河北雄安新區(qū)中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2023）冀96刑終64號
原公訴機關(guān)河北省雄縣人民檢察院。
河北省雄縣人民法院審理雄縣人民檢察院指控原審被告人徐某犯職務(wù)侵占罪、合同詐騙罪一案，于2023年7月28日作出（2022）冀0638刑初110號刑事判決。原審被告人徐某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。河北省人民檢察院雄安新區(qū)分院指派檢察官董一凡、檢察官助理金妍君出庭履行職務(wù)。上訴人徐某及其辯護人沈華到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判決認定，（一）職務(wù)侵占罪
被告人徐某自2015年開始任雄縣某甲商貿(mào)有限公司銷售人員，從事聚氯乙烯銷售工作。2016年至2020年，徐某陸續(xù)在上海某某有限公司、廣州某某股份有限公司、某某股份有限公司開戶并進行期貨操作，且一直處于虧損狀態(tài)。經(jīng)鑒定，徐某期貨賬戶截止2021年11月21日共損失5264839.91元。同期，徐某在聚氯乙烯交易活動中進行炒現(xiàn)貨操作，亦產(chǎn)生巨額虧損。
2021年9月至2021年11月期間，被告人徐某利用擔任雄縣某甲商貿(mào)有限公司銷售人員的職務(wù)便利，以雄縣某甲商貿(mào)有限公司、北京某某商貿(mào)有限公司（以下均簡稱某丙公司）的名義采購聚氯乙烯貨物，并以其或其控制的雄縣某乙商貿(mào)有限公司（以下簡稱某乙庚公司）、雄縣某丙商貿(mào)有限公司（以下簡稱某丙己公司）名義進行銷售，將銷售所得貨款部分繼續(xù)用于聚氯乙烯貨物交易，部分用于炒期貨、現(xiàn)貨。因一直處于虧損狀態(tài)，徐某通過不斷的簽單填補虧空，直至2021年11月17日案發(fā)。經(jīng)統(tǒng)計，徐某從某乙公司提貨但未交付貨款的貨物共計38車。經(jīng)鑒定，能查明具體銷售去向的聚氯乙烯有24車共817噸，金額為人民幣6674360元；已銷售但實際收貨人暫未對應(yīng)的聚氯乙烯有14車共476噸，金額為人民幣4155390元。綜上，某乙公司共計損失10829750元。
另查明，徐某作某丙公司銷售人員，自2015年5月至2021年10月，某乙公司支付給徐某工資及提成共計476703.75元。
原審認定上述事實的證據(jù)如下：
1.被告人徐某供述及當庭供認，其2015年入職雄縣某某公司，從事聚氯乙烯銷售工作，主要經(jīng)濟收入是工資和年度銷售提成。其大概從2016年開始從事塑料方面的期貨和現(xiàn)貨操作。后期其某乙壬公司業(yè)務(wù)員同時，也以個人名義及其控制下的某乙庚公司、某丙己公司名義與客戶進行交易。2021年9月21日前后，現(xiàn)貨和期貨價格一路上漲，十幾二十天漲幅在5000元-6000元左右，其虧損了。因為產(chǎn)生了虧空，某戊公司資金進行補救，等掙了錢再還回去，也是從這時開始其大量虛構(gòu)合同，將公司資金挪作他用。公司這邊有不含稅的貨物買賣，其在客戶這收了單子，貨款先打到其個人賬戶里面，其再將貨款轉(zhuǎn)某丙壬公司，某庚公司財務(wù)制度，公司貨款應(yīng)打入公司對公賬戶或公司財務(wù)人員賬戶，不允許打入銷售人員個人賬戶。某辛公司的貨款墊到其個人炒現(xiàn)貨、期貨的虧損中，必須不斷的簽單才能補上，但2021年11月10日至16日之間，因為聚氯乙烯的市場行情比較差不好賣，所以虧損就補不上了。其一共挪用了1200萬左右公司貨款墊到現(xiàn)貨、期貨的虧損中。2021年11月12日至2021年11月17日期間，其某甲戊公司提了19車貨物，這些貨物賣給了菏澤某某助劑有限公司的伊某山、淄博某某商貿(mào)有限公司的駱某甲、天津的劉某寶、山東濟南的王某林，這幾家客戶的貨款打到了其個人賬戶上，這些錢全部用來炒期貨、現(xiàn)貨了。其以河北某某公司名義從某乙公司提走了5車貨，補給了其他分銷商。其還與定州某某商貿(mào)有限公司簽了2車貨，給某丁丙公司發(fā)了一車，自己挪用了一車的貨款。其使用貨款炒期貨、現(xiàn)貨，一開始賠的少，有能力償還，后來越賠越多，就像賭徒一樣，當時沒有考慮賠了以后的后果。其在某乙商貿(mào)公司底薪是3300元，提成分級別，賣的越多提成越多，2020年其掙了8萬元左右的提成。其對鑒定意見沒有異議。
2.證人吳某偉證言，某甲乙公司老板，公司主營銷售聚氯乙烯，從某甲丙公司鄂**斯、晨*力、中*等集團進貨，銷售給華北地區(qū)客戶。徐某是其公司職工，他利用銷售的職務(wù)便利，在公司不知情的情況下，某甲丁公司提走，貨款打入他自己銀行卡中。2021年11月10日至2021年11月16日期間，徐某借帶妻子看病為由某甲戊公司請假，在沒有真實和客戶簽訂合同的情況下，某甲戊公司申請發(fā)出了19車貨物，公司工作人員詢問他該批貨物是與哪家公司簽訂的合同、價格，他以帶妻子看病不方便為由一直推脫，沒有將貨物發(fā)往何處等相關(guān)信息上報某丙壬公司。
3.證人王某紅證言，某甲乙公司法人，徐某是公司業(yè)務(wù)員。2021年11月12日至11月17日期間，徐某以給客戶發(fā)貨為由，某甲己公司提走19車聚氯乙烯貨物，但未某丙壬公司上交貨款。實際上徐某沒有與客戶簽訂合同，客戶也沒有訂貨，更沒有收到過這批貨。雄縣某甲商貿(mào)有限公司和北京某某商貿(mào)有限公司法人都是其，統(tǒng)一經(jīng)營、單獨核算。按照供應(yīng)商區(qū)域劃分要求，北京某某公司對接內(nèi)蒙古某某公司，雄縣某某公司對接鄂爾多斯、中鹽兩家公司。
4.證人趙某萌證言，某甲乙公司銷售經(jīng)理，徐某是公司業(yè)務(wù)員。2021年11月7日至2021年11月15日，徐某以給河北某某公司發(fā)貨的名義從公司提走5車貨，某甲壬公司，某甲癸公司貨發(fā)給了誰。河北某某公司未收到這幾車貨。
5.證人陳某證言，證實其是河北某某管道公司銷售經(jīng)理，2021年11月10日，其跟徐某訂了兩車聚氯乙烯貨物，并將600250元貨款打入某乙公司對公賬戶，但一直未收到貨。
6.證人穆某之證言，證實其是徐某的妻子，2021年11月17日徐某割腕、跳水自殺，后住院就醫(yī)。
某乙甲公司營業(yè)執(zhí)照，某乙乙公司基本信息、經(jīng)營范圍等情況。
某乙丙公司與內(nèi)蒙古某某電力冶金集團股份有限公司氯堿化工分公司產(chǎn)品購銷合同、提貨單、電子回單、增值稅專用發(fā)票、徐某微信聊天記錄截圖、某乙公司發(fā)貨清單、徐某簽字捺印的材料，證實2021年11月份，被告人徐某微信向某乙公司訂貨、某乙公司向上游廠家訂貨的過程。某丁丁公司統(tǒng)計，當月徐某共計從公司提貨38車。徐某簽字捺印的材料顯示，某乙丁公司貨款1200萬元。
某乙戊公司提交的職工保險繳納清單、2021年7月份工資表，某乙己公司員工。
10.徐某在上海某某有限公司、廣州某某股份有限公司、某某股份有限公司開戶資料、出入金及交易流水，證實徐某2016年10月26日在上海某某有限公司開戶、2019年9月16日在廣州某某股份有限公司開戶、2020年6月17日在某某股份有限公司開戶并進行期貨操作。
11.河北某某事務(wù)所有限公司司法會計鑒定意見書，證實2021年11月2日至2021年11月17日，徐某私下銷售聚氯乙烯38車共1293噸，其中已確定實際收貨人的有24車共817噸，金額為6674360元；未確定實際收貨人的有14車共476噸，金額為4155390元。
2015年5月至2021年10月，某乙公司支付給徐某工資及提成共計476703.75元。
2018年1月1日至2021年11月21日，徐某期貨總損失為5264839.91元，其中2018年1月至2021年10月31日期間，虧損為5094249.73元；2021年上半年虧損2503706.30元；2021年11月，虧損為170590.18元。
（二）合同詐騙罪
2021年9月份，被告人徐某某乙壬公司業(yè)務(wù)員同時，開始經(jīng)營某乙庚公司、某丙己公司進行聚氯乙烯的銷售。2021年11月份，被告人徐某明知因炒期貨、現(xiàn)貨致其財務(wù)上有巨額虧空，無法全部履行合同的情況下，仍不計后果以其本人及本人控制的某乙庚公司、某丙己公司名義與客戶李某東、駱某甲、王某林、伊某山等簽訂大量聚氯乙烯貨物購銷合同騙取貨款，部分用于填補虧空，部分用于炒期貨、現(xiàn)貨，最終導致部分合同無法履行，造成客戶李某東損失267300元、駱某甲損失1615350元、王某林損失1600000元、伊某山損失3958350元，以上共計7441000元。
原審認定上述事實的證據(jù)如下：
1.被害人伊某山陳述，證實其經(jīng)營菏澤某某助劑有限公司，主營樹脂粉的銷售。2020年9月份，其通過雄縣某某公司老板吳某偉認識了業(yè)務(wù)員徐某，之后其一直跟徐某聯(lián)系采購樹脂粉。其從徐某那拿貨都是電話、微信聯(lián)系。徐某報兩個價格，一個含稅一個不含稅，含稅的貨物簽訂買賣合同協(xié)議，走對公賬戶，不含稅的貨物沒有合同，后期從徐某那里買貨大部分不含稅、沒合同。徐某共差其15車貨，一車33噸，大約500噸。徐某說炒期貨虧錢了，手頭沒錢也沒貨，之前收的貨款已經(jīng)炒期貨賠完了，所以沒給其發(fā)貨。徐某給其打了一個欠條。2021年10月份開始，其感覺徐某賣的貨比市場價便宜一點，大概便宜50元、100元左右。
2.伊某山提交的訂貨記錄、銀行卡交易明細、欠條，證實自2021年9月至2021年11月，伊某山多次向徐某訂貨，2021年11月份，伊某山向徐某尾號7177賬戶共轉(zhuǎn)賬15620450元。2021年11月18日，徐某簽字捺印的欠條顯示，其欠伊某山3958350元貨款。
3.被害人王某林陳述，證實2015年其通過雄縣某某公司認識的徐某，他是該公司業(yè)務(wù)員。二人之間沒有簽訂過合同，一直都是以個人名義在微信上訂貨。截止目前，徐某共欠其222噸貨物。從2021年10月份開始，徐某的報價比市場價格低一些，徐某解釋說這些貨是客戶定的，客戶定了貨以后覺得價格還會下跌，就讓他幫忙低價賣出去，所以比市場價要便宜。徐某說他拿著客戶的貨款炒期貨賠了，所以貨發(fā)不了了。
4.王某林提交的訂貨情況，證實2021年11月10日，其向徐某訂購了200噸貨物，單價8000元，共計160萬元，已付款。
5.被害人駱某甲陳述，證實其2020年5月28日認識徐某，之后其經(jīng)常從徐某那拿貨。交易流程是徐某給其報價，其覺的合適就訂貨并轉(zhuǎn)款，之后其找車，某乙辛公司下計劃，某甲廠家拉貨就行。徐某報價是兩個價格，一個含稅一個不含稅，含稅貨物有買賣協(xié)議，走對公賬戶，不含稅的直接電話或微信聯(lián)系，沒有合同。徐某共欠其200噸貨物，價值1615350元。
6.駱某甲提交的雄縣某某公司提貨司機運單、未發(fā)貨記錄及打款記錄、含稅記錄和不含稅記錄、銀行流水、徐某提供的賬號，證實駱某甲在徐某處訂貨流程、司機提貨情況、駱某甲打款情況，2020年9月30日、10月7日，雄縣某乙商貿(mào)公司與淄博某某商貿(mào)有限公司簽訂了書面購銷合同；2021年11月份駱某甲、駱某乙向徐某及其控制下的肖某平、高某娟、李某等人銀行賬戶共匯款620萬余元，其中2021年11月10日至2021年11月16日匯款金額為1615350元。
7.被害人李某東陳述及同步錄音錄像，證實2021年11月16日上午，其通過微信從徐某處購進了一車樹脂粉原材料，共33噸，總價值267300元。貨款打入徐某尾號7177銀行卡內(nèi)，徐某至今未按約定發(fā)貨。
8.李某東提交的微信聊天截圖、轉(zhuǎn)賬明細截圖，證實2021年11月16日，李某東微信向徐某訂購貨物，當日孫某向尾號為7177的銀行卡內(nèi)分兩筆共轉(zhuǎn)賬267300元。
9.被告人徐某供述及當庭供認，其2015年到雄縣某某公司上班，在某乙壬公司業(yè)務(wù)員同時，也以個人的名義與客戶進行聚氯乙烯交易，后期其還經(jīng)營某乙庚公司、某丙己公司，這兩家公司主要客戶是王某林、駱某甲、伊某山、于某輝，他們將貨款匯入其個人賬戶及某乙庚公司、某丙己公司對公賬戶。他們訂貨后，某乙廠家某丁戊公司、浙江某某公司、武漢某某公司等公司訂貨發(fā)給他們。2021年11月份，李某東向其購買過一車聚氯乙烯原材料，單價8100元，共33噸，總價值267300元，李某東已支付貨款。2021年11月份，王某林從其這訂購了200噸聚氯乙烯貨物，還沒來得及發(fā)貨，其就被抓了。還有伊某山、駱某甲，都是提前收了貨款，最后還差一批沒給他們發(fā)出去。其炒期貨、現(xiàn)貨從2021年10月份大量虧損，這個時候市場波動比較大，不僅把之前掙的錢賠進去了，且開始產(chǎn)生比較大的資金虧空，當時每天都在賠錢，具體數(shù)額其沒算過，當時其是一個比較懵的狀態(tài)，賠的太多記不過來也干脆不想了，就按照其對價格走勢的判斷接著投錢，一直賠錢也一直往里面投錢，同時按照自己的價格跟客戶定價，繼續(xù)跟客戶簽合同收錢，進貨發(fā)貨周而復始，結(jié)果是越賠越多，資金上的窟窿越來越大。其從伊某山、駱某甲、王某林、李某東處收取以上貨款的目的是用于周轉(zhuǎn)資金。收取的貨款一部分用于填補之前賬上的虧空，一部分用于支付上游貨款，一部分用于期貨套保交易。其最終給伊某山、駱某甲、王某林、李某東造成損失7441000元。肖某平、劉某冬、高某娟、陳建輝、李某、劉娜銀行卡都是其實際控制并使用。蘇某莉、馬某偉、張某寶、程某祥、王某與其都是上下游供應(yīng)商關(guān)系。
10.證人鮑某錦證言及微信聊天記錄截圖、收款截圖，某甲乙公司后勤，某乙癸公司資料、核算賬目。李某給其銀行賬戶轉(zhuǎn)款，是徐某的客戶劉某剛用李某的銀行卡某丙壬公司轉(zhuǎn)的貨款。只要是客戶轉(zhuǎn)過來的貨款，公司查實收到貨款就發(fā)貨，不會問客戶用哪張卡轉(zhuǎn)賬。其給劉某冬轉(zhuǎn)賬467490元，應(yīng)該是徐某的客戶訂貨后先轉(zhuǎn)給其定金，某丙甲公司對公賬戶轉(zhuǎn)賬后，其又把定金退回去了。
11.證人田某證言及微信聊天記錄截圖、收款截圖，證實其某丁己公司老板是親戚，某丙丙公司的忙。2019年1月8日至2021年10月15日期間，其和劉某冬有過資金往來，劉某冬給其轉(zhuǎn)的賬應(yīng)該是客戶付的定金，某丙丁公司買賣貨是公對公的，對方公戶上沒錢時，先用個人卡把貨款打過來，某丙戊公司安排發(fā)貨，等客戶賬戶上有錢了公對公打過來后，其再把定金給客戶退回去。
12.證人高某證言，證實某乙庚公司是其的，工商登記法人是其朋友胡某剛，他只是應(yīng)名。徐某找到其說用下這個公司去賣貨，其同意。
13.證人胡某剛證言，證實其是某乙庚公司掛名法人。
14.證人肖某平證言，證實其是徐某母親，是某丙己公司掛名法人。
15.證人楊某證言、蘇某莉簽字捺印的證明，證實蘇某莉系楊某母親，蘇某莉銀行卡由楊某使用。楊某和徐某是上下游客戶關(guān)系，徐某在楊某處訂貨，并將貨款匯入蘇某莉銀行卡內(nèi)。
16.雄縣某乙商貿(mào)有限公司賬戶、雄縣某丙商貿(mào)有限公司賬戶及徐某、劉某冬、高某娟銀行卡交易流水，證實山東某某塑料有限公司（王某林）、淄博某某商貿(mào)有限公司（駱某甲）于2021年9月至11月，多次向某乙庚公司、某丙己公司對公賬戶轉(zhuǎn)賬；徐某個人銀行賬戶2021年11月份收到伊某山、王某林、駱某甲、孫某等多筆貨款；高某娟銀行賬戶流水顯示，其2021年1月至2021年11月12日頻繁給某乙公司員工鮑某錦轉(zhuǎn)賬；劉某冬銀行流水顯示，自2021年1月10日至2021年10月15日間，某丙庚公司員工田某轉(zhuǎn)賬；
17.購銷合同，證實雄縣某丙商貿(mào)有限公司與淄博某某商貿(mào)有限公司（駱某甲）于2021年11月11日簽訂購銷合同一份，價款884000元；雄縣某乙商貿(mào)公司與上游供貨商湖北某某材料有限公司、浙江某某貿(mào)易有限公司、某某材料有限公司簽訂了多份貨物購銷合同。
18.程某祥提交的其與徐某的交易記錄單，證實2021年11月份，徐某頻繁向上游供貨商程某祥打款訂貨的事實。
19.河北某某事務(wù)所有限公司司法會計鑒定意見書，證實徐某收取李某東資金267300元，共有33噸未發(fā)貨，該資金主要用于購買期貨；收取王某林資金1600000元，共有200噸未發(fā)貨，該資金主要支付給程某祥、購買期貨；收取駱某甲資金1615350元，共計200噸貨未發(fā)，該資金主要支付給蘇某莉、馬某偉、張某寶、程某祥、王某、某丁庚公司；欠伊某山3958350元貨款。
2015年5月至2021年10月，某乙公司支付給徐某工資及提成共計476703.75元。
2018年1月1日至2021年11月21日，徐某期貨總損失為5264839.91元，其中2018年1月至2021年10月31日期間，虧損為5094249.73元；2021年上半年虧損2503706.30元；2021年11月，虧損為170590.18元。
20.到案經(jīng)過，證實2021年11月29日，被告人徐某被雄縣公安局經(jīng)偵大隊電話傳喚到案。
21.戶籍證明信，證實被告人徐某1989年6月17日出生。
原審法院對被告人、辯護人在庭審中提出的相關(guān)辯解、辯護意見，分析、評判如下：
1.關(guān)于職務(wù)侵占罪定性，辯護人提出被告人主觀上意在使用涉案款項而非占有，其行為應(yīng)構(gòu)成挪用資金罪的意見，經(jīng)查，被告人供述及司法鑒定意見書均能證實，2021年9月份，徐某炒期貨、現(xiàn)貨已產(chǎn)生巨額虧空，且徐某個人經(jīng)濟能力一般，年均收入不足十萬元。2021年9月至2021年11月期間，某丙辛公司的名義采購聚氯乙烯貨物，并以其或其控制的公司名義進行銷售，將貨款繼續(xù)投入到炒期貨、現(xiàn)貨中，致虧損越來越大、無法彌補。在此過程中，徐某明知其無力支付公司貨款，仍利用作某丙公司銷售人員的職務(wù)便利，從某乙公司提出38車貨物予以銷售，某丙壬公司造成巨額損失，結(jié)合徐某的經(jīng)濟狀況，應(yīng)認定徐某主觀上具有非法占有公司財物的目的，故對此辯護意見，不予采納。
2.關(guān)于職務(wù)侵占罪犯罪數(shù)額，經(jīng)查，被告人徐某共給某乙公司造成經(jīng)濟損失10829750元，雖現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)定對于職務(wù)侵占罪“數(shù)額特別巨大”并未作出明確規(guī)定，但參照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條所規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”的標準，本案犯罪數(shù)額已超過該標準的3倍，且結(jié)合《中華人民共和國刑法修正案（十一）》關(guān)于保護民營企業(yè)、優(yōu)化營商環(huán)境而修改本罪法定刑的立法本意，應(yīng)認定本罪犯罪數(shù)額為特別巨大。
3.關(guān)于合同詐騙罪定性，被告人及辯護人提出其主觀上不具有詐騙的故意，某丙癸公司經(jīng)營，未進行揮霍，且積極與被害人協(xié)商解決方案，其行為不構(gòu)成合同詐騙罪的意見，經(jīng)查，同職務(wù)侵占罪的主觀心態(tài)，被告人徐某明知其財務(wù)上有巨額虧空、明知其無力履行全部合同的情況下，仍不計后果，某丁甲公司的名義，與李某東、駱某甲、王某林、伊某山等簽訂大量貨物購銷合同，將客戶資金置于危險之中，雖被告人有部分履行合同的實際行動，但因虧損不斷增加，其經(jīng)濟實力又完全不足以彌補損失，其不斷簽單、用客戶貨款彌補虧空的行為必然會導致資金鏈斷裂，案發(fā)只是早晚問題，被告人在嚴重資不抵債的情況下，仍將騙取的資金用于高風險的炒期貨、現(xiàn)貨活動，給客戶造成巨額損失，其行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，故對上述辯護意見，不予采納。
原審法院認為，被告人徐某作為公司銷售人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪；以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成合同詐騙罪。被告人犯數(shù)罪，予以并罰。公訴機關(guān)指控的罪名成立。案發(fā)后，被告人徐某經(jīng)電話通知主動到案，并如實供述職務(wù)侵占罪犯罪事實，其行為構(gòu)成自首，依法減輕處罰。被告人針對職務(wù)侵占罪認罪認罰，可對其從寬處理。被告人徐某如實供述犯合同詐騙罪的事實，其行為構(gòu)成坦白，依法從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第二百二十四條、第六十七條第一款、第三款、第六十九條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決：一、被告人徐某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣二十萬元；犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣十萬元；決定執(zhí)行有期徒刑十七年，并處罰金人民幣三十萬元；二、責令被告人徐某于判決生效之日起三十日內(nèi)退賠各被害人相應(yīng)經(jīng)濟損失共計18270750元。
徐某上訴提出，其并無詐騙意圖，經(jīng)營的兩個公司與被害人之間無任何隱瞞、欺騙行為，某丁乙公司的正常經(jīng)營，無任何個人揮霍行為，其與被害人之間為合同糾紛，不構(gòu)成合同詐騙罪，請求依法予以改判。后當庭表示對合同詐騙罪認罪認罰。
辯護人辯護提出，其不構(gòu)成職務(wù)侵占罪而應(yīng)為挪用資金罪，案涉款項主要用于炒期、現(xiàn)貨，其主觀上是為了使用而非占有，但是因為商業(yè)風險的不確定性才導致資金被套牢，無法回款。其主觀上并無非法占有的目的，客觀上其積極尋求補救措施，因市場行情和商業(yè)風險均不可控，最終出現(xiàn)無法挽回損失的局面，后其仍然與被害人商某解決方案，無論從主觀方面還是客觀行為均不構(gòu)成合同詐騙罪，結(jié)合其具有自首、初犯、偶犯、認罪認罰情節(jié)，請求對其予以從輕處罰。
河北省人民檢察院雄安新區(qū)分院的出庭意見為，上訴人在無還款能力的情形下仍進行高風險的投資活動，可以認定其主觀上具有非法占有的目的，原審認定其針對某乙公司構(gòu)成職務(wù)侵占罪，對下游客戶構(gòu)成合同詐騙罪是正確的。上訴人不構(gòu)成表見代理，作為特殊形式的代理，為保護交易安全，該行為是民事法律行為，且構(gòu)成前提是無代理權(quán)，其作為鑫某泉的員工，本身有代理權(quán)，其實施的是犯罪行為而非民事法律行為。上訴人應(yīng)對兩個罪名均成立自首，因其二審對全案認罪認罰，建議對合同詐騙罪判處有期徒刑十一年，與職務(wù)侵占罪數(shù)罪并罰后判處有期徒刑十五年。
二審經(jīng)審理查明，原判認定原審被告人徐某職務(wù)侵占、合同詐騙的犯罪事實清楚，據(jù)以認定的證據(jù)均經(jīng)原審庭審質(zhì)證，本院對原判決認定的事實及證據(jù)予以確認。
本院認為，上訴人徐某作為公司銷售人員，利用職務(wù)之便將本單位財物非法占為己有，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪；其在沒有實際履行能力的情形下，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。上訴人經(jīng)電話傳喚主動到案，如實供述職務(wù)侵占主要犯罪事實，系自首，對辯護人及檢察機關(guān)相關(guān)意見予以采納。合同詐騙相關(guān)犯罪事實系根據(jù)本案被害人陳述發(fā)現(xiàn)線索后轉(zhuǎn)交公安機關(guān)立案偵查，上訴人此時已被采取強制措施，對該起犯罪缺乏投案主動性，故不應(yīng)認定為自首，檢察機關(guān)相關(guān)意見不予采納。上訴人二審期間表示對全案認罪認罰，依法可對其從輕處罰，對檢察機關(guān)相關(guān)意見予以采納。辯護人其他辯護意見原審法院均已充分分析、評判，本院均予認可，不再重復評判。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第二百二十四條、第六十七條第一款、第六十九條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第二項、第十五條之規(guī)定，判決如下：
一、維持河北省雄縣人民法院（2022）冀0638刑初110號刑事判決第二項，即責令被告人徐某于判決生效之日起三十日內(nèi)退賠各被害人相應(yīng)經(jīng)濟損失共計18270750元；
二、撤銷河北省雄縣人民法院（2022）冀0638刑初110號刑事判決第一項，即被告人徐某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣二十萬元；犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣十萬元；決定執(zhí)行有期徒刑十七年，并處罰金人民幣三十萬元；
三、上訴人（原審被告人）徐某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣二十萬元；犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣十萬元；決定執(zhí)行有期徒刑十五年，并處罰金人民幣三十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2021年11月30日起至2036年11月29日止。所處罰金于判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)繳納）
本判決為終審判決。
審 判 長 楊 忠
審 判 員 聶曉方
審 判 員 張會凱
二〇二三年十二月二十一日
法官助理 郭希萌
書 記 員 王 萌
