審理法院：深圳市中級人民法院
案 號：（2011）深中法刑二終字第1037號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2011-12-16
審理經(jīng)過
深圳市寶安區(qū)人民法院審理深圳市寶安區(qū)人民檢察院指控原審被告人李某某、余某某、陳某某、葉某某、殷某某、王某某犯非法經(jīng)營罪，原審被告人余某某犯合同詐騙罪一案，于2011年8月30日作出(2011)深寶法刑初字第2823號刑事判決。原審被告人余某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。深圳市人民檢察院指派檢察員出庭履行職務(wù)，上訴人余某某及其辯護(hù)人黃鳳翔、原審被告人李某某、陳某某、葉某某、殷某某、王某某到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，深圳市九XX創(chuàng)計算機(jī)有限公司（下稱九XX創(chuàng)公司）成立于2009年7月28日，經(jīng)營注冊地位于福田區(qū)聯(lián)合廣場X棟XX房，被告人李某某、余某某為股東，分別占股份80%和20%。九XX創(chuàng)公司設(shè)有“財務(wù)部”、“客服部”、“信息部”和“業(yè)務(wù)部”；其中，“業(yè)務(wù)部”又分為四個“業(yè)務(wù)組”，由被告人余某某直接主管。公司成立后，被告人李某某、余某某商議以從事證券投資咨詢服務(wù)的方式進(jìn)行營利，并陸續(xù)聘用了被告人陳某某、葉某某、殷某某、王某某分別擔(dān)任四個“業(yè)務(wù)組”的業(yè)務(wù)經(jīng)理，負(fù)責(zé)每個“業(yè)務(wù)組”的對外證券咨詢業(yè)務(wù)并銷售“點(diǎn)金術(shù)”炒股軟件。九XX創(chuàng)公司和被告人李某某、余某某等人均沒有取得證券投資咨詢從業(yè)資格。在此情況下，被告人李某某、余某某組織人員通過在山東廣播經(jīng)濟(jì)頻道等媒介進(jìn)行股票知識講座，吸引股民注意，而后由公司業(yè)務(wù)員按照事先編寫的營銷“話術(shù)”，通過電話向全國各地不特定股民提供股票咨詢和推薦股票，以獲取部分股民的信任。在營銷電話中，業(yè)務(wù)員謊稱“九XX創(chuàng)公司是深圳市政府認(rèn)定的高新技術(shù)企業(yè)，是深圳市軟件行業(yè)協(xié)會會長單位，公司有國內(nèi)一流的專業(yè)財經(jīng)網(wǎng)站，有強(qiáng)大的證券分析團(tuán)隊和專業(yè)資深的證券從業(yè)老師，承諾如果購買公司‘點(diǎn)金術(shù)’炒股軟件，則公司將會安排業(yè)務(wù)經(jīng)理和證券老師直接給予推薦股票，為股民提供專業(yè)的證券投資咨詢服務(wù)?！辈糠止擅窕诰臱X創(chuàng)公司承諾的后期所謂的專業(yè)的證券服務(wù)，而支付相應(yīng)的服務(wù)費(fèi)用到該公司指定的銀行帳號。在購買炒股軟件后，被告人李某某、余某某為股民建立《用戶檔案表》，股民則成為該公司的正式客戶，而后由被告人陳某某、葉某某、殷某某、王某某繼續(xù)向客戶提供推薦股票等證券投資咨詢服務(wù)。對于部分不需要所謂炒股軟件的股民，業(yè)務(wù)員也會承諾在收取費(fèi)用后，建立《用戶檔案表》，給予上述所謂的專業(yè)投資咨詢服務(wù)，并要求客戶以購買軟件的名義支付證券服務(wù)費(fèi)。2010年9月16日，被告人李某某將其持有的股份轉(zhuǎn)讓給被告人余某某，而后離開九XX創(chuàng)公司。之后，被告人余某某將該公司搬遷至寶安區(qū)龍華街道澤X大廈。至2010年10月21日止，該公司采用上述證券投資咨詢服務(wù)方式的非法經(jīng)營收入共計人民幣3020235.90元。其中，被告人李某某在任職期間的非法經(jīng)營收入數(shù)額為2679405.1元；被告人陳某某、葉某某、殷某某、王某某在擔(dān)任業(yè)務(wù)經(jīng)理期間所在業(yè)務(wù)組的非法經(jīng)營收入數(shù)額分別為652498.4元、609125.5元、310228.5元、321730元。
另查明，被告人余某某在上述證券業(yè)務(wù)活動中，指使個別“業(yè)務(wù)組”以“重點(diǎn)客戶和專案股票”為由，騙取客戶錢財。2010年4月，被告人余某某等人以要求被害人肖某一起操作專案股案“中糧屯河”為由，騙取肖某現(xiàn)金人民幣1000元。2010年9月，被告人余某某又安排個別業(yè)務(wù)員假扮“回訪部”的工作人員和公司經(jīng)理，以接收被害人黃某某為重點(diǎn)客戶，并帶其一起操作專案股票“中國衛(wèi)星”為由，騙得黃某某于2010年9月29日匯款人民幣3萬元到彭某的銀行帳號。
公安機(jī)關(guān)經(jīng)調(diào)查，于2010年10月21日在寶安區(qū)龍華街道澤華大廈80X、82X、82X室，將被告人余某某、陳某某、葉某某、殷某某抓獲歸案，當(dāng)場繳獲《用戶檔案表》、話術(shù)資料及存有經(jīng)營收入數(shù)據(jù)的U盤等。2011年1月28日，公安機(jī)關(guān)在寶安區(qū)瀅水山莊X區(qū)X棟XX房抓獲被告人李某某；同年2月14日，被告人王某某在橫琴出入境邊防檢查站被抓獲歸案。此外，公安機(jī)關(guān)還依法查封了被告人公司及在被告人彭某名下賬號的贓款人民幣共276987.05元。
證明上述事實的證據(jù)有被告人余某某、陳某某、葉某某、殷某某、李某某、王某某的供述，被害人黃某某、肖某的陳述，證人彭某、蔡某某、劉某、于某某、譚某某、鐘某某、曹某某、郭某、張某某、張某某、周某某、譚某、陽某某、黃某、徐某某、林某、郭某、黃某某、吳某某、蔣某某、陳某、賀某、張某梅、謝某、鄭某安、胡某生、鄭某祖、姚某強(qiáng)、王某華、王某標(biāo)、張某武、張某、王某的證言及辨認(rèn)筆錄，案件來源、接受刑事案件登記表、立案決定書、搜查證、搜查筆錄、扣押清單、證券監(jiān)管局證明、抓獲經(jīng)過、九XX創(chuàng)公司銷售炒股軟件實際收取資金清單、用戶檔案表、追蹤記錄表、開戶及收款通知書、產(chǎn)品銷售合同、話術(shù)資料與山東廣播經(jīng)濟(jì)頻道等媒體簽訂的股評廣播合同、工商登記資料、賬號凍結(jié)及交易記錄、匯款憑證、交易記錄、工商資料、關(guān)于深圳市九XX創(chuàng)計算機(jī)有限公司非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)性質(zhì)認(rèn)定的函等書證。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人李某某、余某某、陳某某、葉某某、殷某某、王某某無視國家法律，未經(jīng)批準(zhǔn)，假借公司名義，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人余某某以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，虛構(gòu)事實，騙取他人財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。在共同犯罪中，被告人李某某、余某某作為公司的主管人員，在案中是經(jīng)營、決策者，起主要作用，應(yīng)認(rèn)定為主犯；其余被告人作為公司的職員，具體參與了相關(guān)非法經(jīng)營的活動，但可認(rèn)定為本案的從犯，依法應(yīng)從輕處罰。鑒于被告人李某某、陳某某、葉某某、殷某某、王某某歸案后能如實交代犯罪事實，認(rèn)罪態(tài)度較好，具有明顯的悔罪表現(xiàn)，對上述被告人適用緩刑不致再危害社會。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、二百二十四條，第二十五條、第二十六條、第二十七條，第六十七條第三款，第六十九條和第七十二條第一款、第七十三條第一款、第三款和第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人李某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣三十萬元；二、被告人余某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零六個月，并處罰金人民幣三十萬元；犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣一千元，總和刑期為有期徒刑二年零四個月，決定執(zhí)行有期徒刑二年，并處罰金人民幣三十萬零一千元；三、被告人陳某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零四個月，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬元；四、被告人葉某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零二個月，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬元；五、被告人殷某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣五萬元；六、被告人王某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣五萬元；七、本案查封所涉的贓款276987.05元，除依法退賠給被騙的被害人部分，其余均依法沒收，上繳國庫。
宣判后，原審被告人余某某提出上訴，其及辯護(hù)人認(rèn)為其行為不構(gòu)成合同詐騙罪。
本院查明
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定上訴人余某某、原審被告人李某某、陳某某、葉某某、殷某某、王某某犯非法經(jīng)營罪的事實清楚，該事實有原公訴機(jī)關(guān)提交并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的證據(jù)證實，二審時證據(jù)沒有發(fā)生變化。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人余某某、原審被告人李某某、陳某某、葉某某、殷某某、王某某未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在共同犯罪中，上訴人余某某、原審被告人李某某作為公司的主管人員，是經(jīng)營、決策者，起主要作用，系主犯；其余原審被告人作為公司的職員，起次要作用，系從犯，依法應(yīng)從輕處罰。上訴人余某某及其辯護(hù)人提出余某某的行為不構(gòu)成合同詐騙罪辯解、辯護(hù)意見，經(jīng)查，從二被害人與公司簽訂的產(chǎn)品購銷合同來看，黃某某支付三萬元購買了“點(diǎn)金術(shù)”專業(yè)版炒股軟件八個月的使用權(quán)，肖某支付一千元是購買“點(diǎn)金術(shù)”行情版炒股軟件的定金；證人郭某也證實黃某某三萬元匯款是用于購買“點(diǎn)金術(shù)”專業(yè)版炒股軟件。該二被害人的情況與非法經(jīng)營罪中的其他當(dāng)事人情況基本相同。目前沒有證據(jù)證明上訴人余某某有指使員工騙取客戶錢財，也沒有證據(jù)證明上訴人余某某非法占有了二被害人的上述款項。故對上訴人的上訴理由和辯護(hù)人的辯護(hù)意見本院予以采納，原判認(rèn)定原審被告人余某某犯合同詐騙罪證據(jù)不足，依法應(yīng)予改判。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項及《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十四條、七十二條第一款、第七十三條第一、三款之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持深圳市寶安區(qū)人民法院（2011）深寶法刑初字第2823號刑事判決第一、三、四、五、六項即對被告人李某某、陳某某、葉某某、殷某某、王某某的定罪、量刑部分；
二、撤銷深圳市寶安區(qū)人民法院（2011）深寶法刑初字第2823號刑事判決第二項即對被告人余某某的定罪、量刑及第七項即本案查封所涉的贓款276987.05元，除依法退賠給被騙的被害人部分，其余均依法沒收，上繳國庫；
三、上訴人（原審被告人）余某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣三十萬元(刑期即自2010年10月21日起至2012年4月20日止；罰金自判決生效之日起十日內(nèi)向深圳市寶安區(qū)人民法院繳納)；
四、本案查封所涉的贓款人民幣276987.05元依法沒收，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長蔡升琴
審判員林福星
審判員張宇
裁判日期
二〇一一年十二月十六日
書記員
書記員徐雪霞（兼）
