審理法院： 上饒市中級人民法院
案 號： （2018）贛11刑終150號
案件類型： 刑事
案 由： 組織賣淫罪
裁判日期： 2018-07-13
審理經(jīng)過
江西省婺源縣人民法院審理江西省婺源縣人民檢察院指控原審被告人江某1、蘇某2犯組織賣淫罪一案，于2018年3月6日作出（2017）贛1130刑初238號刑事判決，宣判后，江西省婺源縣人民檢察院不服，提出抗訴，原審被告人江某1、蘇某2不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。江西省上饒市人民檢察院指派檢察員程林出庭履行職務，上訴人江某1、上訴人蘇某2及其辯護人查永忠到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原判決認定：自2014年11月以來，溫某2承包余干縣金源國際大酒店六樓洗浴中心。為謀取非法利益，溫某2以經(jīng)營桑拿、按摩等服務項目名義，組織賣淫女向客人賣淫，以此吸引客源，提高收益。該洗浴中心制定了服務流程和收費標準及賣淫收入按比例分成，且免費提供住宿和避孕套，規(guī)定營業(yè)時間及事假制度。被告人江某1、蘇某2分別自2016年2月、2017年4月由溫某2聘請到該洗浴中心工作，受溫某2指派負責聯(lián)系賣淫女、接待和安排嫖客到指定房間，按工號叫賣淫女去嫖客房間，記錄賣淫活動的記鐘表，監(jiān)督賣淫女上下班和收取嫖資，且江某1還負責與溫某2結算賣淫收入、發(fā)工資給賣淫女及向賣淫女收取管理費。2017年5月21日晚10時許，公安民警清查余干縣金源大酒店6樓洗浴中心，提取22張記鐘表，其中2017年2月賣淫收入15.8萬元。另認定，被告人江某1、蘇某2歸案后如實供述了基本犯罪事實。
上述事實，有下列證據(jù)予以證實：
1．受案登記表、立案登記表、歸案情況說明，證實按照上饒市公安局統(tǒng)一安排，2017年5月21日晚，婺源縣公安局民警清查余干縣金源國際大酒店六樓桑拿會所，發(fā)現(xiàn)有賣淫行為，并現(xiàn)場抓獲被告人江某1、蘇某2等情況。
2.戶籍信息表、吸毒人員動態(tài)管理表，證實被告人江某1、蘇某2的常住人口信息等基本情況及犯罪時均具有完全刑事責任能力，被告人蘇某2曾因吸毒被行政拘留并被強制戒毒的情況。
3.扣押清單、返還清單、記鐘表，證實2017年5月21日，公安機關對涉案的手機、現(xiàn)金予以扣押并發(fā)還情況；記鐘表證實了賣淫場所的服務項目、房號、賣淫女子工號、上鐘時間、是否買單等情況。
4.租賃經(jīng)營合同兩份，證實溫某2承租金源國際大酒店六樓洗浴中心的情況。
5.微信交易截圖，證實賣淫女子溫某1、曾某、張某1通過手機微信轉賬接受嫖客嫖資并通過微信轉賬給江某1的事實，江某1通過微信轉賬給曾某支付工資的事實。
6.證人溫某1的證言，證實其是洗浴中心技師（賣淫女），2017年4月到洗浴中心上班，每次為客人服務一般是四百元，最多六百多元，總共獲利取3000元左右，每月要被扣除500元管理費。溫某1案發(fā)當天在洗浴中心為他人提供性服務，客人在前臺支付了400元。洗浴中心有五個左右賣淫女子，服務項目做點400元，包夜800元。負責收銀和叫鐘的男子是“大嘴”，也就是江某1，另一個負責收銀和叫鐘的是“老江”（蘇某2），叫鐘就是通知小姐到客人房間為客人提供性服務。其和老板是五五分成，一般每五天“大嘴”就付一次錢給其，有時是現(xiàn)金，有時是微信紅包。他們每天會有一張表，表上寫有小姐的編號，客人選中后，就會畫勾，我們?yōu)閹讉€客人服務了就畫幾個勾。我們?yōu)榭腿颂峁┓蘸?，客人到前臺結賬。有時客人微信轉賬給溫某1，溫某1通過微信轉賬給“大嘴”。住所是老板免費安排的，吃飯自己解決。有事不能上班要向管理人打個招呼。
7.證人曾某的證言，證實其于2017年3月初開始在余干縣金源國際大酒店六樓從事賣淫，為客人提供性服務。平時是江某1負責管理六樓浴都，叫賣淫女上鐘，收錢、記賬及發(fā)工資等。服務項目有400元、600元、1000元三種套餐，賣淫所得錢與浴都對半分成，嫖資由江某1收取，每五天結算一次工資，其共賺了2萬元左右。浴都共有五名賣淫女，平時都叫號，統(tǒng)一免費提供住宿，吃飯自己解決，營業(yè)時間每天中午12點至次日凌晨3點，案發(fā)當天其為一個客人提供了性服務。有時客人會通過微信轉賬支付嫖資，其收到后再通過微信轉賬給大嘴，有一筆2016年11月的3300元微信交易是大嘴支付給其的工資。
8.證人張某1的證言，證實其于2017年3月中旬開始在余干縣金源國際大酒店六樓從事賣淫，為客人提供性服務，有三種套餐，案發(fā)當天其為一個客人提供了性服務，客人支付了400元，由江某1收取。嫖資大部分都是客人支付給江某1的，有些客人沒有帶現(xiàn)金就用微信支付給其，其再轉賬給江某1。其與店老板五五分賬，不知老板是誰，平時都是江某1（外號大嘴）負責管理的，他負責叫賣淫女上鐘、收錢，給賣淫女發(fā)工資和記賬。每五天以現(xiàn)金形式發(fā)一次工資，每月要向桑拿中心繳納500元管理費，有事不能上班需要和管理人員打個招呼。
9.證人何某的證言，證實其于2017年5月開始在余干縣金源國際大酒店六樓從事賣淫，為客人提供性服務，其知道有400元（記鐘表服務項目記為“中”）和800元（包夜）的套餐，案發(fā)當天為兩個客人提供了性服務，客人嫖資基本上都是支付給江某1的，少部分是客人把嫖資支付給其，其再給江某1。江某1是洗浴中心的管理人員，負責叫鐘、收錢、記賬和發(fā)工資，賣淫收入對半分，吃自己解決，統(tǒng)一住在洗浴中心里。
10.證人洪某的證言，證實余干金源國際大酒店六樓洗浴中心承租出去了，與承租人還簽訂了經(jīng)營租賃合同的事實。
11.被告人江某1的供述與辯解，證實其于2016年2月開始在余干金源國際大酒店洗浴中心工作，一個叫溫某2的人是老板，其在這里做事都是聽溫某2的。其開始是服務員，打掃房間倒茶水，客人來了幫忙引路帶至房間，2016年9月原收銀員走了，其就做收銀員，客人或小姐把錢給其，其再于每天下午把前一天的錢給溫某2。溫某2不在的時候，溫某2請了一個阿姨過來拿錢，這個阿姨一天一次來拿錢。收銀時要記“記鐘單”，是給小姐發(fā)工資的憑證，也是老板查證監(jiān)督的需要。其與蘇某2是互相監(jiān)督的關系，兩人做一樣的事。桑拿中心少的時候有兩三個，多的時候有六七個小姐，平時督促小姐遵守上下班時間，小姐外出要與其或蘇某2打招呼，每月交500元管理費，公司提供小組免費住宿。其每月工資3500元左右，沒有股份，沒有提成，根據(jù)營業(yè)情況會有適當獎金。通過解釋記鐘表上的內(nèi)容，可知2017年2月的營業(yè)額是15.8萬元。一般五天給小姐發(fā)一次工資。溫某2在時負責收錢和發(fā)其及小姐們的工資。
12.被告人蘇某2的供述與辯解，證實其于2017年4月初到金源大酒店六樓做事，溫某2是老板，江某1在的時候，其沒事做，江某1不在時，其把客人帶至房間，把小姐叫去客人房間，記錄記鐘單，事后再幫忙收錢。江某1回來后，就把錢給他。桑拿中心有三種服務套餐，平均每天接七八個單。其拿了兩個月薪水，協(xié)助江某1工作。
13.辨認筆錄，證實溫某1、曾某、張某1、張某2、彭某、周某辨認出負責管理的“大嘴”系江某1，溫某1辨認出另一個負責管理的系蘇某2的事實。
14.現(xiàn)場勘驗筆錄、示意圖、現(xiàn)場照片、提取痕跡物證登記表，證實公安機關于案發(fā)當天對余干金源國際大酒店進行清查并提取記鐘表格單的情況。
15.電子物證檢查工作記錄，光盤，證實公安機關對扣押的兩被告人手機中的微信、短信等信息進行提取、恢復，兩被告人與賣淫女之間的聯(lián)系等情況。
一審法院認為
原審法院認為，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的”為組織賣淫，第四條規(guī)定“明知他人實施組織賣淫犯罪活動而為其招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管賬人等的”為協(xié)助組織賣淫。組織賣淫罪的罪質(zhì)特征主要體現(xiàn)在其組織行為上，組織行為具有整體性、全局性，即組織者全面掌控賣淫組織，從組織成立賣淫場所、到賣淫場所運營管理規(guī)章制度等的制定、日常運營管理等方面，組織者應當是決策者的地位。而協(xié)助組織賣淫罪更多強調(diào)協(xié)助的作用。具體到本案有以下幾方面需要考量：一是兩被告人沒有參與洗浴中心賣淫場所運營規(guī)章制度的制定，該洗浴中心在兩被告人來之前的2014年就已成立并運營。二是兩被告人的身份，是受老板溫某2的雇傭而來洗浴中心上班的，每月領取固定工資，不是賣淫組織的股東，沒有參與分紅，也沒有直接從賣淫活動中牟取非法利益。他們僅是按照老板的安排從事收銀、分派、運轉等服務性工作，沒有對整個賣淫組織事務的決策權。即便在溫某2離開后的兩個月內(nèi)，兩被告人的工作任務雖有變化，但仍是事務性工作，仍沒有決策權，所起作用系協(xié)助而非組織。三是對組織賣淫罪中“管理和控制”的理解，組織賣淫罪中的“管理”行為從某種意義上說應當是指對整個賣淫活動進行實質(zhì)性的控制和支配的行為，如老板溫某2的行為。而本案兩被告人的行為更多體現(xiàn)在老板支配下，對某一具體事務性工作的管理。某一方面具體事務性工作和管理與組織賣淫活動的控制性管理是有區(qū)別的，前者行為對整個賣淫場所的正常運營發(fā)揮著重要作用，但并非對賣淫活動的決策性、支配性行為，故被告人江某1、蘇某2的犯罪行為應定性為協(xié)助組織賣淫罪。
被告人江某1、蘇某2明知他人實施組織賣淫犯罪活動而予以協(xié)助實施組織賣淫行為，其行為均已構成協(xié)助組織賣淫罪。公訴機關指控的犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，但指控的罪名不當，不予支持。被告人江某1、蘇某2均在老板溫某2的指揮下從事協(xié)助組織賣淫的行為，在犯罪中起主要作用，系主犯，應按其所參與的全部犯罪處罰，其中被告人蘇某2參與犯罪時間較短，系作用相對較小的主犯。被告人江某1、蘇某2能如實供述基本犯罪事實，是坦白，依法可從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百五十八條第四款，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第六十七條第三款之規(guī)定，判決：一、被告人江某1犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑二年,并處罰金人民幣一萬六千元；二、被告人蘇某2犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年,并處罰金人民幣八千元。
二審請求情況
江西省婺源縣人民檢察院抗訴認為，被告人江某1、蘇某2的行為構成組織賣淫罪而非協(xié)助組織賣淫罪。首先，江某1、蘇某2系余干縣金源國際大酒店六樓洗浴中心的直接管理人員，老板溫某2于案發(fā)前兩個月，已經(jīng)離開余干縣；其次，江某1、蘇某2系賣淫活動的組織者，依據(jù)一審判決認定的事實，兩被告人負責聯(lián)系賣淫女、接待和安排嫖客到指定房間，按工號叫賣淫女去嫖客房間，記錄賣淫活動的記鐘表，監(jiān)督賣淫女上下班和收取嫖資，且江某1還負責與溫某2結算賣淫收入、發(fā)工資給賣淫女及向賣淫女收取管理費。該事實充分體現(xiàn)兩被告人對賣淫女的賣淫活動直接進行安排和調(diào)度，具體參與組織管理洗浴中心賣淫活動，且系組織多名賣淫女在該洗浴中心向他人賣淫的管理者；再者，兩被告人按照操作流程全程管理該洗浴中心的日常整個賣淫活動，組織賣淫罪不但適用于處于決策者的老板，而且還適用于具體負責管理賣淫活動的直接管理人員。同時，兩被告人還聯(lián)系賣淫女到洗浴中心上班，也符合組織賣淫罪的手段特征；最后一審法院判決理由與認定的事實矛盾。判決理由系兩被告人的行為更多體現(xiàn)在老板支配下，對某一具體事務性工作的管理，但審理查明認定的事實是兩被告人按照流程全程管理洗浴中心的整個賣淫活動，不是從事某一具體環(huán)節(jié)的工作（如僅擔任收銀員、管賬人等）。況且，從事某一具體事務性工作也應為從業(yè)行為，而非管理行為。綜上所述，江某1、蘇某2系洗浴中心賣淫活動的直接管理者，且對賣淫女的賣淫活動直接進行安排和調(diào)度，而并非在外圍協(xié)助組織者實施其他行為。兩被告人的行為構成組織賣淫罪，一審法院認定構成協(xié)助組織賣淫罪，屬于適用法律不當，量刑不當。
江西省上饒市人民檢察院支持抗訴，提出：原判決在認定事實和適用法律方面存在錯誤，原審被告人江某1、蘇某2系賣淫活動的組織者，應以組織賣淫罪定罪處罰。
一、事實認定方面存在錯誤。根據(jù)江某1、蘇某2手機電子物證檢查工作記錄及張某2的證言，江某1具有招募賣淫女的行為，且賣淫點打掃衛(wèi)生的工作人員也系由江某1招募而來，蘇某2通過發(fā)短信形式招攬嫖客。
二、適用法律存在錯誤。1、原審判決錯誤地認為協(xié)助組織賣淫罪是組織賣淫罪的從犯，只有賣淫場所的股東才能構成組織賣淫罪。此種理解顯然是違背我國刑法總則關于共同犯罪以及主從犯的理論。考察原審被告人江某1、蘇某2兩人是否與溫某2成立組織賣淫罪的共同犯罪，則需要從該罪名的犯罪構成要件來考量。（1）江某1、蘇某2直接受雇于老板溫某2，主觀上與溫某2具有共同的組織賣淫故意，直接從賣淫活動中獲取非法利益。根據(jù)江某1的供述，其除每月領取固定工資3500元外，還根據(jù)賣淫業(yè)務情況有適當獎金，可見江某1雖然不是股東，沒有分紅，但是其可以根據(jù)賣淫業(yè)務情況有獎金提成，具有從組織賣淫活動中牟取非法利益的主觀故意。（2）江某1、蘇某2兩人直接管理賣淫場所的全部賣淫活動，對賣淫場所的具體賣淫活動具有支配權，具有組織賣淫罪的實行行為。江某1、蘇某2不僅積極招募賣淫女到賣淫場所從事賣淫，而且還招聘其他相關工作人員（打掃衛(wèi)生人員），并且積極向嫖客發(fā)布招嫖信息，聯(lián)系嫖客嫖娼；嫖客到賣淫場所嫖娼全部事項由江某1或者蘇某2負責安排接待嫖客；負責賣淫場所賣淫女和工作人員的工資發(fā)放、向賣淫女收取管理費，并與老板溫某2結算，監(jiān)督賣淫女上下班；2、原審判決認為兩被告人沒有參與賣淫場所規(guī)章制度的制定，該理由不能成立。賣淫場所并沒有已經(jīng)制定好的成文規(guī)章制度，其管理行為由行為人根據(jù)自身意志實施；3、原審判決認定兩被告人只是按照老板的意思實行事務性管理，沒有對賣淫場所實施控制性管理，對賣淫活動賣淫決策權、支配權行為，理由不能成立，從案件事實可知，老板溫某2并沒有參與賣淫場所的日常管理活動，在案發(fā)前兩個月全權授權兩被告人管理整個賣淫場所。賣淫場所的賣淫女和打掃衛(wèi)生人員不知道幕后老板是誰，他們都由江某1招募而來，兩被告人通過對賣淫場所每一項具體事務的管理，從而實現(xiàn)了對整個賣淫場所賣淫活動的控制管理，兩被告人對賣淫活動具有支配權，且為了提升賣淫業(yè)務，兩被告人還積極主動招募賣淫女、招攬嫖客，兩被告人對賣淫場所的管理活動是自主的、積極的。
上訴人江某1提出：請求二審法院依法撤銷婺源縣人民法院（2017）贛1130刑初238號刑事判決，改判其有期徒刑一年至一年六個月。其主觀目的是為了就業(yè)，領取固定工資，沒有任何提成；其有坦白情節(jié)，悔罪態(tài)度較好，沒有犯罪前科；在本案中僅起協(xié)助作用，可以從輕處罰。
上訴人蘇某2提出：一審判決認定其的行為構成協(xié)助組織賣淫罪定性準確，但認定其在犯罪中起主要作用，系主犯，認定事實錯誤。其在本案中除了從事接待工作外，僅代替江某1管理過幾天嫖資，從事接待工作時間短，只有51天，應當認定為從犯；其沒有犯罪前科，認罪悔罪，自愿繳納罰金，應予以從輕處罰。
上訴人蘇某2的辯護人提出：一、上訴人蘇某2的行為應構成協(xié)助組織賣淫罪，蘇某2在本案中受溫某2雇請從事前臺接待工作，其所從事的只是一般性、輔助性、服務性的具體事務，并非全局性、控制性和支配性的組織管理工作，且工作時間短，蘇某2與溫某2既沒有組織賣淫的共同故意，也沒有從賣淫活動中參與分紅或提成，只是領取固定工資；二、蘇某2的行為情節(jié)較輕，所起作用較小，應當認定為從犯。
本院查明
本院經(jīng)審理查明的事實與一審認定的事實一致，原審判決認定的事實與證據(jù)均經(jīng)過一審庭審舉證、質(zhì)證，證據(jù)來源合法，內(nèi)容相互印證，能夠證明本案的事實，本院審核后予以確認。
針對抗訴機關的抗訴意見和上訴人江某1，上訴人蘇某2及其辯護人的意見，本院綜合分析如下：
本院認為
關于上訴人江某1、蘇某2的行為是構成組織賣淫罪還是協(xié)助組織賣淫罪的問題。經(jīng)查，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定：以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，應當認定為刑法第三百五十八條規(guī)定的“組織他人賣淫”。因此，本院認為，組織賣淫罪最本質(zhì)的特征是行為人對賣淫活動進行了管理或者控制。經(jīng)查，上訴人江某1、蘇某2受洗浴中心老板溫某2的指派負責聯(lián)系賣淫人員、接待和安排嫖客到指定房間，按工號叫賣淫人員去嫖客房間，記錄賣淫活動的記鐘表，監(jiān)督賣淫人員上下班和收取嫖資，且江某1還負責與溫某2結算賣淫收入、發(fā)工資給賣淫人員及向賣淫人員收取管理費。根據(jù)上訴人江某1、蘇某2實施的行為，可以得知兩上訴人系余干縣金源國際大酒店六樓洗浴中心的日常管理人員，對洗浴中心的賣淫活動進行指揮、安排、調(diào)度，賣淫人員對何時賣淫、向何人賣淫、如何收費等賣淫事項無自主決定權。兩上訴人與賣淫人員之間存在著管理與被管理的關系，其行為已經(jīng)超出了從事一般服務性、勞務性工作（如收銀員、保安員等）的范疇，超越了單純的幫助行為的界限，因此，兩上訴人的行為實質(zhì)上屬于管理、控制他人從事賣淫活動，亦即實施了組織賣淫罪的實行行為，故兩上訴人的行為應認定為是組織賣淫罪，至于其是領取固定薪酬，還是另外參與分紅，不影響對行為的定性。綜上，原審判決認定江某1、蘇某2的行為構成協(xié)助組織賣淫罪，定罪不準確，應予糾正，對抗訴機關提出江某1、蘇某2的行為應認定為組織賣淫罪的意見予以支持。
關于上訴人江某1，上訴人蘇某2及辯護人提出應認定兩上訴人為從犯，兩上訴人有坦白情節(jié)，要求從輕處罰的意見。經(jīng)查，上訴人江某1、蘇某2受老板溫某2的雇傭來洗浴中心從事日常管理工作，不是賣淫場所的股東，也不是賣淫活動的策劃者和發(fā)起者，沒有證據(jù)證明兩上訴人參與了分紅，兩上訴人雖然實施了部分組織賣淫行為，但是考慮他們在犯罪過程中受老板溫某2的雇傭、指使、安排，兩上訴人在組織賣淫共同犯罪中起次要、輔助的作用，是從犯，依法應當從輕或者減輕處罰，其中蘇某2參與犯罪的時間較短，作用相對較小。兩上訴人歸案后如實供述主要犯罪事實，具有坦白情節(jié)，依法可以從輕處罰。故對兩上訴人及辯護人的該項辯護意見予以支持。
鑒于兩上訴人有從犯、坦白等法定量刑情節(jié)，且一審期間主動繳納罰金，又系初犯，原審判處江某1有期徒刑二年，并處罰金一萬六千元；判處蘇某2有期徒刑一年，并處罰金人民幣八千元，在量刑上也適當，故對江某1、蘇某2的量刑本院予以維持。
綜上，依照《中華人民共和國刑法》第三百五十八條第一款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持江西省婺源縣人民法院（2017）贛1130刑初238號刑事判決對上訴人江某1、蘇某2的量刑部分，撤銷對上訴人江某1、蘇某2的定罪部分。
二、上訴人江某1犯組織賣淫罪，判處有期徒刑二年,并處罰金人民幣一萬六千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年5月22日起至2019年5月21日止。罰金已繳納。）
三、上訴人蘇某2犯組織賣淫罪，判處有期徒刑一年,并處罰金人民幣八千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年5月22日起至2018年5月21日止。罰金已繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長陳榮
審判員肖萍
審判員周艷
裁判日期
二〇一八年七月十三日
書記員
書記員林敏
