審理法院：云浮市云城區(qū)人民法院
案 號：（2017）粵5302刑初441號
案件類型：刑事
案 由：受賄罪
裁判日期：2018-06-06
審理經(jīng)過
云浮市云城區(qū)人民檢察院以云區(qū)檢刑訴〔2017〕418號起訴書指控被告人趙某某犯受賄罪，于2017年12月21日向本院提起公訴；2018年1月8日，云浮市云城區(qū)人民檢察院以云區(qū)檢刑追訴〔2018〕1號追加起訴決定書指控被告人趙某某、吳某某犯串通投標罪，對被告人趙某某、吳某某追加起訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。云浮市云城區(qū)人民檢察院檢察員周潔珍出庭支持公訴，被告人趙某某、吳某某，辯護人嚴偉良、王鈺瑤、胡文、蘇獻芝到庭參加訴訟。2018年3月20日，云浮市云城區(qū)人民檢察院建議對本案延期審理，2018年4月20日建議對本案恢復審理，同日，本院決定對本案恢復審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
云浮市云城區(qū)人民檢察院起訴書、追加起訴決定書指控：
一、被告人趙某某受賄事實
2010年，被告人吳某某開辦了中山市駿誠人才開發(fā)有限公司，主要業(yè)務是幫助企業(yè)招聘員工，從中獲得相應的介紹費。
云浮市高級技工學校每年舉辦用人企業(yè)供需見面會，為企業(yè)提供實習生。被告人趙某某在任云浮市高級技工學校就業(yè)指導辦公室主任期間，對中山市駿誠人才開發(fā)有限公司到該校進行實習生招聘給予業(yè)務上的關照，并于2015年底在該校舉辦的供需見面會幫助被告人吳某某招聘了大批實習生。2016年1月的一天，趙某某以幫助吳某某招聘到大批實習生為由，向吳某某索要10萬元好處費。吳某某為了感謝趙某某在招聘業(yè)務上的幫助，以及以后可以得到更多的關照，就按照趙某某的要求，于2016年1月19日將10萬元好處費轉(zhuǎn)賬到趙某某妻子李某某的農(nóng)信社賬戶中，給趙某某個人支配使用。
二、被告人趙某某、吳某某串通投標事實
2016年，廣東省人社廳根據(jù)中央促進就業(yè)和創(chuàng)業(yè)相關政策的文件精神，撥付給云浮市財政局2000萬人民幣作為云浮市電商創(chuàng)業(yè)孵化基地的專項資金。
被告人趙某某作為云浮市電商創(chuàng)業(yè)孵化基地設備及相關服務采購項目的招標方負責人，在該項目公開招標前，與被告人吳某某經(jīng)合謀，由趙某某要求軟件供應商新道科技股份有限公司、絡捷斯特科技有限公司將項目軟件唯一授杈給吳某某代表的佛山市順德區(qū)草根香電子商務有限公司（以下簡稱“草根香公司”）參與該項目投標，新道公司陳某某在得到趙某某授意后，將項目的電商財經(jīng)軟件、創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)軟件唯一授權給草根香公司參與投標。
被告人趙某某根據(jù)項目軟件供應商新道公司、絡捷斯特公司提供的軟件參數(shù)、軟件供應商的優(yōu)勢條件以及草根香公司建設和運營方案，傾向性地制作招標用戶需求書和技術商務打分表，為被告人吳某某代表的草根香公司在該項目評標時在技術參數(shù)、制造商實力等方面取得高分創(chuàng)造有利條件。在項目公開招標后，趙某某與吳某某為使該項目順利開標（參與投標的公司達三家以上方可開標），二人經(jīng)合謀，由吳某某聯(lián)系邀請其他公司參與該項目的投標確保順利開標。
該項目于2016年12月30日開標，被告人吳某某安排的佛山合源電子商務科技有限公司、東莞市易智計算機科技有限公司作為投標人與草根香公司共三家公司參與投標。吳某某代表的草根香公司以最高分順利中標該項目，中標價為13576237元。
上述事實，公訴機關向本院提供了相關證據(jù)。公訴機關認為：被告人趙某某的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十六條、第二百二十三條的規(guī)定，應當以受賄罪、串通投標罪追究刑事責任；被告人吳某某的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十三條的規(guī)定，應當以串通投標罪追究刑事責任
本院查明
被告人趙某某對公訴機關指控其收受被告人吳某某人民幣10萬元的事實沒有異議，認為是否是受賄犯罪由法院認定；對指控其串通投標的事實沒有異議，但認為其行為不構(gòu)成串通投標罪。
被告人吳某某對指控其串通投標的事實沒有異議，但認為其行為不構(gòu)成串通投標罪。
辯護人嚴偉良、王鈺瑤的辯護意見是：
一、起訴書指控被告人趙某某收受的10萬元，并非索賄錢財，而應當是借款，被告人趙某某不構(gòu)成受賄罪。主要理由如下：
（一）被告人趙某某具有正當、合理的借款事由。
被告人趙某某供述：我湖南老家還在修房子，開支比較大，所以那時候很缺錢，就在這個時間節(jié)點上，我向吳某某要了這10萬元。所以，趙某某是基于自己修建房屋的需要而向好友吳某某借了10萬元，趙某某的借款事由并不是用于私人揮霍，而是為了保證自己建房的基本需要，該借款事由是正當?shù)?、合理的。此外，從趙某某的經(jīng)濟情況來看，由于其正在建造房屋，經(jīng)濟比較緊張，的確有借款的必要，而與一般的受賄人其家庭或個人有著數(shù)倍于其所為受賄金額的存款不一樣，同時，吳某某的經(jīng)濟情況比較寬松，又是趙某某的好朋友，趙某某向其借款就再正常不過。
（二）借款事由與款項的去向相一致。
趙某某拿到吳某某出借的10萬元后全部用于修建房屋。趙某某供述：10萬元都帶回湖南老家用來支出修房子的工程款了。因此，趙某某拿到錢后并沒有揮霍，而是真真切切的用于建造房子?；诮杩钍聦嵳鎸?、合理、合法，錢款的去向又與借款事由具有一致性，這是正常借貸關系的必然表現(xiàn)，符合借貸的事實。
（三）趙某某與吳某某之間的關系為好友。
趙某某與吳某某為雙方認識多年的好朋友，平時也是有投資葆嬰事業(yè)的經(jīng)濟來往，后期趙某某還向吳某某借用了15萬元。這些經(jīng)濟往來都是趙某某與吳某某好朋友間的互相幫助行為，不能把好朋友間的日常經(jīng)濟往來而由于趙某某的國家工作人員身份認定的為索賄、受賄。
（四）借款的交付方式符合正常民間借貸的款項交付方式。
從借款的方式上看，正常民間借貸，尤其是一些大額款項的交付，基于安全、方便、快捷等考慮，通常會采取銀行轉(zhuǎn)賬的方式。本案中，趙某某獲取10萬元的方式就是通過轉(zhuǎn)賬的方式獲取的，而并沒有采用現(xiàn)金方式交付逃避偵查，這與一般的收受現(xiàn)金的方式具有較大的差異。
（五）即使法庭對以上辯護意見不予采納，也應當認定趙某某的行為成立受賄而不具有索賄情節(jié)。
趙某某并沒有索賄的主觀故意。根據(jù)本案的相關事實，趙某某在一開始是由于家里蓋房子需要用錢，而向吳某某提出的是借錢的請求，是吳某某提出趙某某在工作上給了他許多照顧，今后也需要其繼續(xù)關照，這筆錢不需要趙某某歸還，此時雙方才形成了受賄與行賄的關系，本案在犯罪構(gòu)成的時間上，應當認定為吳某某提出拿錢給趙某某、不需要趙某某歸還之時。
（六）趙某某具有自首情節(jié)，應當依法對其從輕處罰。
趙某某的受賄行為，是其在紀委調(diào)查階段主動交代的有關機關尚未掌握的犯罪事實，且趙某某也能夠如實供述其自身及同案人的行為，應當認定為自首。
二、被告人趙某某的行為不構(gòu)成串通投標罪。
（一）云浮市電商創(chuàng)業(yè)孵化基地招標投標項目的背景及特殊性。
云浮市電商創(chuàng)業(yè)孵化基地招投標項目是2016年廣東省人社廳根據(jù)相關政策文件撥付2000萬元給云浮市高級技工學校，2016年10月中旬，技工學校就該項目成立領導小組，開始組織籌建，但省人社廳要求2016年底必須完成孵化基地50%以上的資金使用度，如果2016年12月31日前不完成投標的話，根據(jù)專項資金使用規(guī)定，省級部門就會收回撥付的專項資金，云浮市及技工學校就失去這個發(fā)展的契機。由于12月份是財政專項資金督導，12月底項目必須進入投資的實質(zhì)階段，而項目真正啟動的時間是在2016年10月中旬成立領導小組開始，在這短短兩個月的時間內(nèi)，要完成2000萬元的項目的方案設計、制作用戶需求書、進行專家論證、發(fā)布招標公告、開標、評標、項目啟動建設等一系列繁重工作，時間就顯得“捉襟見肘”，而該項目對于云浮市和技工學發(fā)展電商創(chuàng)業(yè)及教學具有重要意義，必須迎難而上，盡快落實。但該重大項目對于技工學校來說是新事物，沒有相關經(jīng)驗，社會上能夠承擔該項目的企業(yè)為數(shù)不多，通過一般的招投標程序并不能保證項目的及時落地和建設質(zhì)量。為了能使該項目迅速落地，趙某某為該項目的實施創(chuàng)新了很多做法，他的創(chuàng)新都是基于項目時間緊、任務重和按時按質(zhì)完成工作任務而實施的，整個工作過程并沒有謀取私利或者損害國家或其他投標人的利益。
（二）趙某某不具有串通投標的主觀故意。
串通投標罪在主觀上要求招投標雙方對于行為損害國家和他人的利益必須有所認識，并追求這一特定利益損害后果的發(fā)生。而本案的招投標項目存在特殊性，即缺乏經(jīng)驗，投資規(guī)模大，建設任務重，時間緊迫，趙某某實施本案的行為，并不是基于損害國家和他人利益的意圖，相反是為了維護單位利益，保障項目如期落地，保證項目質(zhì)量而積極履行職務的行為。
（三）趙某某并不具有串通投標的客觀行為。
招標者與投標者串通投標的客觀行為一般表現(xiàn)為以不正當手段從事私下交易，使公開招投標流于形式，共同損害國家、集體、公民的利益的行為。趙某某與吳某某并沒有以不正當手段從事私下交易，也沒有損害國家和他人的利益。
第一，起訴書指控趙某某與吳某某經(jīng)合謀，使草根香公司獲得電商財經(jīng)軟件、創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)軟件的唯一授權，這是與事實完全不符的，趙某某并沒有與吳某某共同謀劃讓草根香公司獲得軟件唯一授權。對于如何獲得軟件授權，吳某某并沒有向趙某某作出任何意思表示，趙某某只是基于項目實施時間的緊迫性，為了使吳某某縮短在市場上尋找供應商的時間，盡快找到合適的軟件，而把供應商的信息提供給吳某某。同時，根據(jù)吳某某供述：“評分表列出的軟件要求都是市場上通用的、成熟的軟件，不需要新開發(fā)，直接購買來用就行了。關于這幾種軟件，比較大的教育軟件公司都有生產(chǎn)，而且評分表上要求軟件制造商有資質(zhì)要求，并不是要求我們供應商有這個資質(zhì)，容易達到要求”。因此，趙某某為吳某某提供軟件供應商的信息對于吳某某的草根香公司是否中標意義不大。
第二，起訴書指控趙某某傾向性地制作招標用戶需求書和技術商務打分表，為草根香公司在評標時能夠取得高分創(chuàng)造有利條件。該指控并不足以證明趙某某具有串通投標的行為。根據(jù)趙某某供述：“由于建設方案是草根香公司設計的，而且草根香公司的建設方案在11月15～16兩日的演示中得分第一，該公司的設計方案得到學校孵化基地建設領導小組的一致認可，我必須按照草根香的建設方案去制作招標文件（包括評分表）和用戶需求書”。因此，草根香公司在項目前期路演時，其建設方案得到孵化基地建設領導小組的一致認可，認為孵化基地項目建設要達到草根公司設計方案所呈現(xiàn)的效果，趙某某是根據(jù)設計方案制作招標用戶需要書和技術商務打分表的，其“傾向性”并不是傾向于草根香公司，而是傾向于草根香公司在路演時的設計方案，趙某某并沒有為草根香公司在評標時能夠取得最高分創(chuàng)造有利條件。
第三，起訴書指控趙某某與吳某某合謀，邀請其他公司參與該項目的投標而確保順利開標，這也與事實不符，趙某某并沒有與吳某某共同謀劃陪標而讓草根香公司中標的事宜。根據(jù)趙某某的供述：“因為這個電子創(chuàng)業(yè)孵化基地的建設時間很緊，省人社廳的領導已經(jīng)到云浮市政府督導，這個項目已經(jīng)拖不起了，如果流了標，再進行投標，又要掛網(wǎng)二十天，就錯過了2016年12月這個節(jié)點，就完成不了投資的相關任務，所以我才與草根香公司的吳某某打招呼，叫他多叫兩間確定能來的公司參與投標，確保不流標”。趙某某只是為了確保能夠及時完成工作任務，順利開標，才讓吳某某邀請其他公司參與投標，趙某某追求的結(jié)果是不流標，而不是讓草香跟公司中標。同時根據(jù)其他投標人東莞市易智計算機科技有限公司鄒某某的證言：“我在吳某某面前也表達過要參與投標的決心”。因此，其他投標人是有參與投標意愿的，并不是為了陪標。
第四，起訴書指控趙某某串通投標損害了國家及其他投標人的利益而構(gòu)成犯罪。但是本罪的“利益損害”要件是犯罪構(gòu)成要件，必須用證據(jù)確實充分地證明國家或具體的單位或個人因該行為造成了具體多少數(shù)額的損失，但綜觀全部案件材料，并不存在這些證據(jù)，所以不能滿足該要件。趙某某的行為并沒有損害國家及其他投標人的利益。
辯護人胡文的辯護意見是：
一、本案沒有證據(jù)證明趙某某與吳某某合謀串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的行為。
1.趙某某與吳某某無合謀串通的行為。
首先，沒有證據(jù)證明吳某某是主動請求或暗示趙某某為吳某某做好投標工作提供建議的。其次，現(xiàn)有證據(jù)只能證明是趙某某將制作標書的參數(shù)和自己預判參加投標人情況后主動提供建議給吳某某的。再次，掌握及知曉招標的技術參數(shù)、參與投標人的數(shù)量和具體公司名稱的一方是代表采購方的趙某某，若吳某某主動請求趙某某提供這些情況，而趙某某應吳某某請求而給了吳某某上述建議，則兩人的行為對這些事情構(gòu)成合謀。但是，掌握上述情況的趙某某并不是在吳某某的請求或暗示下，而是趙某某個人單方向吳某某主動提供建議，吳某某僅聽從趙某某的建議為自己做好投標工作目標而去行事，故不足以認定雙方的行為構(gòu)成合謀串通。
2.趙某某與吳某某沒有合謀串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的主觀故意。
趙某某主動提供建議給吳某某的目的，是為做好其主抓的本案招標工作，做好招標工作當然包括使有實力的投標人多些參加，參加投標的標書質(zhì)量更好。吳某某聽從趙某某建議的目的，是做好投標工作包括制作質(zhì)量較好的標書，做好投標工作自然而然地促進做好招標工作。因此，兩人都為做好各自的招標工作和投標工作，并無合謀串通損害國家、集體、公民的合法利益的故意。
3.趙某某與吳某某更無合謀實施串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的客觀行為。
（1）吳某某聽從趙某某所提建議向廣州新道公司購買軟件技術參數(shù)，目的是做好投標書。投標人做好投標書，對招標采購人而言更能保障招標采購項目質(zhì)量更好更高，對案涉項目更有益更有利。
（2）取得廣州新道公司授權使用該公司技術參數(shù)制作投標標書，并非是投標人做好投標標書的唯一途經(jīng)、唯一選擇，也不會對其他投標人的投標產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。事實上，吳某某所在的草根香公司是因前期設計調(diào)研充分，吳某某本人是順德職業(yè)技術學院創(chuàng)業(yè)教育導師，自己名下或協(xié)助家人成功開辦運營的公司實體逾十家，這才是受到采購方對草根香公司未來三年對基地運營的認可，并最終獲得綜合評標最高分中標的根本原因。草根香公司使用廣州新道軟件公司的忮術參數(shù)制作標書投標，技術參數(shù)與其他公司相比較互有長短，技術分上優(yōu)劣難分，故也不會對其他投標人的投標產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。因為現(xiàn)在資訊科技發(fā)達，只要在網(wǎng)上搜索對比下，其他投標人完全可以在市場上輕易找到與廣州新道公司實力相當或更具實力的軟件公司授權使用軟件技術參數(shù)，來制作較高質(zhì)量的投標標書。因此，不能以吳某某聽從趙某某建議向廣州新道公司購買軟件技術參數(shù)為由,認定屬于排擠或損害其他投標人合法利益的行為。
（3）吳某某聽從趙某某所提建議通知多找2家公司來參加投標，完全合法，完全符合公開招投標項目的廣面告之的公開性。對招標采購人而言，不論何種途徑通知更多的投標人參加投標，從中擇優(yōu)選取，對國家投資的案涉項目都更有益更有利，更談不上會損害其他投標人的合法利益。
二、吳某某聽從趙某某主動提出的建議去做好投標工作的行為，因建議的來源及內(nèi)容合法，故其屬于正當合法的行為，根本不存在損害國家、集體、公民合法利益。
三、即使在證據(jù)不足之下硬說趙某某與吳某某合謀，也必須對合謀之事是否正當合法、是否損害國家、集體、公民的合法利益，嚴格依法予以正確甄別，才能確定罪與非罪。只有合謀非法之事，損害國家、集體、公民的合法利益的，才有可能構(gòu)成合謀之罪；否則，合謀正當合法之事，當然不構(gòu)成犯罪。
四、從犯罪損害后果上看，也不足以定罪處罰。吳某某聽從趙德若主動所提建議而實施的上述兩行為，兩人的目的都是為做好各自的招標工作和投標工作，并無為牟取非法利益而合謀損害國家、集體、公民的合法利益，故沒有產(chǎn)生損害國家、集體、公民合法利益的法律后果。事實上，案涉招投標項目現(xiàn)正在正常開展之中，即將助力云浮市的全面發(fā)展。
辯護人蘇獻之的辯護意見是：
一、對公訴機關的《追加起訴決定書》認定吳某某聽從趙某某主動提出的建議多找了兩家公司參與投標，以及根據(jù)趙某某主動提出的建議和提供的聯(lián)系方式找到了廣州新道軟件公司的陳某某，要求陳某某將該公司軟件參數(shù)授權給吳某某的草根香公司參與投標等事實不持異議。但認為吳某某的上述行為性質(zhì)，不屬于合謀參與串通投標和圍標，不足以構(gòu)成串通投標罪。
1.從犯罪主觀方面看，沒有合謀串通投標，也沒有合謀圍標。趙某某為了按時完成省人社廳要求的工作任務，保證孵化基地能按上級部署的要求進行施工，不錯過2016年12月這個時間節(jié)點，及因吳某某的草根香公司的前期設計方案得到了學校領導一致肯定，相信吳某某有這個能力做好這個孵化基地，就主動要求吳某某配合做好投標工作，并確保不出現(xiàn)流標，故其本意是想搞好這個電商創(chuàng)業(yè)孵化基地項目，且為自己今后職務升遷創(chuàng)造條件。吳某某為了公司今后發(fā)展提供平臺，且為幫助朋友趙某某做好該項政績項目，故在這個項目即使利潤少或會虧損少少的情況下，仍然接受趙某某主動所提的建議做好投標工作。因此，趙某某與吳某某不存在合謀串通非法牟利和損害招標人、投標人或者國家、集體、公民合法利益的犯罪目的。
根據(jù)廣東省人社廳關于在2016年12月21日前要使用多數(shù)投資資金的要求，趙某某擔心完成不了投資的相關任務，擔心其負責的這個招標項目流標，在預判到其他六家公司可能只買標書而不參加投標的情況下，才與吳某某打招呼，主動要求吳某某多叫兩家確定能來的公司參與投標，確保不流標。吳某某聽從趙某某的建議，就跟佛山合源公司、東莞易智公司說了參加投標，目的也是確保有不少于三家公司參加投標而不至于流標，但吳某某并無與佛山合源公司、東莞易智公司合謀圍標，事實上這兩家公司從自身利益出發(fā)均表示想?yún)⑴c投標。因此，草根香公司的吳某某與佛山合源公司的李某甲、東莞易智公司的鄒某某均是想各自所在公司獨立參與投標的，并沒有合謀串通圍標。
2.從犯罪客觀方面看，吳某某沒有與他人合謀串通投標的行為，也沒有與他人合謀圍標的行為。代表草根香公司參與案涉招投標項目的吳某某，為做好投標工作，僅僅是聽從采購方代表趙某某主動提出的建議，參加前期的路演，根據(jù)趙某某主動提供的聯(lián)系方式找到了廣州新道軟件公司的陳某某，要求陳某某將該公司軟件授杈給吳某某的草根香公司參與投標，并聽從趙某某的建議找多了兩家公司參與投標。這里，需要特別明確補充說明一點，是否取得陳某某所在廣州新道軟件公司的授杈，并非中標成功與否的必要條件和唯一選擇、唯一途徑；取得陳某某所在廣州新道軟件公司的授權來制作標書，也不會對其他投標人的投標產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。這是因為，在軟件參數(shù)市場上，與陳某某所在廣州新道軟件公司實力相當或更具實力的軟件公司還有很多，即使向其他同類軟件公司購買軟件參數(shù)，也同樣能夠做好投標標書。吳某某只因時間緊，為了盡快做好投標工作而聽從采購方代表趙某某所提建議找到陳某某所在廣州新道軟件公司而已。因此，吳某某的上述行為，無論是貫穿全案起來還是單列出來，均不足以認定其與他人合謀串通投標和圍標。至于采購方代表趙某某是否僅權向吳某某而沒有向其他投標人提出同類建議、采購方代表趙某某向吳某某提出建議等行為是否泄密、是否違反紀律、是否違反招標投標法律，以及趙某某應受何處罰，這僅屬于趙某某單方事情，與吳某某無關。作為投標人的吳某某聽從采購方代表趙某某主動所提的建議，去做好本份的投標工作，是無可厚非的。
3.從犯罪損害后果上看，也不足以定罪處罰。吳某某聽從采購方代表趙某某主動所提建議，做好投標工作，并無為牟取非法利益而損害招投標人或者國家、集體、公民的合法利益。吳某某聽從趙某某主動所提建議的行為，不但無損害國家、集體利益，反而對國家投資的本案招投標項目更有利，促使本項目做得更好。此外，本案購買標書的共有9家公司，真正參加投標的投標人只有3家公司，吳某某聽從趙某某主動所提的建議做好投標工作，也無損害另2間參加投標的公司合法利益。
本院認為
二、即使認為吳某某的上述行為構(gòu)成犯罪，但其犯罪情節(jié)輕微，且具有自首、立功、從犯等法定和酌定從輕、減輕或免除處罰情節(jié)，建議對其免予刑事處罰。
1.吳某某具有自首情節(jié)。公安機關的到案經(jīng)過證實，2017年5月31日公安機關電話通知吳某某到公安機關接受訊問調(diào)查，吳某某當日下午到案，配合公安機關的訊問工作，對串通投標的犯罪事實供認不諱。在公安機關僅是電話通知吳某某到來接受調(diào)查，并沒有對吳某某采取強制措施的情況下，吳某某到案，并能如實供述犯罪事實，故吳某某的行為應視為自動投案，符合《刑法》第六十七條第一款的規(guī)定，構(gòu)成自首，可以從輕或減輕處罰。
2.吳某某具有立功情節(jié)。在本案偵查過程中，吳某某于2017年6月20日向公安機關檢舉揭發(fā)了趙某某于2016年1月向其索賄10萬元。在趙某某犯受賄罪案件中，吳某某的中山市駿誠人才開發(fā)有限公司是因到云浮市高級技工學校開展正常的實習生招聘業(yè)務，并非為謀取不當利益而被趙某某向其索要10萬元，依照《刑法》第三百八十九條第三款的規(guī)定，被索賄人吳某某的行為不構(gòu)成行賄；在趙某某犯受賄罪案件未被立案偵查前，吳某某于2017年6月20日向公安機關主動說出趙某某向其索賄10萬元，屬于檢舉揭發(fā)行為而非主動供述的自首行為。在受賄者趙某某與被索賄人吳某某存在“一對一”犯罪證據(jù)之下，僅有被告人趙某某的供述還不足以認定其受賄事實，但有了吳某某的檢舉揭發(fā)則具備充分確鑿的證據(jù)予以認定；而且，吳某某的檢舉揭發(fā)行為，相比于據(jù)以認定立功的一般協(xié)助行為，對于司法機關立案偵破趙某某犯受賄罪案件所起的實際作用更顯重要，根據(jù)最高人民法院、最高人民襝察院《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（法發(fā)[2009]13號）第二條第二款的規(guī)定，應當認定為有立功表現(xiàn)，這是完全符合《刑法》第六十八條有關立功議定的立法意旨?；趨悄衬撤缸锴楣?jié)輕微，依照上述司法解釋第二條第二款及《刑法》第六十八條的規(guī)定，應當對吳某某免予刑事處罰。
3.吳某某在共同犯罪中是從犯。同案人趙某某將其在前期調(diào)查中所知道的適合孵化基地項目建設使用的軟件供應商聯(lián)系方式，主動提供給吳某某，并要求軟件公司的陳某某要經(jīng)他同意才可以授權給參與投標的公司；趙某某擔心開不了標，提前主動建議吳某某另外找多了幾家公司參與投標。吳某某只是聽從趙某某所提的建議找了兩家公司參與投標，并根據(jù)趙某某主動提供的聯(lián)系方式找到了陳某某，陳某某按照趙某某的要求將軟件授權給吳某某的草根香公司參與投標。從整個過程來看，居主導地位起主要作用的是同案人趙某某，吳某某僅僅處于聽從趙某某主動所提建議的次要角色，是從犯，依照《刑法》第二十七條的規(guī)定，應當從輕、減輕或者免除處罰。
4.吳某某的本案行為，與其他以損害招投標人或者國家、集體、公民的合法利益，牟取非法利益的串通投標行為相比較，有著本質(zhì)上的區(qū)別，在量刑時應區(qū)別對待，以體現(xiàn)寬嚴相濟、罪刑相適應原則。從本案起因及至整個作案過程看，趙某某與吳某某兩人的出發(fā)點均是為辦好這個事，做出成績，只不過在操作方式上觸犯了串通投標罪，但兩人并無為牟取非法利益而損害招投標人或者國家、集體、公民的合法利益。
5.吳某某一直以來奉公守法，嚴格要求自己，認真做事，這一次犯罪純屬偶然，是初犯，由于法律意識談薄，出于幫助朋友和想做出成績的目的，觸犯了刑律。
6.云浮市電商創(chuàng)業(yè)孵化基地具備創(chuàng)業(yè)人才培訓、學制生培訓、電商企業(yè)孵化三大主要功能。該基地的建成和運作，對云浮電商的發(fā)展、云浮石材行業(yè)以及農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)業(yè)的發(fā)展有很大的促進作用。直到今天，吳某某一直關注著孵化基地的建設，一直要求公司員工不能松懈，做出成績、做到最好，不要因為自己案件事情影響工程的進度和質(zhì)量。目前，工程已到?jīng)_剌階段，即將竣工驗收。投入運作后，草根香公司還要投資負責運營三年。從這點來看，吳某某也確實是想做實事，為云浮發(fā)展努力作貢獻，故量刑時應充分予以考慮。
本院經(jīng)審理查明：
一、被告人趙某某在任云浮市高級技工學校就業(yè)指導辦公室主任期間，對被告人吳某某開辦的中山市駿誠人才開發(fā)有限公司到學校招聘實習生給予關照，從而使該公司向有關企業(yè)輸送員工從中獲得介紹費。2016年1月的一天，被告人趙某某以幫助吳某某招聘到大批實習生為由，向吳某某索要10萬元好處費。吳某某為了感謝趙某某的幫助及以后可以得到更多的關照，就按照趙某某的要求，于2016年1月19日將10萬元好處費轉(zhuǎn)賬到趙某某妻子李某某的農(nóng)信社賬戶中，由趙某某個人支配使用。
被告人趙某某在云浮市公安局對其涉嫌串通投標犯罪立案偵查前，于2017年5月16日主動向公安機關交代了其向吳某某索要10萬元好處費的事實，并隨后將該筆款項如數(shù)退回吳某某。云浮市云城區(qū)人民檢察院遂于2017年8月29日以受賄罪對被告人趙某某立案偵查。
上述事實，有下列證據(jù)證實：1.被告人趙某某、吳某某的供述及辨認材料；2.證人陳某甲、陳某、李某某的證言及李某某的辨認材料；3.中山市駿誠人才開發(fā)有限公司營業(yè)執(zhí)照、勞務派遣協(xié)議、委托招聘協(xié)議書；4.云浮技工學校實習生情況說明；5.李某某開戶的農(nóng)信社賬戶流水；6.被告人趙某某的職務任免文件；7.線索來源及抓獲經(jīng)過；8.常住人口登記表。
二、2016年，廣東省人社廳根據(jù)中央促進就業(yè)和創(chuàng)業(yè)相關政策精神，撥付給云浮市財政局2000萬元作為云浮市電商創(chuàng)業(yè)孵化基地的專項資金。2016年10月，云浮市有關部門確定電商創(chuàng)業(yè)孵化基地由云浮市高級技工學校為主體進行建設。被告人趙某某作為云浮市電商創(chuàng)業(yè)孵化基地設備及相關服務采購項目的招標方負責人，在其制作的用戶需求書和招標文件中，采用了新道科技股份有限公司的電商財經(jīng)軟件和創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)軟件以及北京絡捷斯特科技有限公司的電商物流軟件的技術參數(shù)。為使被告人吳某某代表的佛山市順德區(qū)草根香電子商務有限公司中標該項目，被告人趙某某根據(jù)草根香公司提供的項目建設和運營方案，在用戶需求書和技術商務打分表上，為草根香公司在項目評標時在技術參數(shù)、制造商實力等方面取得高分創(chuàng)造有利條件。在項目公開招標前，被告人趙某某將項目采用新道科技股份有限公司的電商財經(jīng)軟件、創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)軟件以及北京絡捷斯特科技有限公司的電商物流軟件的情況透露給被告人吳某某，并要求吳某某聯(lián)系新道公司、絡捷斯特公司的陳某某將軟件唯一授權給草根香公司，同時又要求陳某某將項目軟件唯一授權給參與投標的草根香公司。最終陳某某將項目的電商財經(jīng)軟件、創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)軟件、電商物流軟件唯一授權給參與投標的被告人吳某某代表的草根香公司。在項目掛網(wǎng)公開招標后，被告人趙某某為使項目能如期開標，確保不流標，將已購買標書文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量透露給被告人吳某某，并要求吳某某多找?guī)准夜緟⑴c項目投標。該項目于2016年12月30日開標，被告人吳某某安排并操縱的佛山合源電子商務科技有限公司、東莞市易智計算機科技有限公司作為投標人與草根香公司共同參與投標（圍標）。最終被告人吳某某代表的草根香公司中標，中標價為13576237元。
上述事實，有下列證據(jù)證實：1.被告人趙某某、吳某某的供述及辨認材料；2.證人陳某某、李某甲、李某乙、鄒某某、劉某、楊某某、劉某某、陳某、陳某甲的證言及陳某某、李某乙、鄒某某的辨認材料；3.省級專項資金項目（云浮市電商創(chuàng)業(yè)孵化基地）建設協(xié)調(diào)會會議紀要；4.政府采購項目采購計劃表、云浮市電商創(chuàng)業(yè)孵化基地設備及相關服務采購項目合同書；5.新道科技股份有限公司出具的《授權證書》、廣州市朗恒信息科技有限公司出具的《在職證明》；6.佛山市順德區(qū)草根香電子商務有限公司、佛山合源電子商務科技有限公司、東莞市易智計算機科技有限公司的營業(yè)執(zhí)照；7.云浮市電商創(chuàng)業(yè)孵化基地建設運營方案；8.云浮市電商創(chuàng)業(yè)孵化基地設備及相關服務采購項目的用戶需求書、招標文件、投標文件、項目檔案；9.到案經(jīng)過；10.廣東公安人口信息查詢資料。
本院認為：被告人趙某某身為國家工作人員，利用其擔任云浮市高級技工學校就業(yè)指導辦公室主任的職務上的便利，向吳某某索取10萬元好處費，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成受賄罪，并且依法從重處罰。公訴機關指控被告人趙某某受賄的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，被告人趙某某受賄罪罪名成立。無論是受賄人趙某某的供述還是行賄人吳某某的供述，均相互印證了因為趙某某幫助吳某某招聘到大批實習生到企業(yè)就業(yè)，趙某某就以老家建房資金比較緊張為由，主動向吳某某索要10萬元，而這10萬元并沒打算歸還的事實。因此，辯護人嚴偉良、王鈺瑤認為被告人趙某某收受吳某某的10萬元并非索賄錢財而應當是借款，其行為不構(gòu)成受賄罪，即使成立受賄也不具有索賄情節(jié)的辯護意見，沒有事實依據(jù)，所述的辯護理由不成立，本院不予采納。被告人趙某某在公安機關對其涉嫌串通投標犯罪立案偵查前，主動交代了其向吳某某索要10萬元好處費的事實，隨后檢察機關以受賄罪對被告人趙某某立案偵查，被告人趙某某此行為屬于自首，依法可對其從輕處罰。辯護人嚴偉良、王鈺瑤認為被告人趙某某具有自首情節(jié)、請求法庭對其從輕處罰的辯護意見，理據(jù)充分，本院予以采納。
《中華人民共和國刑法》第二百二十三條規(guī)定的串通投標罪，是指投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益；或者投標人與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益，情節(jié)嚴重的行為?！吨腥A人民共和國招標投標法》有關條文規(guī)定，招標人不得向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況；投標人不得相互串通投標或者與招標人串通投標。被告人趙某某作為云浮市電商創(chuàng)業(yè)孵化基地設備及相關服務采購項目的招標方負責人，其為使被告人吳某某代表的佛山市順德區(qū)草根香電子商務有限公司中標，在項目公開招標前，將項目所采用的相關軟件供應商的有關情況透露給被告人吳某某，而被告人吳某某為了能保證中標，積極聯(lián)系相關軟件供應商，最終使吳某某獲得了相關軟件的唯一授權，從而破壞了招標投標競爭的公平性；在項目公開招標后，又將已購買標書文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量透露給被告人吳某某。被告人吳某某按照被告人趙某某的授意，積極安排并操縱其他公司參與投標，最終使得草根香公司中標，中標項目金額達1350多萬元，情節(jié)嚴重。因此，被告人趙某某、吳某某的行為均已構(gòu)成串通投標罪。公訴機關指控被告人趙某某、吳某某串通投標的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，被告人趙某某、吳某某串通投標罪罪名成立。在共同犯罪中，兩被告人相互配合，分工不同，所處的地位和所起的作用相當，不必區(qū)分主從犯。被告人趙某某、吳某某到案后能如實犯罪事實，依法可從輕處罰。
本案辯護人均提出，被告人趙某某、吳某某不具有串通投標的主觀故意和實施串通投標的客觀行為。這涉及刑法上的認識錯誤問題。我國刑法理論上的認識錯誤，是指行為人在實施危害社會的行為時，主觀認識與構(gòu)成犯罪有密切關系的事實情況或者在刑事法律上對該行為的評價不相符合。認識錯誤可分為對事實的認識錯誤和對法律的認識錯誤。在行為人對法律的認識發(fā)生錯誤時，是由于行為人不知法律或誤解法律所造成的，其或者是將此罪誤認為彼罪?；蛘呤菍o罪誤認為有罪，或者是將有罪誤認為無罪。在最后一種情形下，行為人不認識自己行為的刑事違法性，不影響犯罪故意的成立，仍然構(gòu)成犯罪，不能因其不知法律或誤解法律而不負刑事責任。本案中，兩被告人所實施的行為是故意而為的，只是其沒有認識到自己所實施的是被法律所禁止的串通投標的違法行為，當然就更沒有認識到是一種犯罪行為。恰恰相反，兩被告人卻認為其做法是正確的，尤其是被告人趙某某，其更認為這是一種創(chuàng)新方法，為電商創(chuàng)業(yè)孵化基地的建設贏得了時間，是有功之人。
兩被告人是通過相互配合、相互分工來實施整個犯罪過程的，期間兩人當然有多次進行溝通、共同商議如何實施犯罪的事宜。溝通和商議也是“合謀”的一種表現(xiàn)形式。
綜上，本案辯護人以被告人趙某某、吳某某沒有合謀串通投標的主觀故意和合謀實施串通投標的客觀行為為理由，認為被告人趙某某的行為不構(gòu)成串通投標罪的辯護意見，沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，本院不予采納。
串通投標犯罪是情節(jié)犯，犯罪后果達到情節(jié)嚴重的可構(gòu)成本罪，經(jīng)濟損失數(shù)額只是情節(jié)嚴重的情形之一。本案串通投標犯罪的中標項目金額達1350多萬元，已屬情節(jié)嚴重。辯護人嚴偉良、王鈺瑤認為被告人趙某某的行為沒有造成經(jīng)濟損失，因而其行為沒有損害國家和其他投標人的利益的辯護意見，本院不予采納。
《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。公安機關出具的相關材料證實，被告人吳某某是經(jīng)公安機關傳喚才到案的，是被動到案而不是主動、直接投案，且到案后沒有如實供述其參與串通投標的犯罪事實，在被采取刑事拘留強制措施后才如實供述其犯罪事實。因此，被告人吳某某此行為依法不構(gòu)成自首，辯護人蘇獻之認為被告人吳某某具有自首情節(jié)的辯護意見，本院不予采納。
《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實的，應當認定為有立功表現(xiàn)。根據(jù)被告人趙某某、吳某某兩人的供述，被告人趙某某向被告人吳某某索取10萬元的犯罪行為，是被告人趙某某已于2017年5月16日主動向公安機關作如實供述，被告人吳某某已知曉被告人趙某某作交代后才于2017年6月20日作供述，公安機關無需根據(jù)吳某某的供述查證是否屬實。因此，被告人吳某某不能認定為有立功表現(xiàn)。此外，《中華人民共和國刑法》第三百八十九條第三款規(guī)定，因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。本案中，被告人趙某某是向被告人吳某某索取10萬元，而不是向被告人吳某某勒索10萬元。索取與勒索是兩個性質(zhì)不同的法律事實。所以，被告人吳某某給予被告人趙某某的10萬元，屬于行賄。被告人吳某某到案后揭發(fā)被告人趙某某的受賄犯罪行為，是如實供述其行賄行為的表現(xiàn)，依法不能認定為立功。因此，辯護人蘇獻之認為被告人吳某某具有立功情節(jié)的辯護意見，本院不予采納。
被告人趙某某、吳某某在共同犯罪中所處的地位和所起的作用相當，不必區(qū)分主從犯。辯護人蘇獻之認為被告人吳某某是從犯的辯護意見，本院不予采納。
被告人趙某某既犯受賄罪，又犯串通投標罪，依法應當數(shù)罪并罰。本院綜合考慮被告人吳某某的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)、再犯罪的危險性，以及對其所居住社區(qū)的影響等方面，對其適用緩刑。
綜上所述，根據(jù)被告人趙某某、吳某某犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項、第二百二十三條、第六十九條、第五十二條、第五十三條第一款、第七十二條、第七十三條、第六十七條第一款及第三款，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第十九條第一款的規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人趙某某犯受賄罪，判處有期徒刑一年，并處罰金10萬元；犯串通投標罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金2萬元?？偤托唐谝荒炅鶄€月，并處罰金12萬元，決定執(zhí)行有期徒刑一年一個月，并處罰金12萬元。罰金限在判決發(fā)生法律效力后30日內(nèi)繳納完畢。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年5月31日起至2018年6月29日止）。
二、被告人吳某某犯串通投標罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金2萬元。罰金限在判決發(fā)生法律效力后30日內(nèi)繳納完畢。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向廣東省云浮市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長姚偉金
人民陪審員劉伙耀
人民陪審員嚴水蓮
裁判日期
二〇一八年六月六日
書記員
書記員伍倩儀
書記員謝津
