審理法院：益陽市中級人民法院
案 號：（2012）益法刑一終字第3號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2012-03-07
審理經(jīng)過
益陽市赫山區(qū)人民法院審理益陽市赫山區(qū)人民檢察院指控被告人葉某某、邱某、王某、劉某某、蘭某某、鄒某某、崔某某、余某某犯非法經(jīng)營罪一案，于二0一一年十一月二十三日作出（2011）赫刑初字第564號刑事判決。葉某某、邱某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問原審被告人，聽取辯護(hù)人的意見，認(rèn)為本案的事實(shí)清楚，決定不開庭進(jìn)行審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
一審判決認(rèn)定，被告人葉某某、邱某采取網(wǎng)絡(luò)收受投注的方式，合伙從事“六合彩”做莊。被告人葉某某在“皇朝金岸”網(wǎng)站注冊賬號，被告人邱某將葉某某注冊的賬號交給其發(fā)展的下線，下線用賬號通過網(wǎng)絡(luò)報(bào)單，莊家葉某某和邱某按報(bào)單金額的11%返還傭金給下線，設(shè)置1：42的賠率，在“六合彩”開獎后根據(jù)中獎號碼的輸贏進(jìn)行結(jié)算。從2010年10月至2011年4月13日，被告人葉某某、邱某共接受被告人鄒某某、劉某某、王某、蘭某某、崔某某、余某某和廖某（另案處理）等人的報(bào)單50余期，金額約255萬元。其中，被告人鄒某某自2011年2月開始向邱某報(bào)單18期，金額共計(jì)150萬余元，其中收受下線“才魚子”、熊某某等人的報(bào)單6萬余元，自己買碼約144萬余元。被告人王某自2011年3月開始伙同王勇（在逃）向邱某報(bào)單6期，金額共計(jì)30萬余元，其中接受下線“君子”等人的報(bào)單12萬余元，王某自己買碼8萬余元，王勇買碼10萬余元。被告人劉某某自2010年10月開始向邱某報(bào)單50余期，金額共計(jì)15萬余元，其中接受下線張某某的報(bào)單9萬余元，自己買碼6萬余元。被告人蘭某某自2011年2月開始向邱某報(bào)單20余期，金額共計(jì)17萬余元，其中接受下線“老五”、“小七”等人的報(bào)單8萬余元，自己買碼9萬余元。被告人崔某某自2011年3月開始向邱某報(bào)單15期，金額共計(jì)10萬余元，其中接受下線張某某等人報(bào)單8萬余元，崔自己買碼2萬余元。被告人余某某自2011年3月開始借用廖某的賬號向邱某報(bào)單14期，金額共計(jì)13萬余元，其中接受下線冷某某、劉某某的報(bào)單2萬余元，自己買碼11萬余元。案發(fā)后，八被告人均被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。被告人鄒某某、王某、劉某某、蘭某某、崔某某、余某某的違法所得均已被公安機(jī)關(guān)追繳。被告人邱某提供線索，協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲犯罪嫌疑人，從而得以偵破一容留他人吸毒案件。上述事實(shí)有公訴機(jī)關(guān)提供的證人石某某、熊某某、冷某某、劉某某的證言、相關(guān)書證及各被告人的供述證實(shí)。
一審法院認(rèn)為
一審法院認(rèn)為，被告人葉某某、邱某違反國家規(guī)定，利用“六合彩”采用網(wǎng)絡(luò)形式收受投注，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人王某、劉某某、蘭某某、鄒某某、崔某某、余某某利用“六合彩”收受投注，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重。八被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。在共同犯罪中被告人葉某某、邱某均起主要作用，系主犯，均應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。被告人鄒某某、劉某某、王某、蘭某某、崔某某、余某某均起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。被告人邱某提供線索，從而得以偵破其他案件，有立功表現(xiàn)，依法可以從輕處罰。但被告人邱某曾因犯非法經(jīng)營罪被判處刑罰，有犯罪前科，可酌情從重處罰。鑒于被告人葉某某、邱某在庭審中自愿認(rèn)罪，被告人鄒某某、王某、劉某某、蘭某某、崔某某、余某某在案發(fā)后積極退贓，有悔罪表現(xiàn)，均可酌情從輕處罰。根據(jù)被告人王某、劉某某、蘭某某、崔某某、鄒某某、余某某的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑對其所居住的村委沒有重大不良影響，可宣告緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第二十七條，第六十八條，第七十二條第一、三款，第七十三條，第五十二條，第五十三條之規(guī)定，以被告人葉某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金十萬元。以被告人邱某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金八萬元。以被告人王某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金五萬元。以被告人劉某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金四萬元。以被告人蘭某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金三萬元。以被告人鄒某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金三萬元。以被告人崔某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金二萬元。以被告人余某某犯非法經(jīng)營罪，判處拘役五個(gè)月，緩刑十個(gè)月，并處罰金一萬元。
二審請求情況
葉某某上訴提出，系初犯且自愿認(rèn)罪，一審量刑過重；沒有實(shí)得利益，不應(yīng)判處罰金。
邱某上訴提出，系自愿認(rèn)罪且有立功表現(xiàn)，一審量刑過重；沒有實(shí)得利益，不應(yīng)判處罰金。
邱某的辯護(hù)人賈剛還提出，邱某系從犯，請求對邱某適用緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明：2010年10月至2011年4月，上訴人（原審被告人）葉某某、邱某采取網(wǎng)絡(luò)收受投注的方式，從事“六合彩”非法經(jīng)營活動。葉某某在“皇朝金岸”網(wǎng)站注冊賬號，設(shè)置1：42的賠率。邱某將葉某某注冊的賬號交給其發(fā)展的下線，下線通過網(wǎng)絡(luò)報(bào)單，葉某某、邱某再按報(bào)單金額的11%返還傭金給下線，在“六合彩”開獎后根據(jù)中獎號碼的輸贏進(jìn)行結(jié)算。2010年10月至2011年2月上旬，由邱某從下線處收集碼單，邱某得1%傭金，2011年2月至2011年4月，邱某與葉某某合伙坐莊。從2010年10月至2011年4月13日，葉某某、邱某共接受原審被告人鄒某某、劉某某、王某、蘭某某、崔某某、余某某和廖某（另案處理）等人的報(bào)單50余期，金額255萬元。其中，原審被告人鄒某某自2011年2月開始向邱某報(bào)單18期，金額共計(jì)150萬余元，其中收受下線“才魚子”、熊某某等人的報(bào)單6萬余元，自己買碼約144萬余元。被告人鄒某某按收單金額的1%得傭金，其余10%返還給其下線。原審被告人王某自2011年3月開始伙同王勇（在逃）向邱某報(bào)單6期，金額共計(jì)30萬余元，其中接受下線“君子”等人的報(bào)單12萬余元，王某自己買碼8萬余元，王勇買碼10萬余元。被告人王某和王勇均按收單金額的1%得傭金，其余返還給其下線。原審被告人劉某某自2010年10月開始向邱某報(bào)單50余期，金額共計(jì)15萬余元，其中接受下線張春梅的報(bào)單9萬余元，自己買碼6萬余元。被告人劉某某按收單金額的1%得傭金，其余返還給其下線。被告人蘭某某自2011年2月開始向邱某報(bào)單20余期，金額共計(jì)17萬余元，其中接受下線“老五”、“小七”等人的報(bào)單8萬余元，自己買碼9萬余元。被告人蘭某某按收單金額的1%得傭金，其余返還給其下線。被告人崔某某自2011年3月開始向邱某報(bào)單15期，金額共計(jì)10萬余元，其中接受下線張某某等人報(bào)單8萬余元，崔自己買碼2萬余元。被告人崔某某按收單金額的1%得傭金，其余返還給其下線。被告人余某某自2011年3月開始借用廖某的賬號向邱某報(bào)單14期，金額共計(jì)13萬余元，其中接受下線冷某某、劉某某的報(bào)單2萬余元，自己買碼11萬余元。被告人余某某將上線邱某返還的傭金全部返還給了其下線。案發(fā)后，八被告人均被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。被告人鄒某某、王某、劉某某、蘭某某、崔某某、余某某的違法所得均已被公安機(jī)關(guān)追繳。被告人邱某提供線索，協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲犯罪嫌疑人，從而得以偵破一容留他人吸毒案件。
上述事實(shí)，有下列經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證的證據(jù)證明：
1、被告人供述
（1）原審被告人葉某某的供述證明，2010年10月至2011年4月，葉某某在“皇朝金岸”網(wǎng)站注冊了幾個(gè)賬號，交給邱某發(fā)展下線，葉某某與邱某合伙從事地下六合彩做莊50余期，合作方式為葉某某占7成，邱某占3成，到最后幾期，因葉某某輸了錢，就改由邱某占7成，葉某某占3成。他通過戶名為周偉彬的賬戶與邱某進(jìn)行碼款結(jié)算。
（2）原審被告人邱某的供述證明，邱某與葉某某從2010年10月開始合伙接受下線碼單，按11%的比例返還傭金給下線。2010年10月至2011年2月上旬，由邱某從下線處收集碼單，邱某得1%傭金，2011年2月至2011年4月，邱某與葉某某合伙坐莊，葉某某占7成，邱某占3成，案發(fā)前的最后2期，因葉某某輸了太多的錢，就改為邱某占7成，葉某某占3成。鄒某某報(bào)單150萬元、廖某報(bào)單20余萬元、余某某借用廖某的賬號報(bào)單13萬元、蘭某某報(bào)單17萬元、崔某某報(bào)單10萬元、劉某某報(bào)單15萬元、王勇與王某一起報(bào)單30余萬元?？垩旱?份碼單是32期至40期下線中獎及部分寫單情況。
（3）原審被告人鄒某某的供述證明，鄒某某從2011年2月中旬開始為上線“嫂子”（即邱某）收集碼單，累計(jì)18期，金額150萬元左右，其中自己買碼144萬多元，下線“才魚子”、熊某某報(bào)單5、6萬元。鄒某某按碼款1%的比例得傭金。
（4）原審被告人劉某某的供述證明，劉某某從2010年10月至2011年4月為上線邱某收集碼單50多期，通過電腦在互聯(lián)網(wǎng)上報(bào)單，金額共計(jì)約15萬元，其中下線張春梅幫忙收單約9萬元，自己約買碼6萬元。若買中特碼，莊家按42倍返回。劉某某得1%的傭金，其余返還給他的下線。
（5）原審被告人王某的供述證明，王某從2011年3月開始和王勇一起為上線邱某收集碼單6、7期，金額共計(jì)30萬元，他本人買碼8萬余元，王勇買碼10萬余元，接受下線“君子”等人的報(bào)單12萬余元。王某和王勇各得1%的傭金。
（6）原審被告人蘭某某的供述證明，2011年2月至3月，蘭某某接單并自己買碼，按照“嫂子”提供的報(bào)單網(wǎng)站賬戶和密碼，將下線“老五”等人報(bào)來的數(shù)字直接填寫在網(wǎng)站中發(fā)送給她，共報(bào)單20余期，金額共計(jì)17萬元，其中下線報(bào)單7、8萬元，自己買了9萬元。蘭某某從中得1%的手續(xù)費(fèi)。
（7）原審被告人崔某某的供述證明，2011年3月初至4月12日，崔某某通過網(wǎng)絡(luò)向邱某報(bào)單15、16期，金額共計(jì)10萬多元，下線張某某等人共報(bào)單8萬元左右，崔某某本人買碼2萬元，自己得1%的手續(xù)費(fèi)。
（8）原審被告人余某某的供述證明，自2011年3月初，余某某借用廖某的賬號和密碼通過網(wǎng)絡(luò)直接向廖某的上線報(bào)單13萬多元，其中自己買了11萬元，下線冷某某、劉某某等人共買了2萬多元。廖的上線返還的10%傭金全部返給了下線。
2、同案人廖某的供述證明，廖某從2011年3月初開始為上線“嫂子”（即邱某）進(jìn)行地下六合彩收單，通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行投注，銀行轉(zhuǎn)賬支付碼款，累計(jì)接單14期，收受投注20萬元?！坝鄮住蓖ㄟ^廖某的賬戶向邱某報(bào)單10多萬元。
3、證人證言
（1）證人石某某的證言證明，石某某系鄒某某之妻，因鄒經(jīng)常買碼爭吵過，鄒共買碼144多萬元。
（2）證人熊某某的證言證明，2011年3月中旬，熊某某在鄒某某手中買過四次碼。
（3）證人冷某某的證言證明，冷某某于2011年3月中旬至4月28日在余某某手中買過十幾期碼，余返還10%的傭金。
（4）證人劉某某的證言證明，劉某某于2011年3月至4月在余某某手中買過六、七千元碼，按10%返還傭金。
4、銀行賬戶歷史交易明細(xì)證明，2010年10月22日至2011年4月14日，葉某某通過戶名為周偉彬的賬戶與邱某之間碼款往來情況。
5、扣押物品清單及碼單證明，公安機(jī)關(guān)扣押邱某的碼單9份、王某的碼單4份、余某某的碼單4份。
6、湖南省農(nóng)村信用社存、取款憑條證明，劉某某向邱某報(bào)單支付碼款的部分情況。
7、益陽市赫山區(qū)人民法院（2006）赫刑初字第456號刑事判決書證明，邱某曾因犯非法經(jīng)營罪于2006年11月被判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金四萬元。
8、益陽市公安局禁毒支隊(duì)二大隊(duì)出具的情況說明、詢問筆錄、立案決定書、彭某的強(qiáng)制措施材料和訊問筆錄證明，邱某提供彭某的犯罪線索，協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲容留他人吸毒的犯罪嫌疑人彭某，具有立功表現(xiàn)。
9、益陽市公安局直屬分局追繳違法所得決定書證明，被告人鄒某某、王某、劉某某、蘭某某、崔某某、余某某的違法所得均已由公安機(jī)關(guān)追繳。
10、戶籍資料證明，八被告人的身份情況。
11、到案經(jīng)過證明，八被告人均系被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）葉某某、邱某違反國家規(guī)定，利用“六合彩”采用網(wǎng)絡(luò)形式收受投注，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重；原審被告人王某、劉某某、蘭某某、鄒某某、崔某某、余某某利用“六合彩”收受投注，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重。其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。邱某的辯護(hù)人賈剛提出，邱某系從犯。經(jīng)查，在共同犯罪中，邱某只有部分犯罪系與葉某某合伙坐莊，且合伙坐莊所占比例較小，可認(rèn)定邱某系從犯。辯護(hù)人提出的該辯護(hù)理由成立，予以采納。在共同犯罪中，葉某某起了主要作用，系主犯，按照其所參與的全部犯罪處罰；邱某、王某、劉某某、蘭某某、鄒某某、崔某某、余某某起了次要作用，均系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。邱某提供線索，從而得以偵破其他案件，有立功表現(xiàn)，依法可以從輕處罰。葉某某、邱某、鄒某某、王某、劉某某、蘭某某、崔某某、余某某在案發(fā)后，均有悔罪表現(xiàn)，可酌情從輕處罰。葉某某、邱某均上訴提出，沒有實(shí)得利益，不應(yīng)判處罰金。經(jīng)查，葉某某、邱某共同非法經(jīng)營地下六合彩50余期，在連續(xù)犯罪過程中，每期各有盈虧，因此，一審判決對其判處罰金并無不當(dāng)。該上訴理由不能成立。但根據(jù)本案實(shí)際情況，葉某某、邱某均未實(shí)際獲利，可對其從輕處罰。根據(jù)邱某、王某、劉某某、蘭某某、崔某某、鄒某某、余某某的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑對其所居住的社區(qū)、村委沒有重大不良影響，可宣告緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十八條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第五十二條、第五十三條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持益陽市赫山區(qū)人民法院（2011）赫刑初字第564號刑事判決對上訴人（原審被告人）葉某某、邱某的定罪和對原審被告人王某、劉某某、蘭某某、鄒某某、崔某某、余某某的定罪量刑部分。
二、撤銷益陽市赫山區(qū)人民法院（2011）赫刑初字第564號刑事判決對上訴人（原審被告人）葉某某、邱某的量刑部分。
三、上訴人（原審被告人）葉某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金十萬元（已繳納三萬元）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即至2016年4月13日止。）
四、上訴人（原審被告人）邱某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金八萬元（已繳納）。
（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長倪新獻(xiàn)
審判員易政興
代理審判員徐先波
裁判日期
二O一二年三月七日
書記員
書記員熊達(dá)奇
