審理法院：永泰縣人民法院
案 號：（2015）樟刑初字第100號
案件類型：刑事
案 由：非法經營罪
裁判日期：2015-07-09
審理經過
永泰縣人民檢察院以樟檢公刑訴（2015）68號起訴書指控被告人鮑某某犯非法經營罪，于2015年5月22日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。永泰縣人民檢察院指派檢察員盧名浩出庭支持公訴，被告人鮑某某及其辯護人湯義國到庭參加訴訟?，F已審理終結。
一審請求情況
永泰縣人民檢察院指控：被告人鮑某某與江某甲（已判刑）經事先商量一起經營“六合彩”賭博，由江某甲負責向下家收注“六合彩”投注單后上報給被告人鮑某某，被告人鮑某某則給予其投注總金額的12%抽成作為報酬，江某甲即先后向陳某某、嚴某某、蔡某某、方某某（均已判刑）等人收注“六合彩”投注單。從2011年8月份至2013年10月份，被告人鮑某某在永泰縣家中通過網站等方式向江某甲收注“六合彩”投注金額共計1827900元，而被告人鮑某某則返還給江某甲的抽成金額及中獎金額共計1948600元。從2013年8月份至2013年10月份，劉某某（已判刑）在被告人鮑某某許諾同樣的抽成比例后，也向江某甲和林某某（另案處理）收注“六合彩”投注單，后通過網站等方式將收注的“六合彩”金額共計4萬多元上報給被告人鮑某某。
針對指控的上述事實，公訴機關向法庭列舉了相關的證據材料。公訴機關認為，被告人鮑某某以營利為目的，招引他人利用“六合彩”進行賭博活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款之規(guī)定，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以非法經營罪追究其刑事責任。提請本院依法判處。
一審答辯情況
被告人鮑某某辯稱，她事先沒有與江某甲商量，她是用短信方式收注“六合彩”報單，不是用電腦。對指控的金額有異議，她與江某甲“六合彩”來往金額只有34萬元，在錢轉賬來往中只有部分是“六合彩”轉賬，有的是她因沒錢向江某甲借款轉賬來往。對她收注劉某某上報的4萬元“六合彩”單不持異議。對指控的罪名不持異議，表示愿意認罪。其辯護人湯義國的辯護意見是：對起訴書指控的被告人鮑某某構成犯罪不持異議，但對其指控的罪名“非法經營罪”持有異議。一、被告人鮑某某的行為不符合非法經營罪的構成要件，應以賭博罪論處。1、從犯罪的客觀方面看，被告人鮑某某并沒有真正發(fā)行和銷售“六合彩”彩票，而是以莊家的名義與他人猜碼博弈賭博。根據《最高人院、最高人民檢察院〈關于辦理賭博具體應用若干問題的解釋〉》第六條規(guī)定：“未經國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票，構成犯罪的，依照第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰?！币约案＝ㄊ「呒壢嗣穹ㄔ?、福建省人民檢察院、福建省公安廳《關于利用“六合彩”進行違法犯罪活動的處理意見》第8條規(guī)定。在本案中，被告人鮑某某并未發(fā)行、銷售彩票，并未擅自設立“彩票”進行銷售開獎等非法經營活動，只是以莊家的名義與他人對賭。因此，該行為特征符合賭博的客觀要件，而不符合有關“非法經營罪”要求“未經國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票”的客觀要件。2、從犯罪的客體上看，被告人鮑某某利用他人“六合彩”開獎結果接受投注的行為侵犯的是社會管理秩序而非市場經濟秩序。非法經營罪所侵犯的客體是國家的市場秩序。而本案被告人鮑某某的行為方式所侵犯的對象有限，僅僅對有限范圍內社會管理秩序造成一定程度的侵擾，并在一定程度上侵犯了社會主義的社會風尚，但對我國彩票市場秩序并未產生實質性的影響，不符合非法經營罪的客體要件。3、從犯罪的社會危害性上看，本案行為的社會危害性遠小于實際發(fā)行銷售彩票的行為所造成的危害程度。因實際發(fā)行銷售彩票主要侵害到國家對彩票市場的管理，危害更為嚴重，故對發(fā)行、銷售非法彩票者，情節(jié)嚴重的，以非法經營罪定罪；而由于行為人即被告人鮑某某沒有采用“彩票”形式，也沒有進行銷售、發(fā)行的行為，且投注者的范圍有限，僅僅接受江某甲、劉某某兩個人的投注，社會危害性相對而言較小。因此，對被告人鮑某某的行為應當以賭博罪定罪處罰更符合罪責刑相適應的原則。二、被告人鮑某某的犯罪數額能夠認定的是38萬元。1、起訴書中指控的本案犯罪時間是2011年8月至2013年10月，而公訴人在庭審中任意將被告人鮑某某犯罪數額的統(tǒng)計時間擴大為2011年1月1日至2013年10月顯然是錯誤的。2、從起訴書指控的犯罪對象上看，被告人鮑某某對賭的對象只有兩個人，即江某甲、劉某某。從被告人鮑某某2011年8月至2013年10月的賬戶資金表來看，無法與“六合彩”犯罪數額關聯(lián)。轉賬存入和支出即交易明細被簡單地、武斷地認定為犯罪數額，未免太過草率。3、銀行賬單上也不能反映出他們與被告人鮑某某都是賭博資金往來或者“六合彩”資金往來，他們之間資金往來不能排除有互相拆借的可能。被告人鮑某某犯罪數額，應以法庭查明的事實認定。據此，辯護人認為被告人鮑某某犯罪數額為38萬元。三、被告人鮑某某具有坦白情節(jié)，量刑時可以從輕處罰。被告人鮑某某到案以后如實供述自己罪行的行為，系刑法上的坦白。根據《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款的規(guī)定，可以從輕處罰。四、被告人鮑某某自愿認罪，認罪態(tài)度較好。對于其自愿認罪，悔罪表現等也可以酌情從輕、減輕處理。五、被告人鮑某某無犯罪前科，系初犯、偶犯。被告人鮑某某在村里表現一貫良好，被告人犯罪完全系其法盲造成，被告人鮑某某回歸村里，不致于再危害社會。綜上，希望法庭在適用《刑法》第三百零三條第一款規(guī)定的賭博罪的基礎上，本著實行寬嚴相濟的原則，根據被告人的實際犯罪數額以及坦白情節(jié)，從輕、減輕對其處罰，并適用緩刑。
本院查明
經審理查明：被告人鮑某某與江某甲（已判刑）經事先商量一起經營“六合彩”賭博，由江某甲負責向下家收注“六合彩”投注單后上報給被告人鮑某某，被告人鮑某某則給予其投注總金額的12%抽成作為報酬，后江某甲先后向陳某某、嚴某某、蔡某某（均已判刑）等人收注“六合彩”投注單。從2011年8月份至2013年10月份，被告人鮑某某在永泰縣家中通過網站等方式向江某甲收注“六合彩”投注金額共計1827900元，而被告人鮑某某則返還給江某甲的抽成金額及中獎金額共計1948600元。從2013年8月份至2013年10月份，劉某某（已判刑）在被告人鮑某某許諾同樣的抽成比例后，也向江某甲和林某某（另案處理）收注“六合彩”投注單，后通過網站等方式將收注的“六合彩”金額共計4萬多元上報給被告人鮑某某。
上述事實，有公訴機關提供并經法庭質證、認證的下列證據予以證明：
1、現場照片，證明永泰縣樟城鎮(zhèn)吉祥小區(qū)16幢302室江某甲經營“六合彩”場所、電腦及相關“六合彩”資料情況。
2、搜查記錄、扣押物品清單及照片，證明：（1）2013年10月31日，偵查人員：在劉某某家搜查，并扣押筆記本電腦1臺、電腦主機1臺、傳真機1臺、賬簿17本、計算器3臺、記錄簿3張、記錄簿3本、賬單2張；在江某甲家搜查，并扣押聯(lián)想電腦（新圓夢F558）主機1臺、OPPO手機及UT手機各1部；在薛某某套房搜查，并扣押聯(lián)想電腦（家悅U5050A）主機1臺、蘋果、NOKIA手機各2部、OPPO手機、三星手機及EY手機各1部；在陳某某住處搜查，并扣押“六合彩”書本9本、“六合彩”單據20袋。（2）2013年11月2日，偵查人員在林某某住宅搜查，并扣押“六合彩”匯總單3張、“六合彩”報紙等材料。
3、中國人民銀行永泰支行關于江某甲可疑交易活動簡要情況、江某甲賬戶交易詳細情況及鮑某某建設銀行DCC歷史流水記錄，證明江某甲分別：在中國建設銀行股份有限公司永泰支行共開立3個賬戶在中國農業(yè)銀行股份有限公司永泰縣支行開立2個賬戶、在永泰縣農村信用合作聯(lián)社開立3個賬戶，以及賬戶資金交易情況，自2012年1月6日至2013年8月26日間交易十分頻繁，其資金交易呈現快進快出特證，余額小，交易對手較多，一小部分人員相對固定，資金交易量較大，資金交易異常等情況，且與劉某某、鮑某某、陳某某等人具有資金交易。其中：賬號524094182433＊＊＊＊（建行），2012年1月6日至2013年8月21日止共發(fā)生交易432筆、金額939萬元，其中收入199筆、金額473萬元，支出233筆、金額466萬元。資金來源情況：其中，鮑某某，賬號62270018293052＊＊＊＊（建行），ATM轉賬8筆，金額174642元；轉賬存入12筆，金額727512元；賬號622700182293005＊＊＊＊，ATM轉賬1筆，金額50000元；轉賬存入12筆，金額388974元。資金去向情況：其中，鮑某某，賬號62270018293052＊＊＊＊（建行），ATM轉賬24筆，金額642951元；轉賬支取3筆，金額114840元；賬號622700182293005＊＊＊＊，轉賬支出1筆，金額50000元。賬號622700182293040＊＊＊＊（建行），2012年1月6日至2013年8月21日止共發(fā)生交易136筆、金額234萬元，其中收入50筆、金額117萬元，支出86筆、金額117萬元。資金去向情況：其中，鮑某某，賬號62270018293052＊＊＊＊（建行），ATM轉賬9筆，金額273922元。賬號622700182293005＊＊＊＊、622700182293052＊＊＊＊、姓名鮑某某，自2011年8月24日至2013年10月18日江某甲（賬號622700182293040＊＊＊＊、524094182433＊＊＊＊）從ATM轉賬72筆，金額共計182.79萬元。
4、中國人民銀行永泰縣支行給永泰縣公安局關于對劉某某、詹某某、鮑某某、蘭某某可疑交易活動調查情況的函，證明：（1）劉某某在相關銀行開立賬戶的情況。以及劉某某所涉賬戶交易情況。（2）鮑某某：在永泰工行開立4個賬戶；在永泰農行開立2個賬戶；在永泰建行開立3個賬戶（賬號分別為：622700182293005＊＊＊＊；622700182293041＊＊＊＊，后掛失變更為622700182293052＊＊＊＊；622988182368＊＊＊＊）；在永泰農信社開立1個賬戶；以及鮑某某所涉賬戶交易情況。其中永泰建行3個賬戶交易情況：賬號622700182293005＊＊＊＊、622700182293041＊＊＊＊（后掛失變更為622700182293052＊＊＊＊）、622988182368＊＊＊＊），自2011年以來共發(fā)生交易3320筆，金額共計4552.77萬元。其中，收入1581筆、金額2378.84萬元；支出1739筆、金額2173.93萬元。鮑某某關鍵交易：永泰建行賬號622700182293005＊＊＊＊、622700182293052＊＊＊＊、622988182368＊＊＊＊，與江某甲（賬號524094182433＊＊＊＊、622700182293040＊＊＊＊）共發(fā)生交易108筆、金額377.65萬元，其中鮑某某付給江某甲共36筆，金額共計194.86萬元，江某甲付給鮑某某72筆，金額共計182.79萬元。與劉某某共發(fā)生交易40筆，金額共計41.21萬元，鮑某某付給劉某某10筆，金額共計19.77萬元，劉某某付給鮑某某30筆，金額共計21.44萬元。
本院認為
5、刑事判決書，證明江某甲、劉某某、陳某某、嚴某某、蔡某某、方某某等人因“六合彩”賭博已被以犯非法經營罪、賭博罪判處刑罰的情況。
6、到案經過，證明被告人鮑某某于2014年12月4日下午被公安機關抓獲到案情況。
7、戶籍證明，證明被告人鮑某某自然身份情況。
8、證人林某某證言，證明2013年10月31日晚9時10分許，他用手機打電給劉某某手機，向其投注3900元的“六合彩”投注單。當晚開出的生肖是21，他押了50元，事后他打電話給劉某某核對，但對方的電話沒人接聽。他從2013年4月開始參與“六合彩”賭博，不是每期都參與，只是偶爾覺得走勢比較好時才參與投注。至10月31日晚，他大約參與了40期左右，平時就投注幾百元，10月31日他感覺走勢比較好投了3900元，在前兩期也投了2000多元，至今總共投注了20000多元。他每月輸500元左右，至今輸了4000多元。他的上家只有劉某某一個，每次都是向其投注“六合彩”單。
9、同案人江某甲供述，證明2013年10月31日晚7點多，他一人到他朋友薛某某位于永泰縣套內收他下家報的“六合彩”單，在他忙時薛某某也幫忙收單，收完單后，因他不懂得使用電腦，無法用電腦向他上家報單，就讓女兒江某乙到場幫他用電腦向他的上家報單。報完單后，他女兒江某乙就先行離開了，過了20分鐘左右，公安人員帶著他女兒到302套房內將他與薛某某抓獲，后我們三人被公安機關帶去接受調查。2011年8月至今他在自己位于永泰縣經營“六合彩”賭博。2011年8月份的一天，他朋友鮑某某對他說有做“六合彩”，并叫他幫忙聯(lián)系參與“六合彩”賭博的下家，許諾給他籌碼賭資的12%作為報酬，他表示同意后，就聯(lián)系下家陳某某、嚴某某、蔡某某，叫他們幫忙聯(lián)系他自己的下家，他承諾給他們所上報籌碼賭資的10%作為報酬。于是從那時起每期“六合彩”他都作為中間人在家中，通過手機通話收集陳某某等人報過來的籌碼和相應的籌碼賭資，然后再將他下家報過來的籌碼和相應的籌碼賭資通過鮑某某給他的“六合彩”網站報給她。若下家報過來的籌碼有中獎，他就以中獎的籌碼資金按照1：40的賠率支付給他的下家，然后再向他的上家鮑某某以1：42.5的賠率報銷。若他的下家報過來的籌碼沒有中獎，他就找下家收取相應的籌碼賭資，然后再交給他上家鮑某某。不論他下家是否有中獎，鮑某某每期都以他下家報過來的籌碼總賭資的12%作為他報酬，他則以每期他下家報來的籌碼總賭資的10%分給他作為報酬。陳某某每期“六合彩”都會報給他每期金額在4000元左右，有時多些，有時少些，到10月31日被查獲共投注300多期，投注金額100多萬元（也有供述每期金額8000元左右的籌碼賭資），他再全部上報給他上家鮑某某。2013年8、9月份劉某某跟他說，他也有收注“六合彩”，讓他報一些給他，給的報酬同鮑某某等人。他從蔡某某上報的投注單里找部分金額較小的號碼上報給劉某某。他上報給鮑某某的他收注的“六合彩”投注單是通過電腦上報的，是通過鮑某某提供的網站通過她的“六合彩”賬號為acha6060報給她。鮑某某有給他一個賬號和密碼（不記得了），他當時有記在紙上，現在忘記了，他只有打開這個賬號，然后把1－49每個號碼要報的金額輸入上報即可。上報給劉某某的是通過電話上報。他與鮑某某、劉某某等人來往“六合彩”的資金是通過建設銀行走，有的是轉賬，有的是存現金，劉某某有時會用現金結算。他與上家鮑某某大約是輸贏在3至5萬左右結一次帳。他與鮑某某、劉某某等人除了“六合彩”資金來往外，沒有其他經濟來往。他至今為止上報給鮑某某、劉某某多少金額的“六合彩”投注單沒有具體算過，他從2011年8月起向鮑某某投注“六合彩”，每星期3次，每期投注金額6000元在左右，至10月31日被查獲共投注期數300多期，投注金額190多萬元，具體金額以電腦為準。他從2013年8月向劉某某投注“六合彩”，每星期投注3次，每期金額在3000元左右，至10月31日被查獲共投注期數有20多期，投注金額8萬多元（也有供認投注金額3萬元左右）。
10、同案人陳某某供述，證明2011年6月份左右，江某甲到其村部小賣部玩時，與他談到合作做“六合彩”事宜，江某甲給他總投注額的10%的回扣。談成后他就從2011年6月份開始收注“六合彩”賭博，每周3期，一年150期，直到2013年10月31日被抓，總共有收注400期左右，每期的金額不同，剛開始時會少一點，每期2000多元，后面會多一點每期4000元左右，有幾期達到7000－8000元，總金額在150萬元左右。由于時間過的比較長了，都有何人向他進行“六合彩”投注，有些人他記不得了，有時候他自己也會投注。他收注的“六合彩”賭博金額全部上報給江某甲。
11、同案人劉某某供述，證明2013年9月份（具體時間忘記了），鮑某某跟他說她在收注“六合彩”賭博，叫他幫忙收一些“六合彩”投注單報給她，她會給他投注金額的12%作為回報，同時上報的號碼如果有中獎，還給他42賠率，于是他就聯(lián)系了江某甲和林某某，叫他們收注一些“六合彩”投注單報給他，他許諾他們回報是投注金額的11%和中獎的41倍率。他向林某某有收了10期左右，向江某甲收了3期左右，具體收注多少期他忘記了，這兩個人總共投注金額4萬元左右。他將從他們兩個人收注的“六合彩”投注單全部上報給他的上家鮑某某。江某甲和林某某是通過電話向他投注“六合彩”，他是通過電腦網站上報給鮑某某，具體流程是，鮑某某給他一個網站的賬號和密碼，他只要打開這個網站，輸入賬號和密碼就出現從1－49號及對應要填金額空格，他只要在相應的空格上填上金額發(fā)給鮑某某就可以了。網站賬號和密碼他忘記了。他投注給鮑某某的“六合彩”單金額結算是通過銀行轉賬。他與鮑某某只有“六合彩”經濟來往，沒有其他經濟來往。
12、被告人鮑某某供述，證明她從2011年8月開始經營收取“六合彩”賭博投注單，她得知江某甲有收受“六合彩”投注單，就與江某甲談好以后他收到的“六合彩”投注單上報給她，她承諾每期按江某甲所上報的“六合彩”碼單總金額的百分十給他做回扣，報來的“六合彩”號碼有中獎，她以1：42賠率給他。從2011年8月開始，每逢有“六合彩”開獎時間，她都會在自己家中二樓房間，通過電腦網站方式收受江某甲上報過來的“六合彩”碼單，每期從江某甲那里會收到“六合彩”投注金額1100元－1200元之間，到2013年10月30日左右，江某甲被抓時，她收受江某甲“六合彩”投注單有兩年多時間，每個月平均收單期數有10－12期，兩年多下來從江某甲處收到“六合彩”投注單期數有300期左右，兩年多時間下來從江某甲處收到“六合彩”投注總金額有36萬元左右。2012年年底（具體時間她忘記了），她讓劉某某向她投注“六合彩”碼單，她也是每期按劉某某所上報的“六合彩”碼單總金額的百分十給他做回扣，若有號碼有中獎，她以1：42賠率給他。從2012年年底開始，她在自己家中二樓房間，通過電腦網站方式同時收受劉某某上報給她的“六合彩”投注單，每期她從劉某某那里會收到“六合彩”投注金額300元－400元之間，到2013年10月30日左右劉某某被抓，她收受劉某某“六合彩”投注單有10個月時間，每個月平均收單期數有10－12期，從劉某某處收到“六合彩”報碼單期數有100期左右，從劉某某處收到“六合彩”投注總金額在4萬元左右。她沒有向其他人上報“六合彩”投注單，就自己一個人經營“六合彩”賭博，到江某甲、劉某某被公安機關抓獲，她還虧了四五千元。她和江某甲、劉某某兩人只有在“六合彩”賭博方面有進行資金交易往來，都是通過建設銀行進行轉賬。她與江某甲、劉某某結算“六合彩”賭博金額的建設銀行賬戶就一個，賬號尾數是053，開戶名鮑某某。江某甲、劉某某和她交易的銀行賬戶也都是建設銀行賬戶，他們有幾個賬戶她不知道。江某甲、劉某某都是通過她給他們的網站、賬戶、密碼向她投注“六合彩”賭博金額及“六合彩”投注碼。她與江某甲、劉某某結算“六合彩”賭博金額一般都是四五期結算一次，幾期下來我與江某甲、劉某某結算一次，若是我要賠付對方錢的話，她就通過本人在建設銀行永泰支行的賬戶匯款給江某甲、劉某某他們。若是他們要付款給她，江某甲、劉某某也是通過他們建設銀行賬戶轉賬到她本人名下的建行賬戶上。被告人鮑某某在庭審中供認，江某甲、劉某某與她投注“六合彩”單是通過電話投注，不是通過電腦投注，她不懂的打電腦。她與江某甲、劉某某之間有經常銀行轉賬，是她與他們之間有民間借貸資金往來。
13、現場勘查筆錄，證明公安機關偵查人員于2013年11月3日21時55分對永泰縣＊＊小區(qū)＊＊幢＊＊＊室進行現場勘查的情況。
14、視聽資料（光盤），證明經營“六合彩”相關數據情況：其中：賬號為acha6060，日期期數，2009年8月1日第90期至2013年10月31日第127期，下注金額1998500元，退水239820元，結果－142032.5026元（其中部分期數未下注）。該光盤經播放江某甲觀看后其供認：（1）賬號為acha6060是他上報給鮑某某的。（2）他看到的只是最終他和上家結算金額的憑證，這張憑證共有五項：第一項日期；第二項為“六合彩”期數，第三項為下注金額，第四項為退水，第五項為結果。下注金額表示他當期共下注總金額，退水表示上家給他12%的利潤金額，結果是他下注的總金額除掉他的利潤和當期他投注的金額余數，如果是正數就是上家給他錢，如果是負數就是他給上家錢，也就是說當期他中得多，他不但不要給上家錢，上家還要給他錢。他上報“六合彩”投注單具體流程是，他是先從下家那邊收注單，然后將收到的投注單匯總，通過網站報給他的上家。鮑某某給他一個賬號（賬號為acha6060是上報給鮑某某的）和密碼（不記得了），他只有打開網站，輸入賬號和密碼，網站上就會出現一直標有1－49數字的表格，在相對應的號碼下方還有需要填寫金額的框格，他只有在框格內填上金額，然后點擊發(fā)送即可。直到當晚特碼開出來后，他的上家就會總結出剛才看到的錄像上的那張表格，經他核對無誤后，之前發(fā)送給他上家填寫1至49號金額的表格就銷毀，他和上家結算就憑剛才看到的錄像上的那張表格。這張表格是網站上有的，一旦我們有人被抓，相應的賬號很快就會被刪除。他看到的錄像有顯示他是從2009年第90期就開始投注“六合彩”賭博，他在2011年之前有投注“六合彩”賭博，但都是自己投注。2011年之前他的上家也是鮑某某和蘭某某。
以上證據來源合法，各證據間能夠相互印證，并經庭審舉證、質證，可以作為本案的定案依據。
被告人鮑某某關于她事先沒有與江某甲商量作“六合彩”賭博，她不是用電腦收注“六合彩”報單。對指控的金額有異議，她與江某甲“六合彩”來往金額只有34萬元。以及其辯護人關于被告人鮑某某的犯罪數額能夠認定的是38萬元的訴辯意見。經查，與庭審查明的事實不符，本院均不予采納。
本院認為，被告人鮑某某以營利為目的，招引他人利用“六合彩”進行賭博活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法經營罪。公訴機關所指控的罪名成立。關于本案定性問題，經查，根據福建省高級人民法院、福建省人民檢察院、福建省公安廳《關于利用“六合彩”進行違法犯罪活動的處理意見》第五條及福建省高級人民法院、福建省人民檢察院、福建省公安廳《關于當前辦理利用“六合彩”進行違法犯罪案件座談會紀要》第一條、第二條的規(guī)定，利用“六合彩”進行違法犯罪活動，主要表現為利用香港“六合彩”攬注猜碼，從中牟利，具備賭博和非法經營的特征。利用“六合彩”進行非法攬注猜碼牟利，達到非法經營罪定罪標準（非法經營數額在五萬元以上）的，以該罪定罪處罰；未達到非法經營罪定罪標準，但達到司法解釋規(guī)定的賭博罪定罪標準的，以賭博罪定罪處罰。故本案被告人鮑某某的行為應以非法經營罪定罪處罰。其辯護人湯義國關于被告人鮑某某行為應以賭博罪定罪處罰的辯護意見缺乏法律依據，本院不予采納。其辯護人關于被告人鮑某某具有坦白情節(jié)，可以從輕、減輕處罰，并適用緩刑的訴辯意見。經查，被告人鮑某某對自己經營“六合彩”數額主要事實未作如實供述，只供認經營“六合彩”少量數額，其不具有坦白情節(jié)，可以從輕、減輕處罰情節(jié)，不符合適用緩刑條件。故辯護人該訴辯意見不成立，本院不予采納。公訴機關建議：對被告人鮑某某在有期徒刑三年至四年幅度內處刑，并處罰金的量刑意見適當，本院予以采納。綜合被告人鮑某某能認罪、系初犯，并根據被告人的犯罪事實、性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第六十一條之規(guī)定，判決如下：
裁判結果
被告人鮑某某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年12月4日起至2017年12月3日止；罰金于判決生效后十日內向本院繳納）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向福建省福州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長林道標
人民陪審員李吾樟
人民陪審員何蕾
裁判日期
二〇一五年七月九日
書記員
書記員鮑燕淋
