(yè)的規(guī)章和意見。上訴人及其辯護人在非法經(jīng)營罪方面的主要辯護意見正確，應(yīng)予采納，關(guān)于該行為完全合法正當?shù)霓q護意見是錯誤的，不能采信。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項和《中華人民共和國刑法》第三百八十九條、第三百九十條第一款之規(guī)定，判決如下；
二審裁判結(jié)果
一、撤銷海南省文昌市人民法院（2007）文刑初字第120號刑事判決；
二、上訴人（原審被告人）黃某1犯行賄罪，判處有期徒刑二年六個月。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從二00七年八月十一日起至二00九年十月二十四日止）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長伍科富
審判員伍中寬
審判員劉惠瓊
裁判日期
二00八年五月十六日
書記員
書記員高譜捷
