審理法院：萍鄉(xiāng)市中級人民法院
案 號：（2018）贛03刑終69號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-07-10
審理經(jīng)過
萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民法院審理萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某1、黃某某、喻某犯非法經(jīng)營罪一案，于2018年3月15日作出（2017）贛0302刑初466號刑事判決。宣判后，原審被告人張某1、黃某某均不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2018年6月20日公開開庭審理了本案。江西省萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民檢察院指派檢察員李丹、尹培祥出庭履行職務(wù)，上訴人（原審被告人）張某1，上訴人（原審被告人）黃某某及其辯護人陳文解、鄒智，原審被告人喻某到庭參加訴訟。本案經(jīng)江西省萍鄉(xiāng)市人民檢察院閱卷審查一個月?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認定：
被告人張某1在廣東省東莞市常平鎮(zhèn)某購物廣場經(jīng)營煙酒專柜，無煙草零售許可證。被告人黃某某在萍鄉(xiāng)市市區(qū)經(jīng)營某超市，無煙草零售許可證。被告人喻某無煙草零售許可證銷售卷煙。
2016年6月，張某1和黃某某通過微信認識并互相加為好友。在微信聊天中，黃某某得知張某1有假煙進貨渠道，即聯(lián)系從張某1處購買假煙銷售。2016年6月至2017年4月間，張某1通過快遞公司發(fā)送包裹向黃某某銷售假煙，黃某某收貨后將假煙銷售，并根據(jù)約定的價格，向張某1使用的四個微信賬號（qaXXXX21、qaz132××××7984、wwXXXX55、qwXXXX80）、62×××37銀行卡支付假煙貨款。期間，張某1向黃某某銷售假煙金額為人民幣402870元。
2016年10月，喻某得知黃某某有假煙后，即從黃某某處購買假煙予以銷售。2016年10月至2017年4月，黃某某通過使用的微信（HK52×××80）接收喻某通過使用的微信（wxXXXX22、wxXXXX22）支付的假煙貨款人民幣177042元。
在抓獲張某1時，在其經(jīng)營的煙酒專柜和一橋車后備箱中查獲的卷煙，除3條阿某（金）、4條阿某（硬白）、1條白某（軟）卷煙為真品卷煙外，其余卷煙經(jīng)江西省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定為假冒注冊商標且偽劣卷煙，貨值金額人民幣92335元。
在抓獲黃某某時，在某超市、贛Ｊ×××××轎車、樂佳福小賣部及其居住的房屋內(nèi)查獲的卷煙，經(jīng)江西省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定為假冒注冊商標且偽劣卷煙，貨值金額人民幣42202.62元。
在抓獲喻某時，在其駕駛的贛Ｊ×××××橋車內(nèi)查獲的卷煙，經(jīng)江西省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定為假冒注冊商標且偽劣卷煙，貨值金額人民幣2477.77元。
綜上所述，被告人張某1非法經(jīng)營金額為人民幣495205元；被告人黃某某非法經(jīng)營金額為人民幣402870元；被告人喻某非法經(jīng)營金額為人民幣179519.77元。
另查明，張某1出生于1981年4月22日，黃某某出生于1980年4月28日、喻某出生于1979年2月19日，三被告人作案時已達完全刑事責(zé)任年齡。2017年4月7日19時許，東莞市公安局常平分局橋瀝派出所民警協(xié)助江西省萍鄉(xiāng)市公安局青山分局民警在廣東省東莞市常平鎮(zhèn)還珠瀝路某購物廣場煙酒柜抓獲張某1。2017年4月7日19時許，江西省萍鄉(xiāng)市公安局青山分局民警在萍鄉(xiāng)市安源區(qū)玫瑰賓館對面某超市抓獲黃某某。2017年6月13日19時許，江西省萍鄉(xiāng)市公安局青山分局民警在萍鄉(xiāng)市安源區(qū)文昌路綠洲香寓門口抓獲喻某。被告人喻某在公安機關(guān)退繳非法所得15000元。
再查明，被告人張某1因犯交通肇事罪，于2014年4月18日被廣東省東莞市公安局刑事拘留并羈押于東莞市第三看守所。2014年7月28日被廣東省東莞市第三人民法院判決有期徒刑二年六個月，緩刑二年九個月。2014年7月29日廣東省東莞市第三人民法院對被告人張某1進行宣判，并于同日對其辦理取保候?qū)?。被告人張?被羈押期自2014年4月18日起至2014年7月29日止。緩刑考驗期自2014年8月9日至2017年5月8日止。
另，被告人黃某某的辯護人提交了結(jié)婚證、房屋租賃合同、營業(yè)執(zhí)照、煙草經(jīng)營許可證、煙草銷售憑證、郵政銀行付款憑證、證明。
2018年3月13日，江西省萍鄉(xiāng)市安源區(qū)司法局出具對喻某的調(diào)查評估意見書，該局經(jīng)調(diào)查認為，通過對喻某居住地派出所、社區(qū)、鄰居的走訪調(diào)查，喻某符合社區(qū)矯正條件。
一審法院認為
原審院認為，被告人張某1、黃某某、喻某違反國家關(guān)于煙草專賣的法律規(guī)定，未經(jīng)許可，銷售假冒注冊商標且偽劣的卷煙，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人張某1非法經(jīng)營金額為人民幣495205元、被告人黃某某非法經(jīng)營金額為人民幣402870元，均屬情節(jié)特別嚴重，依法應(yīng)處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。被告人喻某非法經(jīng)營金額為人民幣179519.77元，屬情節(jié)嚴重，依法應(yīng)處五年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。三被告人歸案后能如實供述自己的罪行，系坦白，依法可從輕處罰。張某1、黃某某辯護人關(guān)于二被告人系坦白的辯護意見與事實、法律相符，予以支持。被告人張某1因犯交通肇事罪被宣告緩刑，在緩刑考驗期限內(nèi)又犯非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，以被告人張某1犯交通肇事罪、非法經(jīng)營罪，數(shù)罪并罰。被告人喻某主動退繳違法所得，可酌情從輕處罰。被告人喻某所在地司法局出具調(diào)查評估意見書證實被告人喻某符合社區(qū)矯正條件。根據(jù)本案的犯罪事實、犯罪情節(jié)及被告人喻某的悔罪表現(xiàn)，可對被告人喻某宣告緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第六十七條第三款、第七十七條、第六十九條、第七十二條第一款、第七十三條第二、三款、第五十三條之規(guī)定，判決：1、撤銷廣東省東莞市第三人民法院（2014）東三法刑初字第1211號刑事判決中對被告人張某1犯交通肇事罪，判決有期徒刑二年六個月，緩刑二年九個月的緩刑部分；2、被告人張某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣四十萬元；與前罪犯交通肇事罪，判處有期徒刑二年六個月并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金人民幣四十萬元；3、被告人黃某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬元；4、被告人喻某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣五萬元。
二審請求情況
上訴人張某1上訴提出，對事實沒有異議，但一審量刑過重、罰金過多。請求二審從輕處罰。
上訴人黃某某上訴提出，對銷售偽劣煙草的事實和行為沒有異議，但對一審的定性為非法經(jīng)營及銷售偽劣煙草的金額有異議。其理由：1、他與妻子楊某于2013年7月17日從謝某手上轉(zhuǎn)下某超市共同經(jīng)營了近六年，一接手超市就到了煙草專賣局要求重新辦理煙草專賣許可證，但煙草專賣局認為某超市原謝某已辦了煙草專賣許可證，只要將付款賬號和名字改成楊某的即可。于是按照煙草專賣局要求，將某超市原謝某的煙草專賣許可證中的賬號和名字改成了楊某，他們便正式登錄了煙草專賣子局的購煙網(wǎng)站，定時申報配煙計劃和付款，煙草專賣局便給他們一直正常配送煙草和發(fā)放獎金至今。故認為煙草專賣局認可了他們某超市煙草專賣的合法性。所以他銷售偽劣煙草的行為，只能以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。2、他銷售偽劣煙草的金額中應(yīng)扣除被查獲的偽劣煙草的金額以及替人代購、吸食、送人、和在途中被查扣的卷煙金額，即應(yīng)減去42202.62元，還應(yīng)減去他替人代購、吸食、送人、和在途中被查扣的卷煙金額。請二審從輕處罰。
黃某某的辯護人提出，1、一審判決認定上訴人黃某某犯非法經(jīng)營罪，屬定性錯誤。從煙草專賣局一直配送煙草給黃某某夫婦經(jīng)營的事實，可證實煙草專賣局認可了他們銷售煙草的合法性。并當(dāng)庭提供了煙草專賣局的銷售單和楊某賬號的長期付款清單。2、黃某某銷售偽劣煙草的金額中應(yīng)扣除被查獲的偽劣煙草的金額，即應(yīng)減去42202.62元，同時還應(yīng)減去黃某某替人代購、吸食、送人、和在途中被查扣的卷煙金額。3、一審認定涉案卷煙是假煙的司法鑒定程序違法。請二審予以改判。
原審被告人喻某，對一審判決無異議。
江西省萍鄉(xiāng)市人民檢察院的出庭意見認為，一審判決認定事實清楚，定性準確，在法定幅度內(nèi)量刑，應(yīng)予維持。上訴人的上訴意見不成立，應(yīng)予駁回。
本院查明
經(jīng)審理查明：
上訴人張某1在廣東省東莞市常平鎮(zhèn)某購物廣場經(jīng)營煙酒專柜，無煙草零售許可證。上訴人黃某某與妻子楊某在萍鄉(xiāng)市市區(qū)經(jīng)營某超市，萍鄉(xiāng)煙草專賣局在黃某某夫婦申請辦理煙草零售許可證時，只在某超市原謝某的煙草零售許可證戶頭中，改為楊某的名字及銀行賬號后，即按正常程序近六年來一直配送卷煙給黃某某夫婦經(jīng)營的某超市零售。原審被告人喻某無煙草零售許可證銷售卷煙。
2016年6月，張某1和黃某某通過微信認識并互相加為好友。在微信聊天中，黃某某得知張某1有假煙進貨渠道，即聯(lián)系從張某1處購買假煙銷售。2016年6月至2017年4月間，張某1通過快遞公司發(fā)送包裹向黃某某銷售假煙，黃某某收貨后將假煙銷售，并根據(jù)約定的價格，向張某1使用的四個微信賬號（qaXXXX21、qaz132××××7984、wwXXXX55、qwXXXX80）、62×××37銀行卡支付假煙貨款，黃某某從中獲利近80000元。期間，張某1向黃某某銷售假煙金額為人民幣402870元。張某1從中獲利123274元。
2016年10月，喻某得知黃某某有假煙后，即從黃某某處購買假煙予以銷售。2016年10月至2017年4月，黃某某通過使用的微信（HK52×××80）接收喻某通過使用的微信（wxXXXX22、wxXXXX22）支付的假煙貨款人民幣177042元。喻某中獲利15000余元。
在抓獲張某1時，在其經(jīng)營的煙酒專柜和一橋車后備箱中查獲的卷煙，除3條阿某（金）、4條阿某（硬白）、1條白某（軟）卷煙為真品卷煙外，其余卷煙經(jīng)江西省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定為假冒注冊商標且偽劣卷煙，貨值金額人民幣92335元。
在抓獲黃某某時，在某超市、贛Ｊ×××××轎車、樂佳福小賣部及其居住的房屋內(nèi)查獲的卷煙，經(jīng)江西省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定為假冒注冊商標且偽劣卷煙，貨值金額人民幣42202.62元。
在抓獲喻某時，在其駕駛的贛Ｊ×××××橋車內(nèi)查獲的卷煙，經(jīng)江西省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定為假冒注冊商標且偽劣卷煙，貨值金額人民幣2477.77元。
上述事實，有經(jīng)庭審質(zhì)證、認證的下列證據(jù)證實：
1、證人袁某的證言，證實他從2016年5月開始在韻達快遞公司從事業(yè)務(wù)員工作，負責(zé)平金美社區(qū)的快遞業(yè)務(wù)。從2016年11月開始，在還珠瀝路的某購物廣場煙酒柜臺收過快遞。這個店的女老板叫他收快件，每次都是包好的。后來有一次過安檢機器，他看見里面裝的是煙，就問女老板寄這么多煙干什么，女老板說是寄回老家給家里人抽。女老板提供給他的地址是江西省萍鄉(xiāng)市南門橋前巷樂佳福小賣部，收貨人陳某3。最開始的時候，女老板讓他寄的包裹比較小，里面能裝10幾條煙，后來用裝水果的那種箱子裝，一箱大概30條卷煙。也有一兩次，一箱好像是50條卷煙的樣子。他不知道這個女老板叫什么名字，就知道微信昵稱是[淘氣的螢火蟲]，聯(lián)系電話是137××××0887。
辨認筆錄及照片，證實袁某通過照片辨認出要他寄快遞包裹中裝有卷煙的煙酒柜臺老板是張某1。
2、證人陳某1的證言，證實她2017年3月28日受聘在某購物廣場煙酒柜上班，不知道女老板的姓名，只知道女老板的一部手機137××××0887，一個微信號[132××××7984]。記得是清明節(jié)前一天，女老板嘀嘀打車去進香煙，拿回來后用紙箱打包，用綠色的蛇皮袋包好打包了兩箱，然后打電話叫快遞公司來收件。快遞公司晚上6點多來收件，她對快遞單拍照發(fā)給了女老板?？爝f員知道地址，應(yīng)該不是第一次寄件。第二次進貨好像是4月5日，女老板提了小箱子回來，大概幾十條香煙。拿回來后放在店里，現(xiàn)在也還在店里。第三次，2017年4月7日下午3點多，女老板拿回來兩箱煙，她和老板一起打包，一個水果箱裝的是芙蓉王，另外一箱沒注意是什么品牌。
辨認筆錄及照片，證實陳某1通過照片辨認出其所工作的煙酒專柜老板是張某1。
3、證人劉某的證言，證實2017年4月7日下午4點左右，他接到公司前臺文員的電話，老板叫他到常平鎮(zhèn)還珠瀝路某購物廣場煙酒專柜拿東西。他到了專柜，拿了兩個白色的紙箱，打開看到里面大約有30條芙蓉王和30條利某、精品白某香煙。他老板叫謝程文，老板老婆叫張某1，是煙酒專柜的老板。他把兩箱煙搬上車子，準備開走時，被公安攔住了。
4、證人陳某2的證言，證實他在東莞市清溪鎮(zhèn)經(jīng)營雙達批發(fā)部，在東莞地區(qū)銷售假煙。他和張某1是平和縣的老鄉(xiāng)，張某1是他銷售卷煙的下線。張某1在東莞市常平鎮(zhèn)還珠瀝路某購物廣場開了一個煙酒柜，作為老鄉(xiāng)，張某1知道他有假煙。2017年7月，張某1通過電話聯(lián)系、微信聯(lián)系購買假煙。聯(lián)系好后，有時張某1自己把假煙拖回店里，有時他開車送貨過去。送貨過去，張某1會把貨款以現(xiàn)金形式拿給他，有時會通過微信轉(zhuǎn)賬給他。
辨認筆錄及照片，證實陳某2通過照片辨認出他銷售卷煙的下線是張某1。
5、證人黃某（黃某某弟弟）的證言，證實他不抽煙,但是從他哥黃某某這里買的煙的價格遠遠低于煙草公司的進貨價格,只有假煙才這么便宜。從他哥哥這里購買的煙，主要是硬芙蓉王、硬中華、和天下這幾種。他從他哥這里購買了約40條煙，芙蓉王的價格開始180元條，后來150元條；硬中華開始300元條，后來260元條；和天下350元條，總共付給黃某某約7000元錢。2016年10月，他到黃某某的店里，看見有一部分煙是通過快遞包裹從東莞郵寄來。開始直接用韻達快遞郵寄到他哥在匯藍國際開的某超市里。一段時間后，包裹郵寄到他哥在市自來水公司旁租住的房子里。后來，他提議將包裹郵寄到他經(jīng)營的樂佳福小賣部里，他哥同意了。包裹單上的寄件人他沒注意，收件人的姓名寫的“陳某3”，地址是萍鄉(xiāng)南門橋?qū)W前巷樂佳福小賣部，收件電話是他的手機147××××6692。最近一次收貨是2017年4月5日下午，廣東那邊郵寄兩個包裹過來，他打電話給黃某某（136××××4799）過來把包裹拿走。4月7日中午，他去他哥房子里吃午飯，騎摩托車帶了一個包裹送到他哥租住的房子里。到傍晚時，公安機關(guān)來他小賣部扣押了一些不屬于正規(guī)渠道進貨的煙以及一個包裹。屬于黃某某的包裹里面裝的是利某（新版）香煙。
6、證人楊某的證言，證實她跟她老公黃某某現(xiàn)在住在本市安源區(qū)南門社區(qū)自來水公司斜對面一私宅2樓202室內(nèi)。2016年3月，黃某某開始經(jīng)營某超市。公安機關(guān)在她們居住的主臥室紙箱內(nèi)搜出的9條硬中華、2條軟牡丹香煙、在次臥兒童房內(nèi)的鞋柜里搜出的3條黃鶴樓1916，次臥寫有康園果業(yè)字樣的紙箱內(nèi)搜出的11條硬中華、8條軟中華、12條硬芙蓉王，客廳洗衣機內(nèi)搜出的13條黃鶴樓1916，都是她老公黃某某拿回家的。
7、證人藍某的證言，證實他是城南貨運市場一名送貨的，喻某向他銷售過香煙。2016年11月，喻某拿了一條紅利某煙給他，讓他幫忙賣，他答應(yīng)了。后來，喻某說有貨源，于是從2016年11月至12月，喻某向他銷售過幾次卷煙，就是黃芙蓉王和紅利某兩種煙。芙蓉王是210元一條，紅利某是110元一條。喻某每次送貨都是3到5條，大概有30多條，價值5000元左右。他每次都是直接付現(xiàn)金給喻某。喻某銷售的煙說是內(nèi)部渠道拿的，價格便宜，利潤大。但他的店小，賣不動，后來就沒在喻某這購買香煙了。
辨認筆錄及照片，證實藍某從照片中辨認出喻某是向其銷售卷煙的人
8、證人龍某的證言，證實她做微商，銷售衣源清潔膏，微信是[139××××7110，希迪文.龍某]。她通過微信群認識喻某，并加了喻某的兩個微信[好男人（胖胖），wxXXXX22]和[傷算什么（胖胖），wxXXXX22]。加了微信好友之后，通過聊天，喻某說有走私煙的渠道，讓她買一些煙給老公抽。于是，從2017年12月開始她從喻某這里買了大約20多條芙蓉王、4、5條利某、1條軟中華煙，價值4500元左右。2017年就沒在喻某這里買煙了。煙款都是通過微信支付的。喻某賣給她的價格是芙蓉王180元條，利某100元條，中華320元條。喻某說煙是走私煙，價格比市面上的便宜，但她不知道真假。
辨認筆錄及照片，證實龍某從照片中辨認出喻某是向其銷售卷煙的“胖胖”。
9、證人喻某（喻某父親）的證言，證實喻某以前在城南貨運市場跑貨運。喻某說在賣煙，有親朋好友做酒席需要香煙就讓喻某提供。2016年12月，他母親去世做酒席用的煙就是喻某賣的，5條中華煙、32條芙蓉王、38條利某煙，總價值13210元。中華煙的價格是350元條、芙蓉王218元條、利某118元條。不記得什么時候，他的老朋友胡某打電話請他喝酒，他向胡某介紹他兒子喻某這里有煙可以買且價格便宜。胡某同意了，但喻某賣了多少煙給胡某，他不清楚。
10、證人胡某的證言，證實2017年2月15日，他兒子結(jié)婚做喜酒，他打電話給喻某請喝酒。喻某說他這邊做酒需要香煙，喻某這里有。后來，他聯(lián)系喻某，叫喻某送了中華和芙蓉王的卷煙過來，具體多少條不記得了。價格是中華煙400元條、芙蓉王220元條，這個價格比市面上的便宜一些。他跟喻某結(jié)賬，給了3800元現(xiàn)金。
辨認筆錄及照片，證實胡某從照片中辨認出喻某是向其銷售卷煙的“拉里古”。
11、證人王某的證言，證實2016年12月在微信群里認識喻某，喻某是她微信好友，微信號是[傷算什么（胖胖），wxXXXX22]。加了微信好友聊天后，喻某知道她在市質(zhì)監(jiān)局附近開了一家叫茗朝的茶樓，有很多客源。喻某經(jīng)常帶一些煙作為樣品給客人和她老公抽，并說有走私煙的貨源渠道，價格便宜，讓她介紹生意。她在喻某這里也買過一些煙，2016年12月，她買了2條硬中華，2017年5、6月份，買了35條芙蓉王、6條硬中華。喻某這里的價格是:硬中華350元條、芙蓉王180元條，總共是8400元錢。她是通過微信把煙款支付給喻某的。她的微信號是[×××,王某]。喻某說煙是走私煙，價格比市面上的便宜，但她不知道真假。
辨認筆錄及照片，證實王某從照片中辨認出喻某是向其銷售卷煙的“拉里古”。
12、搜查證、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單、物證照片、江西省萍鄉(xiāng)市煙草局抽樣取證物品清單、江西省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站鑒別檢驗報告，證實：
（1）2017年4月7日，偵查人員持搜查證對廣東省東莞市常平鎮(zhèn)還珠瀝路某購物廣場煙酒柜張某1經(jīng)營的某購物廣場煙酒柜進行搜查，在該柜臺的抽屜里查獲并扣押兩本筆記本，在柜面上依法搜查并扣押芙蓉王（硬）20條，阿某3條（條形碼4897028980997），阿某（白）4條（條形碼6901028315289），軟白某1條，云煙2條（條形碼6901028045865），利某（新版）1條，中華（硬）1條，精品白某3條，牡丹3條；在1號柜依法搜查并扣押中華（硬）50條，利某（新版）51條，芙蓉王（硬）17條，雙喜好日子7條，和天下11條，經(jīng)典雙喜8條，好日子（黃）3條。在2號柜依法搜查并扣押云煙4條，黃金葉（金滿堂）3條，軟盒雙喜紅玫王1條，藍精品白某3條，黃鶴樓16條，經(jīng)典紅雙喜58條，雙喜牌6條，黃鶴樓1916香煙16條，精品白某50條，軟玉溪5條，經(jīng)典雙喜（硬）15條。在4號柜依法搜查并扣押白某（精品藍）23條，雙喜紅玫王3條，經(jīng)典雙喜25條，雙喜（軟）50條，芙蓉王（硬）11條。對張某1經(jīng)營的煙酒專柜內(nèi)搬出的兩個紙箱依法搜查并扣押了芙蓉王（硬）30條（條形碼6901028193504），白某（精品藍）15條（條形碼6901028191111），利某（新版）15條（條形碼6901028118187）。上述在張某1處扣押的香煙經(jīng)抽樣送江西省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定，除阿某（金）、阿某（硬白）、沙（軟）、云煙（軟如意）為真品卷煙外，其他均系假冒注冊商標且偽劣卷煙。
（2）2017年4月7日，偵查人員持搜查證對黃某某經(jīng)營的某超市和駕駛的贛Ｇ×××××汽車進行搜查，并依法扣押了利某（新版）1.3條，中華香煙（軟）1.7包，中華香煙（硬）2.5條，黃鶴樓（軟1916）8包，芙蓉王（硬）4.7條，牡丹香煙8包，和天下1條。對黃某某位于本市安源區(qū)南環(huán)路南外社區(qū)一居民樓2樓202室的住所進行搜查并扣押了中華香煙（硬）9條、牡丹（軟）香煙2條、黃鶴樓（軟1916）3條、中華香煙（硬）11條、中華香煙（軟）8條、芙蓉王（硬）12條、黃鶴樓（軟1916）13條。2017年4月7日，偵查人員持搜查證對黃某經(jīng)營的樂佳福小賣部進行搜查，依法扣押了芙蓉王（硬）4.6條、中華香煙（硬）1.5條、和天下1條、利某（新版）30條。上述在黃某某、黃某處扣押的香煙經(jīng)抽樣送江西省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定，均系假冒注冊商標且偽劣卷煙。
（3）2017年6月13日，偵查人員持搜查證對喻某駕駛的贛Ｊ×××××車輛進行搜查，并依法扣押了中華香煙（軟）9包、中華香煙（硬）1條、黃鶴樓（軟1916）3包，芙蓉王（硬）5條。上述在喻某處扣押的香煙經(jīng)抽樣送江西省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定，均系假冒注冊商標且偽劣卷煙。
13、廣東省煙草專賣局文件-粵煙計[2017]1號-廣東省煙草專賣局關(guān)于發(fā)布2017年度全省涉案煙草專賣品價值估算的價格計算標準及有關(guān)事項的通知、萍鄉(xiāng)市煙草專賣局出具的在售卷煙的價格目錄、江西省煙草專賣局涉案卷煙價格管理小組會議紀要，證實根據(jù)廣東省煙草專賣局確定的卷煙零售價格計算，在張某1處查獲并扣押的假冒注冊商標的偽劣卷煙的貨值金額為92335元。根據(jù)江西省煙草專賣局確定的卷煙零售價格計算，在黃某某、黃某處查獲并扣押的假冒注冊商標且偽劣卷煙的貨值金額為42202.62元。其中（1）黃某某經(jīng)營的某超市和贛Ｇ×××××汽車扣押涉案卷煙的貨值金額為3939.46元。（2）黃某某住所扣押的涉案卷煙的貨值金額為31538元。（3）黃某某存放在樂佳福小賣部的涉案卷煙的貨值金額為6725.16元。根據(jù)江西省煙草專賣局確定的卷煙零售價格，在喻某處查獲的假冒注冊商標且偽劣卷煙的貨值金額為2477.77元。
14、廣東省煙草專賣局專賣監(jiān)督管理處協(xié)查復(fù)函、萍鄉(xiāng)市煙草專賣局證明,證實張某1在廣東省東莞市煙草專賣局有辦理過《煙草專賣零售許可證》的記錄，許可證號為440852510885，有效期從2009年3月5日至2011年11月20日。喻某未在萍鄉(xiāng)市煙草專賣局辦理煙草零售許可證。
15、黃某某與張某1的微信賬號信息、聊天記錄截圖、黃某某通過微信轉(zhuǎn)賬給張某1的轉(zhuǎn)賬記錄、張某1記錄的銷售卷煙情況的賬本照片、張某1銀行卡交易記錄、快遞單、喻某與黃某某的微信聊天記錄、轉(zhuǎn)賬截圖、喻某手機中使用的微信聊天、轉(zhuǎn)賬截圖，證實：
（1）張某1的4個微信號分別為：[qaXXXX21，樂某]、[qwXXXX80,樂某，昵稱淘氣的螢火蟲]、[wwXXXX55，樂某5566]、[qaz132××××7984，樂某，卸載樂某匯款號]。在黃某某微信與張某1微信的聊天記錄中顯示張某1將其書寫的有關(guān)銷售卷煙給黃某某的紙條、賬本拍照發(fā)給黃某某看；張某1與黃某某就卷煙發(fā)貨、接貨以及結(jié)算等事項的聊天內(nèi)容。
（2）黃某某通過微信支付向張某1支付貨款的截圖。2016年10月8日至2017年4月5日期間，黃某某向張某1支付購買假冒卷煙款402870元，卷煙通過韻達快遞寄送。黃某某使用微信賬號[HK52×××80]在2016年10月22日至2017年4月6日接受喻某使用的微信號[wxXXXX22]轉(zhuǎn)賬59530元，接受喻某微信號[wxXXXX22]轉(zhuǎn)賬117512元，合計177042元。
（3）喻某使用的兩個微信分別為:[好男人（胖胖），wxXXXX22]和[傷算什么（胖胖），wxXXXX22]。喻某的好友中有[×××,王某]，王某在聊天中與喻某說了購買香煙的事情，并通過微信轉(zhuǎn)賬向喻某支付了香煙貨款4500元。龍某的微信號為[希迪文，龍某1397997710]，龍某通過微信向喻某轉(zhuǎn)賬卷煙款2770元。
16、指認筆錄及照片，證實:
（1）張某1指認東莞市常平鎮(zhèn)還珠瀝路某購物廣場煙酒柜的柜臺內(nèi)，為其存放部分假煙的柜臺。東莞市常平鎮(zhèn)還珠瀝路某購物廣場超市一貨柜前，為其存放部分假煙的柜臺。
（2）喻某指認上栗縣楊岐鄉(xiāng)桃文村甲坡22號是向“戰(zhàn)佬”銷售卷煙的地點，指認位于本市市區(qū)的茗朝茶樓是向王某銷售卷煙的地點。
17、上訴人張某1供述，她在東莞市常平鎮(zhèn)還珠瀝路某購物廣場開了一個煙酒柜。2016年3月，她在萍鄉(xiāng)治病，加了黃某某的微信[討厭的真相，Hk52×××80]成為微信好友，但一直沒有見過。黃某某在萍鄉(xiāng)也做煙酒生意，聯(lián)系電話136××××4799、17059590449。黃某某加了她使用的四個微信，[qaz132××××7984，樂某]、[qwXXXX80,淘氣的螢火蟲]、[wwXXXX55]、[騎岸鎮(zhèn)005447821]。她和黃某某加了微信后，聊天中黃某某提出是否搞得到專供出口、高仿的假卷煙。她說有渠道可以拿到貨。從2016年6月她給黃某某提供假煙，一個月發(fā)2到4次貨，一次15條的樣子，從2016年底開始，黃某某平均3天拿一次貨，每次至少一箱煙（30條），多的時候發(fā)過3件給黃某某。主要品牌是硬中華、芙蓉王、紅利某。剛開始，黃某某通過電話告訴她發(fā)什么品牌的卷煙，后來黃某某使用微信聯(lián)系她。對發(fā)貨的情況，她作了記錄，公安機關(guān)搜查時扣押的那兩本筆記本就是她的記賬本，撕去外殼的筆記本，記錄有她給黃某某寄貨的時間和金額，另外一本是2016年11月開始給黃某某快遞卷煙的時間和金額，同時還記錄了每次發(fā)貨的利潤，共計為123274元。最近一次發(fā)貨好像是在清明節(jié)前一天，黃某某發(fā)微信給她要了芙蓉王、硬中華、紅利某三種煙。一開始，她通過中通快遞郵寄卷煙給黃某某，從2016年11月開始通過韻達快遞郵寄給黃某某。期間，有兩次通過大巴將貨送給黃某某。黃某某收貨地址有：萍鄉(xiāng)市安源區(qū)東大街新城路114號，收件人陳某4，156××××3953。萍鄉(xiāng)市南門橋前巷樂佳福小賣部，陳某3，147××××6692。最近收貨地址和電話又改了，不記得了。一直以來，都是黃某某通過微信轉(zhuǎn)賬給她，黃某某使用的微信號是[討厭的真相，Hk52×××80]。2017年1月的時候，黃某某共計轉(zhuǎn)賬56790元到她一張工商銀行卡上，賬號是62×××37。從2016年6月至2017年4月，她共銷售價值402870元的假煙給黃某某，利潤為123274元。她店里的煙來源有兩處，一處是她到東莞市樟木頭鎮(zhèn)一家煙草批發(fā)部購進的真煙，一處是她從陳某2這里購買的假煙。她自己做煙酒生意，能辨別出煙的真?zhèn)?，陳?賣給她的煙的價格遠遠低于煙草公司的價格，那肯定是假煙。她賣給黃某某的煙都是假煙，從來沒有賣過真煙給黃某某。她跟黃某某之間除賣煙方面的往來之外，沒有其他經(jīng)濟往來了。
18、上訴人黃某某供述，他在一個微信群加了“樂某”（即張某1）的微信，聊天后了解到“樂某”也是開超市的?！皹纺场闭f有從廠里直接拿出來的卷煙，質(zhì)量有保證，價格便宜很多，遠低于市場價格。于是，他就開始從“樂某”這里購買這種便宜煙，實際上就是假煙，仿真度非常高。他手機中“樂某”的微信有四個：[qazl1005447821,樂某]、[QWXXXX80,淘氣的螢火蟲]、[wwXXXX55,5566]、[qazl132××××7984,樂某]。他賣的假煙品牌有中華、芙蓉王、利某、牡丹、和天下、愛喜等。他從“樂某”這里購買的假煙都通過韻達快遞寄到他這里，先后使用過以下收件電話：陳某3，136××××4799（他的電話）。他弟弟黃某的電話147××××6692；最近改成了1705950449（他以前使用的一個號碼）這個號碼。收件地址開始是他自己經(jīng)營的某超市，后來換成了他租住的房子地址，去年過年前換成他弟弟黃某經(jīng)營的南門橋前巷樂佳福小賣部。他的假煙主要賣給了喻某、“腌強”、黃某。喻某住在火車站附近，電話是139××××9533。喻某需要煙的時候，就會通過手機或者微信跟他聯(lián)系，大多數(shù)時候，他開車將煙送到喻某手上，然后喻某在微信上將煙款轉(zhuǎn)賬給他。他手機上喻某轉(zhuǎn)賬給他的錢基本都是煙款。2016年10月至2017年4月，喻某使用微信號共計轉(zhuǎn)賬177042元到他使用的微信賬號[HK52×××80]，以上都是喻某轉(zhuǎn)給他的購煙款。他弟弟黃某如果需要煙會打電話給他，他弟弟每天中午回到他租住的房子吃午飯，他會準備好煙賣給他弟弟。他弟弟身上有現(xiàn)金會拿給他，沒錢就微信支付給他。2017年4月7日晚，公安機關(guān)在他租住的房子里查獲的9條硬中華、2條軟牡丹、3條黃鶴樓1916、11條硬中華、8條軟中華、12條芙蓉王、13條黃鶴樓1916都是他從“樂某”那里購買的卷煙。在他弟弟黃某的小賣部搜出的一紙箱里的30條利某（新版）卷煙，是“樂某”郵寄給他的煙，快遞員送到他弟弟店里放著，他還沒來得及拿走，其他在他弟弟小賣部搜出的假煙不是他的，是他銷售給他弟弟黃某的。他大概從2016年下半年開始在“樂某”這里購煙，而且是只購買了煙。具體沒算過購買了多少，都是在微信上轉(zhuǎn)賬給“樂某”的，微信上有記錄。他的微信上轉(zhuǎn)賬給“樂某”的4個微信號上的錢就是他支付給“樂某”的購煙款。他在1月份，有幾筆煙款是通過工行ATM機轉(zhuǎn)給“樂某”的，還有一次叫劉子明在工行ATM機轉(zhuǎn)給“樂某”提供的賬戶上的。在2016年6月至2017年4月期間，他在“樂某”那里一共購買了402870元的卷煙，他從中大概獲利8萬元左右。他經(jīng)營的超市有煙草專賣零售許可證，但許可證上的名字不是他的名字，是房東的姓名，他不記得具體姓名了。他們夫妻接手超市后，到煙草專賣局要求辦理煙草專賣許可證，當(dāng)時工作人員只要求他們在原某超市已有的煙草專賣許可證戶頭上改為其妻楊某的名字和銀行賬號即可，后他們便正常申報和配送卷煙予以銷售至今。
辨認筆錄及照片，證實黃某某從照片中辨認出喻某是在他這里購買假煙的人。
19、原審被告人喻某供述，2016年10月，黃某某（綽號“軍乃”，在匯藍國際玫瑰賓館對面開一家煙酒店）打電話說有一些其他渠道的煙，他買了兩條芙蓉王試一試。后來，黃某某打電話告訴他是高仿煙，他覺得不可思議，現(xiàn)在的假煙做得這么好。黃某某讓他幫忙銷售，他就答應(yīng)了。之后他開始在黃某某這里購買假煙拿去賣。他從黃某某這里購買黃芙蓉王是150元條，銷售出去是160元條或者170元條；硬中華是260元條，加價每條10-20元銷售；利某是80元條，基本是進貨價賣了，偶爾加價每條10-20元一條銷售。他用來跟黃某某聯(lián)系的微信有兩個：一個是[好男人（胖胖），wxXXXX22],一個是[傷算什么（胖胖），wxXXXX22，綁定手機139××××9533]。他跟聯(lián)系黃某某的微信是[討厭的真相，HK52×××80]。他在黃某某這里購買假煙的煙款，大多數(shù)是通過微信轉(zhuǎn)給黃某某的微信上，少部分通過他的支付寶賬號轉(zhuǎn)到黃某某的工商銀行卡上。轉(zhuǎn)在黃某某微信上的錢都是購買假煙的款，他和黃某某沒有其他經(jīng)濟往來。2017年1月至2017年4月，他微信支付給黃某某的177042元都是購煙款，2016年10月份支付寶支付的6715元也是購煙款。他共在黃某某處購買了價值183757元的卷煙，除去他自己抽掉的和送人的，銷售了價值170000余元假煙，從中獲利15000元。從他車上搜獲的卷煙除黃鶴樓是一個朋友送的，其他是在微信上的一個好友那里購買的，因為黃某某被抓后，因為生活壓力他又想買假煙來賣，于是又從微信那個好友那購買了假煙。
從黃某某這里購買的假煙大部分銷售給做酒席的人了，主要有：①2016年11月，他婆婆去世做酒席用煙大概100條左右，都是他提供的，其中硬中華10條左右、芙蓉王40條左右、立群50條左右。他以從黃某某那里的進價銷售給他親戚。硬中華是以280元條賣的，芙蓉王是以160元條一條賣的。②他父親一個上栗楊岐的朋友“戰(zhàn)佬”的兒子做結(jié)婚酒，要了大概20條煙，有中華和芙蓉王，煙款是他父親拿現(xiàn)金給他的。硬中華是以280元條賣的，芙蓉王是以225元條賣的。③他微信上一個微信號[蝶舞，DW197765]的女子要了20-30條硬中華和芙蓉王的煙。煙款是通過微信轉(zhuǎn)給他的。④他還向市質(zhì)監(jiān)局附近一個茶樓的老板王某[186××××9835，微信號×××]賣了煙，具體數(shù)目不記得了。⑤城南貨運市場一個開餐館的老板在他這買了煙，基本是黃芙蓉王，但數(shù)量不多。⑥還有一個微信[希迪文，龍某139××××7110]的女子在他這里買過幾次煙，是通過微信給他支付煙款的。⑦蓮花街附近一個麻將館老板叫“矮子”，他賣過黃芙蓉王和硬中華，具體數(shù)量不記得了。⑧福田街上一個麻將館也賣過幾十條芙蓉王煙。
辨認筆錄及照片,證實喻某從照片中辨認黃某某是向其銷售假煙的人；龍某、藍某、王某、胡某是在他這里購買過假煙的人。
綜上所述，上訴人張某1銷售假冒偽劣卷煙金額為人民幣495205元（期中92235元未遂），非法獲利123274元；上訴人黃某某銷售假冒偽劣卷煙金額為人民幣402870元（期中42202.62元未遂），非法獲利約80000元；原審被告人喻某銷售假冒偽劣卷煙金額為人民幣179519.77元（期中2477.77元未遂），獲利約15000元。
另查明：
張某1出生于1981年4月22日，黃某某出生于1980年4月28日、喻某出生于1979年2月19日，三人作案時已達完全刑事責(zé)任年齡。2017年4月7日19時許，東莞市公安局常平分局橋瀝派出所民警協(xié)助江西省萍鄉(xiāng)市公安局青山分局民警在廣東省東莞市常平鎮(zhèn)還珠瀝路某購物廣場煙酒柜抓獲張某1。2017年4月7日19時許，江西省萍鄉(xiāng)市公安局青山分局民警在萍鄉(xiāng)市安源區(qū)玫瑰賓館對面某超市抓獲黃某某。2017年6月13日19時許，江西省萍鄉(xiāng)市公安局青山分局民警在萍鄉(xiāng)市安源區(qū)文昌路綠洲香寓門口抓獲喻某。喻某在公安機關(guān)退繳非法所得15000元。上述事實有人口信息、抓獲經(jīng)過、歸案情況說明、退贓憑證在卷證實。
上訴人張某1因犯交通肇事罪，于2014年4月18日被廣東省東莞市公安局刑事拘留并羈押于東莞市第三看守所。2014年7月28日被廣東省東莞市第三人民法院判決有期徒刑二年六個月，緩刑二年九個月。2014年7月29日廣東省東莞市第三人民法院對張某1進行宣判，并于同日對其辦理取保候?qū)?。張?被羈押期自2014年4月18日起至2014年7月29日止。緩刑考驗期自2014年8月9日至2017年5月8日止。該事實有東莞市公安局拘留證、（2014）東三法刑初字第1211號廣東省東莞市第三人民法院刑事判決書、宣判筆錄、取保候?qū)彌Q定書、執(zhí)行通知書在卷證實。
上訴人黃某某的辯護人在一、二審的庭審中提交了結(jié)婚證、房屋租賃合同、營業(yè)執(zhí)照、煙草經(jīng)營許可證、煙草銷售憑證、銀行付款憑證、證明?？勺C明黃某某夫婦在經(jīng)營超市期間，與煙草公司有正常業(yè)務(wù)往來至今，事實上獲得了煙草專賣局的許可，屬合法經(jīng)營卷煙零售。同時，偵查機關(guān)在辦案中也未收繳其超市中的合法卷煙。
2018年3月13日，萍鄉(xiāng)市安源區(qū)司法局出具對喻某的調(diào)查評估意見書，該局經(jīng)調(diào)查認為，通過對喻某居住地派出所、社區(qū)、鄰居的走訪調(diào)查，喻某符合社區(qū)矯正條件。有調(diào)查評估意見書在卷予以證實。
在二審期間，上訴人黃某某的家屬代其繳納罰金5萬元。有罰金繳費憑證在卷證實。
本院認為
本院認為，上訴人（原審被告人）張某1、原審被告人喻某違反國家關(guān)于煙草專賣的法律規(guī)定，未經(jīng)許可，非法銷售假冒注冊商標且偽劣的卷煙，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪；上訴人（原審被告人）黃某某在依法經(jīng)營某超市零售卷煙中，銷售假冒偽劣卷煙，其行為已構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。均應(yīng)依法懲處。張某1銷售假冒偽劣卷煙金額為人民幣495205元（其中92235元未遂），非法獲利123274元，屬情節(jié)特別嚴重，依法應(yīng)處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金；上訴人黃某某銷售假冒偽劣卷煙金額為人民幣402870元（其中42202.62元未遂），非法獲利約80000元，依法應(yīng)處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；原審被告人喻某銷售假冒偽劣卷煙金額為人民幣179519.77元（其中2477.77元未遂），獲利約15000元，屬情節(jié)嚴重，依法應(yīng)處五年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。三人歸案后均能如實供述自己的罪行，系坦白，依法可從輕處罰；對三人的未遂部分金額，可從輕處罰；黃某某積極繳納部分罰金5萬元、喻某主動退繳違法所得并積極繳納全部罰金5萬元，均可酌情從輕處罰。上訴人張某1因犯交通肇事罪被宣告緩刑，在緩刑考驗期限內(nèi)又犯非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，以張某1犯交通肇事罪、非法經(jīng)營罪，數(shù)罪并罰。喻某所在地司法局出具的調(diào)查評估意見書證實喻某符合社區(qū)矯正條件，故根據(jù)喻某的悔罪表現(xiàn)，可對喻某宣告緩刑。關(guān)于上訴人張某1上訴提出的量刑過重的意見，因原判已充分考量了其法定和酌情情節(jié)，故不予支持；對其提出的罰金處罰過重的意見，從本案附加刑的綜合平衡考量，應(yīng)予采納。關(guān)于上訴人黃某某及其辯護人提出的應(yīng)定性為銷偽劣產(chǎn)品罪及量刑金額應(yīng)當(dāng)減去被查獲的偽劣卷煙金額的意見，因與事實、法律相符，予以采納；對其提出的還應(yīng)核減的其他金額，因無相應(yīng)證據(jù)證實，故不予支持；對其辯護人提出的鑒定意見的異議，因與法律規(guī)定不符，不予支持。關(guān)于江西省萍鄉(xiāng)市人民檢察院的出庭意見，根據(jù)庭審查明的事實、證據(jù)及相應(yīng)的法律規(guī)定，對其意見中的針對上訴人張某1、黃某某的全部維持原判的意見不予支持。原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，對上訴人張某1及原審被告人喻某的定性準確，對喻某的量刑適當(dāng)。審判程序合法。因萍鄉(xiāng)市煙草專賣局的行政行為不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)認定黃某某夫婦經(jīng)營煙草專賣的合法性，其行政行為不當(dāng)產(chǎn)生的法律后果，不應(yīng)成為黃某某承擔(dān)擇一重處法律責(zé)任的理由，故本院依法對黃某某的定性和量刑予以改判；同時，綜合考量本案附加刑處罰比例的平衡，本院依法對上訴人張某1的罰金予以調(diào)整。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（二）項，《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，第一百四十條，第六十七條第三款、第七十七條、第六十九條、第七十二條第一款、第七十三條第二、三款、第五十三條的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民法院（2017）贛0302刑初466號刑事判決中的第（一）、（四）項，即（一）撤銷廣東省東莞市第三人民法院（2014）東三法刑初字第1211號刑事判決中對被告人張某1犯交通肇事罪，判決有期徒刑二年六個月，緩刑二年九個月的緩刑部分；（四）被告人喻某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣五萬元。
二、撤銷萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民法院（2017）贛0302刑初466號刑事判決中的第（二）、（三）項，即（二）被告人張某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣四十萬元；與前罪犯交通肇事罪，判處有期徒刑二年六個月并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金人民幣四十萬元；（三）被告人黃某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬元。
三、上訴人（原審被告人）張某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十五萬元；與前罪犯交通肇事罪，判處有期徒刑二年六個月，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金人民幣二十五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。折抵已羈押的三個月零十二日，即自2017年4月8日起至2023年12月26日止。罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。）
四、上訴人（原審被告人）黃某某犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十八萬元（已繳納五萬元）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2017年4月8日起至2020年4月7日止。罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長彭竣
審判員鐘琰
審判員袁紹萍
裁判日期
二〇一八年七月十日
書記員
書記員曹軍宇
