審理法院：楚雄彝族自治州中級人民法院
案 號：（2017）云23刑終10號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-05-05
審理經(jīng)過
楚雄市人民法院審理楚雄市人民檢察院指控被告人王某1、張某2、張某3、朱某4、朱某某犯非法經(jīng)營罪，于2016年12月30日作出（2016）云2301刑初171號刑事判決，五被告人均不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問了五被告人，認(rèn)為事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：2015年以來，被告人王某1未經(jīng)煙草專賣部門許可，擅自向附近村民收購煙葉，并囤于其與段某某租賃的倉庫中。2015年11月的一天，被告人王某1與張某2商議，欲將存放在倉庫中的煙葉賣給張某2，張某2表示同意，并約定由被告人張某2找車來拉運。隨后，被告人張某2與被告人張某3聯(lián)系，請被告人張某3找車來運輸其向被告人王某1購買的煙葉，后被告人張某3明知是張某2非法經(jīng)營的煙葉而與被告人朱某4取得聯(lián)系，讓朱某4幫忙找車來楚雄運輸煙葉，朱某4同意。2015年11月11日上午，被告人朱某4在無煙草專賣品準(zhǔn)運證的情況下，明知是他人非法經(jīng)營的煙葉而邀約被告人朱某某、其妻夏某某一起駕駛桂AXXXXX號紅色貨車從羅平縣出發(fā)到楚雄拉運煙葉。三人途經(jīng)召夸時與欲到楚雄拉貨的駕駛桂AXXXXX號藍(lán)色貨車的佘某某（另案處理）相遇，佘某某讓被告人朱某某幫其開車到楚雄，朱某某同意。當(dāng)天下午19時50分許，被告人朱某4駕車來到楚雄后，由被告人張某2、張某3等人將被告人朱某4帶至王某1租賃的倉庫內(nèi)裝煙包后，由被告人王某1派人駕駛云EXXXXX號微型車將朱某4駕駛的貨車帶至楚雄市水果批發(fā)市場停放。當(dāng)晚21時許，被告人朱某某駕駛桂AXXXXX號藍(lán)色貨車載佘某某來到楚雄后，由被告人王某1駕駛微型車將被告人朱某某駕駛的貨車帶至倉庫裝煙包后，王某1安排人在前探路，其駕駛云EXXXXX號微型車載被告人朱某某朝前，被告人張某2駕駛云DV9368號車押后，佘某某駕駛桂AXXXXX號藍(lán)色貨車相繼駛離倉庫。23時許，被告人王某1將被告人朱某某送至楚雄市水果批發(fā)市場與朱某4會合，被告人張某2安排被告人張某3負(fù)責(zé)押運煙。后被告人朱某某駕駛朱某4的桂AXXXXX號紅色貨車載被告人朱某4、張某3、夏某某往昆明方向行駛。當(dāng)車行駛至昆楚高速連汪壩收費站處時被民警抓獲。經(jīng)清點，被告人朱某4、朱某某駕駛的桂AXXXXX號貨車內(nèi)載有初烤煙葉139包，經(jīng)稱量凈重6950KG。被告人張某2帶藍(lán)色貨車上高速公路，行至程家壩收費站時被民警抓獲。后被告人佘某某駕駛桂AVW375號藍(lán)色貨車往昆明方向行駛，當(dāng)車行駛至楚雄州祿豐縣恐龍谷附近路段時棄車逃跑。經(jīng)清點，該車內(nèi)載有初烤煙葉144包，經(jīng)稱量凈重7200KG。民警在王某1租用的倉庫內(nèi)查獲初烤煙葉凈重8990KG，煙葉碎片凈重3703KG。經(jīng)楚雄州發(fā)展和改革委員會鑒定，桂AXXXXX號車輛上查獲的初烤煙葉價值人民幣170900元；桂AXXXXX號藍(lán)色貨車上查獲的初烤煙葉價值人民幣177100元。倉庫內(nèi)查獲的煙葉價值合計人民幣474600元。
上述事實，有經(jīng)過庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實：
一、犯罪事實方面的證據(jù)：
1、受案登記表、立案決定書，證實2015年11月11日楚雄州公安局經(jīng)偵支隊在工作中發(fā)現(xiàn)楚雄市子午鎮(zhèn)一名叫王某1的男子在子午鎮(zhèn)法邑小學(xué)門口公路邊租用倉庫向周邊煙農(nóng)收購初烤煙葉，并雇傭工人進(jìn)行打包，碎片等加工?，F(xiàn)已將囤積初烤煙葉超過10余噸，伺機賣往卷煙制假窩點，有非法經(jīng)營初烤煙葉的嫌疑。后于2015年11月11日立案初查，并于2015年11月12日立案偵查。
2、證人夏某某證言，證實2015年11月11日夏某某、朱某4、朱某某一起到楚雄拉貨，從陸良到昆明的路上，同行的一輛藍(lán)色小貨車的駕駛員讓朱某某幫忙開車，朱某某就答應(yīng)了，夏某某、朱某4夫妻于當(dāng)天下午將貨車開到楚雄，一個男人來將他們夫妻二人接到一個院子里裝貨。他們夫妻二人均知道往他家車上裝的是煙葉。之后朱某某來到，開著朱某4家的貨車，拉著朱某4夫妻與押車的人將煙包運往昆明，上高速路后被抓獲。
3、證人楊某某證言，證實2015年11月10日楊某某到王某1倉庫打工，11月11日看見王某1倉庫來了八九個外地州口音的人，院子里面還停著一張紅色、一張藍(lán)色卡車，都是來拉煙包的。這些煙包聽王某1和外地州人談有七八十元一包的，有六百多元一包的，還有一千多元一包的。王某1倉庫的煙葉楊某某去時就有十多噸，11月10日當(dāng)天向附近煙農(nóng)收了200KG左右。
4、證人程某證言，證實2015年11月8日張某2打電話邀約程某一起到楚雄，10日早上，兩人一起到子午一個姓王的男子的倉庫，倉庫中是一些初烤煙葉，張某2還拿回一些樣品請人看價值。11號早上，陸良縣的張某某和“麻子”到楚雄與張某2、程某匯合后，到楚雄西收費站加油站處接了一輛紅色貨車一起到子午王姓男子倉庫裝煙葉。因沒有合法手續(xù)，怕被公安查到，王姓男子就安排程某和本地一個男子出去探路。
5、辨認(rèn)筆錄及照片，證實程某辨認(rèn)出朱某4系紅色貨車駕駛員，裝車過程一直同場，知道車上裝的是初烤煙葉。
6、證人李某某證言，證實2015年11月10日、11日兩天其在王某1存放初烤煙葉的倉庫打工，負(fù)責(zé)打煙包，11日當(dāng)天來了兩輛貨車?yán)瓱煱總€煙包50KG，每車裝了一百多包，具體數(shù)量由駕駛員清點。
7、證人張某某1的證言，證實2015年11月11日，張某某1與張某2、程某下午16時左右一起到子午鎮(zhèn)看煙葉，帶了一輛130貨車到看煙葉的地方裝載打包好的煙葉。
8、證人王某某證言，證實2015年11月11日晚上八點左右，王某1打電話讓王某某幫忙送整烤煙的小工回家。晚點時候王某1又打電話給王某某說有警察在段某某家（王某1租賃裝煙葉倉庫）門口敲門，讓王某某去招呼一下，王某某拉上李某某和另一個男人后去到段某某家門口，看見兩輛車子堵在門口就沒有停車開過去了。
9、證人楊某某1證言，證實其于2015年11月8日至11月11日在王某1家打煙包，共打了兩百個左右，根據(jù)煙葉質(zhì)量，質(zhì)量好的打40KG一個煙包，煙葉質(zhì)量不好的打50KG一個煙包，11月11日下午來了兩張貨車裝煙包，一張紅色，一張藍(lán)色。
10、證人李某某1證言，證實其于2016年11月11日19時許在楚雄市子午鎮(zhèn)法邑村委會段某某家院子里幫王某1上煙包，共上了兩車煙包，第一張是紅色貨車，上滿走后來了第二輛貨車，沒注意是什么顏色。
11、證人段某某證言，證實2014年11月1日起其將位于楚雄市子午鎮(zhèn)法邑村二社11號的房子租給王某1，租期六年。王某1租房子時說要做建材生意，但租了之后一直都是囤放煙葉和打煙包。
12、證人許某某證言，證實其于2015年11月12日凌晨1時15分左右在楚雄開發(fā)區(qū)泰格酒店門口搭乘王某1，王某1開始說要到程家壩收費站走了一截又說要到子午，車到東華鎮(zhèn)過去一段有兩個在路邊等著的人又上了車，車上王某1打了幾個電話，有兩次好像是打給他妻子，讓其把家中的一個手機、充電器找了拿到元雙公路子午岔路口等著。
13、楚公（經(jīng)）搜查字（2015）6號搜查證、搜查筆錄、搜查照片、扣押清單，證實2015年11月12日3時36分至14時15分，楚雄州公安局經(jīng)偵支隊干警在見證人見證下對王某1等人非法經(jīng)營案囤積、加工初烤煙葉的倉庫（位于段某某家封閉式院落內(nèi)）進(jìn)行搜查，依法扣押每包毛重50KG的初烤煙葉72包，每包毛重40KG的初烤煙葉122包，每包毛重20KG的初烤煙葉25包，每包毛重50KG的煙片77包，舊麻片110套，春城牌、昆發(fā)牌板稱各一臺，加濕機一臺，打包機一臺，軟面抄8本。
14、楚公（經(jīng)）搜查字（2015）7號搜查證、搜查筆錄、扣押清單，證實2015年11月16日楚雄州公安局經(jīng)偵支隊干警在見證人見證下對云AXXXXX號朱某4的紅色福田貨車進(jìn)行搜查，并依法扣押車上擺放的每包毛重50KG的初烤煙葉共139包。
15、楚公（經(jīng)）搜查字（2015）8號搜查證、搜查筆錄、扣押清單，證實2015年11月16日楚雄州公安局經(jīng)偵支隊干警在見證人見證下對桂AXXXXX號藍(lán)色貨車進(jìn)行搜查，并依法扣押車上擺放的每包毛重50KG的初烤煙葉共144包。
16、云南省煙草煙葉公司進(jìn)貨磅碼單，證實經(jīng)稱量桂AXXXXX號貨車上的144包煙葉凈重7200KG，云AXXXXX號貨車上的139包煙葉凈重6950KG，楚雄市子午鎮(zhèn)法邑村二社11號王某1租用的倉庫中查獲扣押的初烤煙葉凈重8990KG，煙片凈重3703KG。
17、檢驗委托書、檢驗協(xié)議書、檢驗報告、鑒定意見，證實云南省煙草公司對在桂AXXXXX號貨車上查獲的凈重7200KG的煙葉抽樣檢測，經(jīng)檢驗有等級的煙葉45%，無使用價值的煙葉55%；對云AXXXXX號貨車上查獲的凈重6950KG煙葉抽樣檢測，經(jīng)檢驗有等級的煙葉45%，無使用價值的煙葉55%；對從楚雄市子午鎮(zhèn)法邑村二社11號王某1租用的倉庫中查獲扣押的初烤煙葉、煙片抽樣檢測，經(jīng)檢驗有等級的煙葉100%，有使用價值的級外煙葉100%。
18、價格鑒定結(jié)論書，證實楚雄州發(fā)展和改革委員會價格認(rèn)證中心鑒定送檢的3703KG煙葉價值37000元，8990KG初烤煙葉價值437600元，6950KG初烤煙葉價值170900元，7200KG初烤煙葉價值177100元。
19、楚雄州公安局調(diào)取證據(jù)通知書、調(diào)取證據(jù)清單、關(guān)于調(diào)取證據(jù)通知書的回復(fù)，證實經(jīng)楚雄州煙草專賣局查詢，王某1、張某2、朱某4、朱某某未取得《煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證》、《煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證》、《煙葉收購資源證》、《煙草專賣品準(zhǔn)運證》。
20、協(xié)助查詢財產(chǎn)通知書、中國農(nóng)業(yè)銀行云南省分行司法查詢報告，證實王某1于2015年7月13日轉(zhuǎn)給張某267000元，7月15日轉(zhuǎn)給張某214600元，7月16日分兩次轉(zhuǎn)給張某25050元、26000元，9月21日轉(zhuǎn)給張某275600元，9月24日轉(zhuǎn)給張某252000元，9月25日轉(zhuǎn)給張某249000元，11月3日轉(zhuǎn)給張某210000元。
21、通話記錄清單，證實被告人朱某4、朱某某、佘某某在案發(fā)前后及作案當(dāng)天頻繁聯(lián)系的情況。
22、在王某1倉庫查獲的軟抄8本，證實王某1收購煙葉及請工人幫忙加工煙葉的具體情況。
23、云南省煙草公司楚雄州公司楚雄市分公司東華煙葉站提交的煙農(nóng)合同簽訂及交售情況證明，證實陳某某、段某某1、王某某1、李某某、段某某2、李某某2已完成2013年至2015年烤煙交售任務(wù)，段某某3戶2013年至2014年未與煙草公司簽訂煙葉種植收購合同，2015年已完成交售任務(wù)，這七戶所種植煙葉已全部交至煙葉站，無煙葉存放在王某1倉庫。
24、被告人王某1的供述，證實2014年10月王某1租用子午鎮(zhèn)法邑村段某某的房子，從2015年3月份開始就在此租用的房子中囤積了30噸左右煙葉，其中有5噸左右是自己承包的21畝煙田種植的，剩余25噸是跟子午鎮(zhèn)附近村子的人購買的。王某1經(jīng)子午的王某某2認(rèn)識了張某2，2015年共向張某2購買了30多萬元的煙葉，通過轉(zhuǎn)賬和現(xiàn)金支付了大約13萬元，還欠張某2煙葉貨款19萬元，到2015年10月9日張某2到楚雄找到王某1，王某1又支付了3萬元后，兩人商量用王某1倉庫中的煙葉沖抵差欠的16萬元貨款，張某2聯(lián)系人找了三輛車于2016年11月11日到王某1倉庫拉運煙包，共計431包，每包50公斤，約定好拉煙葉的車上高速公路后進(jìn)行結(jié)算。來拉煙葉的三輛貨車，其中兩輛是張某2帶路過來王某1倉庫的，一輛王某1自己帶路過來的。
25、被告人張某2的供述，證實2009年春節(jié)過后，通過楚雄市子午鎮(zhèn)的王某某2認(rèn)識了王某1，到2015年11月9日，張某2與程某駕車到楚雄玩，王某1到彝人古鎮(zhèn)請張某2等吃飯，吃飯過程中王某1提出其有一些初烤煙葉，希望張某2幫忙賣，張某2就打電話給廣西百色的老鄧，老鄧回話有人要初烤煙葉的，但是要求煙葉質(zhì)量要好一點，只要質(zhì)量好的初烤煙葉就運來，就是價格有點低。遂后張某2與王某1商談由王某1賣給張某2，煙葉上高速公路后結(jié)賬，張某2打電話給同村的張某3由其包運輸，找車來楚雄幫張某2將三百包左右煙葉運送到廣西，運費張某2與張某3結(jié)算。2015年11月11日，張某3來到楚雄后找到張某2說拉運的貨車隨后就到，當(dāng)晚吃晚飯時，張某3接到電話說第一輛車子到楚雄了，張某2就與張某3一起到楚雄西收費站附近的加油站接了一輛紅色的貨車到王某1倉庫，這輛車裝滿煙葉后王某1安排了一個人帶路將紅色貨車送到收費站上高速公路，張某3跟著一起去了，返回時帶著第二輛藍(lán)色貨車到倉庫裝煙葉。
26、被告人張某3的供述、辨認(rèn)筆錄及照片，證實張某3和同村的張某2是專門做買賣初烤煙葉生意的人，煙葉收購季節(jié)張某2拉了很多煙葉賣給楚雄本地人，但是楚雄本地人還差張某2煙葉款，后來張某2到楚雄追債，楚雄人就說將他的煙葉賣給張某2抵債，張某2同意并準(zhǔn)備將楚雄人的煙葉運輸?shù)綇V西去賣，11月初張某2打電話給張某3，讓其幫忙聯(lián)系三四輛130貨車到楚雄拉煙葉，張某3就與專門在陸良搞煙葉包運的朱某4聯(lián)系，讓朱某4幫忙找車，并初步商量了包運費每包140元。2015年11月10日，朱某4打電話說找好了三張車，第二天張某3到大理的途中接到張某2電話就在楚雄下車與張某2會合，與張某2一起到楚雄市收費站接朱某4的兩張貨車到楚雄子午一個裝煙葉的倉庫上貨，上煙包時兩張貨車的駕駛員都在場，倉庫里到處是煙葉，第二輛貨車裝貨時第三輛貨車就到倉庫了，三張車裝完后一起從倉庫出來，張某3和王某1開微型車在前，張某2開自己的桑塔納押后，貨車在中間，到楚雄水果批發(fā)市場后張某2就讓張某3上了朱某4的車。
27、被告人朱某4的供述，證實2015年11月10日有人打電話聯(lián)系朱某4到楚雄拉貨，同年11月11日朱某4開著自己桂AXXXXX號紅色單橋小貨車（被查獲時的車牌號是云AXXXXX號）和朱某某一起到楚雄王某1倉庫裝運煙葉，裝了140多包，有人接車押車。
28、被告人朱某某的供述，證實2015年11月11日其受朱某4邀約一起到楚雄跑車?yán)?，在宜良縣召夸吃飯時遇到佘某某，朱某4讓朱某某幫佘某某開車，由于走錯路線當(dāng)晚8時左右才到楚雄，到了后有一輛白色面包車將其引到一個倉庫，里面有些煙包。在倉庫吃完飯后，坐車到楚雄城與朱某4會合，朱某4讓其駕車，車從收費站上高速公路往昆明方向行駛，走了一段發(fā)現(xiàn)后面有車跟著就準(zhǔn)備將車駛離高速路，后被堵停抓獲歸案。
二、量刑方面的證據(jù)：
1、五被告人的戶籍證明，證實五被告人均已達(dá)刑事責(zé)任年齡；
2、抓獲經(jīng)過，證實五被告人均無投案自首情節(jié)；
3、云南省楚雄市人民法院（1997）楚刑初字第238號刑事判決書，證實被告人王某1有盜竊的犯罪前科。
4、湖北省陽新縣公安局經(jīng)偵大隊出具的情況說明，證實2014年3月9日張某2因涉嫌非法經(jīng)營罪被刑事拘留，2014年4月11日陽新縣檢察院以張某2案值不夠不批捕，陽新縣公安局依法釋放了張某2。
5、云南省羅平縣人民法院（2014）羅刑初字第242號刑事判決書、云南省羅平縣公安局拘留證、云南省羅平縣看守所釋放證明書，證實被告人張某3于2014年7月22日被云南省羅平縣公安局刑事拘留，同年11月11日被羅平縣人民法院以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣8萬元，于2014年11月23日釋放。
6、貴州省盤縣人民法院（2014）黔盤刑初字第149號刑事判決書、貴州省盤縣公安局拘留證、貴州省盤縣公安局釋放通知書，證實被告人朱某4于2013年11月8日被貴州省盤縣公安局刑事拘留，同年11月26日因檢察院不批準(zhǔn)逮捕予以釋放，2014年2月21日被貴州省盤縣人民法院以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金6000元。
7、云南省富寧縣公安局經(jīng)偵大隊出具的情況說明，證實2014年11月4日7時30分朱某某駕駛一輛桂AXXXXX號貨車無證運輸煙葉往廣西方向行駛，途經(jīng)富寧縣境內(nèi)，被富寧縣公安局警務(wù)站民警查獲，后將該車煙葉移交給富寧縣煙草專賣局，經(jīng)富寧縣煙草專賣局執(zhí)法人員對該車煙葉進(jìn)行清點，共計135包，涉案價值80200元。2014年11月6日，犯罪嫌疑人朱某某被富寧縣公安局刑事拘留，2014年11月9日變更強制措施為取保候?qū)彙?015年10月28日將該案立為刑事案件偵查。
8、云南省羅平縣公安局經(jīng)偵大隊關(guān)于朱某某涉嫌非法經(jīng)營一案的情況說明、云南省羅平縣煙草專賣局出具的情況說明，證實2015年7月7日5時50分，羅平縣公安局警務(wù)站巡邏民警在羅平縣板橋至品德小樹林村路段查獲朱某某駕駛桂AXXXXX號藍(lán)色半集裝箱小貨車為他人運輸初烤煙葉154包6770公斤，由云南陸良運往廣西南寧，經(jīng)鑒定該車煙葉價值243127元。羅平縣煙草專賣局于2015年7月31日將該案移送至羅平縣公安局，羅平縣公安局將該案報送至羅平縣人民檢察院，羅平縣檢察院以事實不清，證據(jù)不足不予批捕，后未能取得證實朱某某明知所運輸?shù)臒熑~及煙葉實際所有人的證據(jù)，案件不能進(jìn)一步偵辦，將該案移送羅平縣煙草專賣局處理。羅平縣煙草專賣局決定沒收煙葉變價處理，并對朱某某處以運輸煙葉總價值243127元15%的罰款（36469.05元），但一直未能找到朱某某本人送達(dá)行政處罰決定書，故只是對其違法運輸?shù)臒熑~予以沒收變價處理，罰款尚未執(zhí)行。
9、貴州省普安縣公安局立案決定書、受理案件登記表、詢問筆錄、運輸煙葉案照片、普安縣煙草專賣局詢問筆錄、貴州省普安縣公安局經(jīng)偵大隊出具的情況說明，證實2015年10月16日下午17時30分，普安縣公安局接群眾舉報稱有車輛運輸煙葉途經(jīng)普安。后普安縣公安局及普安縣煙草專賣局于2015年10月17日凌晨2時許在滬昆高速普安段茶場服務(wù)區(qū)查獲桂AB5371廂式貨車，當(dāng)場查獲犯罪嫌疑人張某某、朱某某，車上載有煙葉4.86噸，普安縣煙草專賣局將案件移送普安縣公安局處理。普安縣公安局于2015年10月28日立為非法經(jīng)營案偵查，現(xiàn)該案還在進(jìn)一步偵辦中。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人王某1、張某2違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，從事初烤煙葉買賣，被告人張某3、朱某4、朱某某明知被告人張某2運輸?shù)氖浅蹩緹熑~，在未取得準(zhǔn)運手續(xù)的情況下仍為其運輸，五被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在犯罪過程中，被告人王某1、張某2起主要作用，屬主犯，被告人張某3、朱某4、朱某某起次要作用，屬從犯。被告人王某1非法經(jīng)營數(shù)額822600元，情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人張某2、張某3非法經(jīng)營數(shù)額348000元，情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人朱某4、朱某某非法經(jīng)營數(shù)額170900元，情節(jié)嚴(yán)重。被告人張某3、朱某4在緩刑考驗期內(nèi)再犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰；被告人王某1有犯罪前科，酌情從重處罰；被告人張某3、朱某4、朱某某系從犯，可以從輕、減輕處罰。綜上，根據(jù)被告人王某1、張某2、張某3、朱某4、朱某某犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十六、第二十七條、第六十九條、第七十七條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決：一、撤銷云南省羅平縣人民法院（2014）羅刑初字第242號刑事判決書對被告人張某3宣判緩刑的決定；二、撤銷貴州省盤縣人民法院（2014）黔盤刑初字第149號刑事判決書對被告人朱某4宣判緩刑的決定；三、被告人王某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣十萬元；四、被告人張某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣八萬元；五、被告人張某3原犯非法經(jīng)營罪判處有期徒刑三年，并處罰金八萬元（已繳納），現(xiàn)犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金四萬元，數(shù)罪并罰總和刑期六年零六個月，現(xiàn)決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金人民幣十二萬元；六、被告人朱某4原犯非法經(jīng)營罪判處有期徒刑三年，并處罰金六千元（已繳納），現(xiàn)犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金三萬元，數(shù)罪并罰總和刑期六年，現(xiàn)決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬六千元；七、被告人朱某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元。
一審宣判后，五被告人均不服判決，提出上訴。
二審請求情況
上訴人王某1上訴主要理由：1、從其租賃的倉庫中查獲的初烤煙葉是八家人的，不是其一個人的，而且本案所涉煙葉多是廢煙，評估鑒定價格過高，應(yīng)該以交易價格來認(rèn)定，不應(yīng)該以評估鑒定的價格來認(rèn)定，并請求重新評估鑒定。2、本人不是主犯，原判量刑過高，請求改判三年以下有期徒刑，并且適用緩刑。
上訴人張某2的主要上訴理由：1、其犯罪數(shù)額應(yīng)該以交易價格來認(rèn)定，不應(yīng)該以評估鑒定的經(jīng)過來認(rèn)定，故其不構(gòu)成犯罪。2、原判認(rèn)定其是主犯不正確，且其是初犯、偶犯，認(rèn)罪態(tài)度好，原判量刑過重，請求對其適用緩刑。
辯護(hù)人馮應(yīng)權(quán)主要辯護(hù)意見：1、被告人張某2的犯罪數(shù)額應(yīng)該以他們的交易價格來認(rèn)定，不應(yīng)該以評估鑒定的經(jīng)過來認(rèn)定，其交易價格不足人民幣五萬元，故被告人張某2不構(gòu)成犯罪。2、如果要認(rèn)定被告人張某2構(gòu)成犯罪，請法庭考慮被告人張某2是初犯、偶犯，認(rèn)罪態(tài)度好，評估鑒定價格與交易價格差距較大，建議改判其為三年以下有期徒刑，并且適用緩刑。
上訴人張某3的主要上訴理由：原判量刑過重，罰金過高，請求二審法院予以改判。
上訴人朱某4的主要上訴理由：其是初犯、偶犯，認(rèn)罪態(tài)度好，原判量刑過重，請求從輕判處。
上訴人朱某某的主要上訴理由：其是從犯、初犯、偶犯，認(rèn)罪態(tài)度好，原判量刑過重，請求從輕判處。
本院查明
經(jīng)二審審理查明的事實和證據(jù)與一審相同，證據(jù)經(jīng)原審確認(rèn)，二審據(jù)以定案。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人王某1、張某2、張某3、朱某4、朱某某違反國家煙草專賣管理的法律、法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法從事初烤煙葉的買賣和無證運輸，五上訴人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，上訴人王某1、張某2、張某3的犯罪數(shù)額屬于犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，上訴人朱某4、朱某某的犯罪數(shù)額屬于犯罪情節(jié)嚴(yán)重。上訴人張某3、朱某4在緩刑考驗期內(nèi)再犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰，上訴人王某1有犯罪前科，酌情從重處罰。在犯罪過程中，上訴人王某1、張某2起主要作用，系主犯，上訴人張某3、朱某4、朱某某參與押運和運輸，起次要作用，系從犯，故上訴人王某1、張某2提出不是主犯的上訴理由，不予采納。本案煙葉的價格由司法機關(guān)委托法定的價格鑒定機構(gòu)進(jìn)行價格評估，依照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、程序進(jìn)行評估鑒定，符合法律規(guī)定，價格鑒定結(jié)論是依法定程序做出，上訴人王某1、張某2及辯護(hù)人提出煙葉價格評估鑒定價格過高的上訴理由，不予采納，且上訴人王某1和張某2是買賣雙方當(dāng)事人，二人供述的交易價格不一致，雙方的交易價格不能查清，故上訴人王某1、張某2及辯護(hù)人提出應(yīng)該以他們的交易價格來認(rèn)定犯罪數(shù)額，不應(yīng)該以評估鑒定的價格來認(rèn)定，二人的行為不構(gòu)成犯罪的上訴理由及辯護(hù)意見，不予采納。上訴人王某1提出要求對煙葉重新鑒定的上訴理由，因為煙葉屬于季節(jié)性較強的農(nóng)產(chǎn)品，現(xiàn)在重新進(jìn)行鑒定已經(jīng)不能客觀、真實的反映當(dāng)時的價格，其提出要求對煙葉重新鑒定的上訴理由，亦不予采納。上訴人王某1還提出其倉庫查獲的煙葉系八家人所有而非其一人所有的上訴理由，與查明的事實不符，該上訴理由亦不予采納。原判根據(jù)上訴人張某3、朱某4在本案當(dāng)中的地位、作用，對二人的判處適當(dāng)，上訴人張某3、朱某4提出原判量刑、罰金過高的上訴理由，不予采納。在二審期間，上訴人王某1、朱某某能認(rèn)罪、悔罪，并且繳納了罰金，二人上訴請求從輕判處的上訴理由，可以采納，但上訴人王某1請求適用緩刑的上訴理由，不予采納。原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)充分，定罪準(zhǔn)確，適用法律正確，審判程序合法，但原判未判處沒收涉案初烤煙葉26843公斤不當(dāng)及二審期間上訴人王某1、朱某某能認(rèn)罪、悔罪，應(yīng)予以改判，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六第一款、第二十七條、第六十九條第一款、第七十七條第一款、第六十四條、第五十二條、第五十三條第一款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持楚雄市人民法院（2016）云2301刑初171號刑事判決的第一、二、四、五、六項，即撤銷云南省羅平縣人民法院（2014）羅刑初字第242號刑事判決書對被告人張某3宣判緩刑的決定；撤銷貴州省盤縣人民法院（2014）黔盤刑初字第149號刑事判決書對被告人朱某4宣判緩刑的決定；被告人張某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣八萬元；被告人張某3原犯非法經(jīng)營罪判處有期徒刑三年，并處罰金八萬元（已繳納），現(xiàn)犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金四萬元，數(shù)罪并罰總和刑期六年零六個月，現(xiàn)決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金人民幣十二萬元；被告人朱某4原犯非法經(jīng)營罪判處有期徒刑三年，并處罰金六千元（已繳納），現(xiàn)犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金三萬元，數(shù)罪并罰總和刑期六年，現(xiàn)決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬六千元。
二、撤銷楚雄市人民法院（2016）云2301刑初171號刑事判決的第三、七項，即被告人王某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣十萬元；被告人朱某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元。
三、上訴人（原審被告人）王某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣十萬元。（已繳納五萬二千元）
（刑期從判決確定之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年11月12日起至2021年11月11日止。未繳納罰金四萬八千元，限判決生效后三十日內(nèi)繳納）。
四、上訴人（原審被告人）朱某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣三萬元。（已全部繳納）
（刑期從判決確定之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年11月12日起至2017年11月11日止）。
五、涉案初烤煙葉26843公斤，依法予以沒收。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長董波
審判員張循
審判員陳曉俊
裁判日期
二〇一七年五月五日
書記員
書記員李娜
